臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第911號原 告 楊洞訴訟代理人 涂惠民律師複 代理 人 柯靜茹被 告 許椿詳上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103 年12月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰萬元，及自民國一百零三年三月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰叁拾叁萬肆仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、被告於民國80年間，與訴外人楊晋德合夥經營營造工程事業，承攬忠冠建設開發股份有限公司（以下簡稱忠冠公司）所發包之通化財神大樓新建工程，被告及楊晋德自83年間起陸續向原告借款達新臺幣（下同）2470萬元以上，其中以被告名義向原告借款亦有1500萬元。通化財神大樓新建工程完工後，因忠冠公司與其業主坡心商業股份有限公司（以下簡稱坡心公司）發生債務糾紛，忠冠公司遲延給付工程款予被告、楊晋德，致被告、楊晋德遲未清償積欠原告之借款。嗣經坡心公司、忠冠公司與被告、楊晋德解決糾紛後，被告、楊晋德乃於92年3 月6 日，就上開積欠原告借款債務與原告達成和解，並簽訂協議書（以下簡稱系爭協議書）。依系爭協議書約定，被告、楊晋德以已登記原告及原告配偶名下門牌號碼臺北市（以下房屋門牌均省略臺北市○○○街○○號4 樓之1 、○○○街00巷00號4 樓、○○○街00巷00 號4 樓之1、00巷00號4 樓之2 、○○○街00巷00號4 樓之3 之5 間房屋（以下簡稱Ａ部分房屋），與被告名下之通化街57巷6 號
4 樓之1 房屋（以下簡稱系爭房屋）移轉所有權登記予原告，及被告於取得訴外人簡永昌清償300 萬元後應給付原告，暨取得坡心公司所簽發本票清償時，將受償金額2 分之1 給付原告，並應移轉被告名下之○○○街00巷00號3 樓之3 房屋與6 戶停車位應有部分2 分之1 予原告，作為被告、楊晋德清償借款債務之方式。另被告、楊晋德為擔保被告履行系爭房屋所有權移轉登記之義務，2 人各簽發票面金額400 萬元之本票交付原告，如被告不履行系爭房屋過戶義務，被告及楊晋德須各賠償原告400 萬元。詎被告於簽訂系爭協議書後，僅使原告取得Ａ部分房屋所有權，而未履行其他和解義務。被告早於92年6 月10日即將系爭房屋所有權移轉登記予訴外人陳富裕，經多次輾轉交易，現所有權人為訴外人鄭仲傑，足見被告移轉系爭房屋所有權登記之和解義務，已陷於給付不能。另兩造於簽訂系爭協議書時約定以被告所簽發票面金額400 萬元之本票擔保系爭協議書之履行，顯有被告如債務不履行則應賠償懲罰性違約金400 萬元之意思。參以系爭房屋面積為98.88 平方公尺，換算為29.91 坪，參考系爭房屋附近約30坪房屋遭強制執行拍定價格為602 萬3100元，另有約23坪房屋拍定價為700 萬元，每坪單價在20萬元至30萬元不等，則系爭房屋價值至少應有582 萬元至897 萬元，市場交易行情應更高。故原告得請求被告債務不履行之損害賠償數額為400 萬元，自屬合理。
㈡、被告辯稱：其使原告取得○○○街00巷00號4 樓、5 樓之1、6 樓房屋（以下簡稱Ｂ部分房屋）所有權，含Ａ部分房屋，早已超越其所舉債借貸部分，已清償系爭協議書之債務，Ｂ部分房屋乃坡心公司償還被告，被告指定坡心公司移轉所有權登記予原告親屬，原告與坡心公司間無任何債權債務關係，坡心公司不可能移轉所有權云云。然查，○○○街00巷00號4 樓、6 樓房屋，均為89年4 月18日由坡心公司移轉所有權登記予原告之妻即訴外人楊連罔腰及原告，此乃因原告於85年4 月16日向忠冠公司購買，由忠冠公司履行買賣契約義務指示坡心公司移轉所有權登記，與被告無關。至通化街57巷10號5 樓之1 房屋，係於92年1 月21日由被告移轉所有權登記予楊晋德之子即訴外人楊嘉棋，並非移轉予原告或原告之妻，此係被告與楊晋德對坡心公司共同債權所分得之房屋，2 人約定分配與楊晋德。另有房屋租賃契約書可證明該屋由楊晋德實力支配，曾於92年4 月5 日出租他人，當可證明係楊晋德分得房屋，與原告無關。觀諸臺灣臺北地方法院93年度北簡字第25933 號（以下簡稱前案）之被告為本件被告及楊晋德，非僅本件被告，縱認通化街57巷10號4 樓、6樓房屋係該2 人對坡心公司之共同債權，但既直接登記為原告或原告配偶所有，顯係楊晋德將分得房屋借名登記或信託登記予原告或原告配偶，亦與被告無關。況坡心公司於前案主張17間房屋分配被告及楊晋德，其中○○街00號4 樓、4樓之1 、5 樓、7 樓之1 、○○○街00巷00號4 樓之1 、00號3 樓之1 、00號4 樓之1 、00號3 樓之2 、00號5 樓之1之9 間房屋均分歸被告，堪認Ｂ部分房屋與原告無關。故被告辯稱Ｂ部分房屋係使原告取得所有權，與事實不符。又Ｂ部分房屋與Ａ部分房屋均係於系爭協議書簽訂前即已移轉所有權登記，Ｂ部分房屋卻未記載於系爭協議書中作為履行債務之方式，反記載被告須將系爭房屋移轉所有權登記作為清償債務之方式，況兩造或楊晋德皆未另行協商以Ｂ部分房屋替代系爭房屋，顯見被告並未履行債務。再者，被告尚以本票擔保履行系爭房屋過戶，足見Ｂ部分房屋與系爭協議書無關。系爭協議書之和解，既由借款債務創設新的法律關係以
6 間房屋過戶、清償300 萬元，及其他第3 條方式清償債務，非按消費借貸之法律關係以金錢償還借款債務，被告自應依和解契約之協議書內容履行，被告所稱Ｂ部分房屋與兩造間和解無關，自無從消滅和解債務。
㈢、為此，爰依民法第737 條、第226 條第1 項規定、系爭協議書第1 條、第2 條約定之法律關係提起本訴，請求被告如數賠償等情。並聲明：
⒈被告應給付原告400 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告所提出之匯款單，僅能證明原告是匯款與楊晋德或第三人，不足以證明該款項是兩造間存有借貸關係之憑據。原告主張楊晋德與被告曾有合夥關係，但未提出任何證明文件，故不能將原告匯給楊晋德之款項列入被告應負之債務中。被告除移轉Ａ部分房屋外，亦移轉Ｂ部分房屋，已清償系爭協議書之全部債務。原告雖否認被告上開所辯，惟Ｂ部分房屋是坡心公司償還給被告，最初之所有權人應係被告無疑，因同時處理債務問題，故依原告所指定之方式移轉所有權登記予訴外人車佳容（即楊嘉棋之配偶）、楊嘉棋，仍應計入被告之清償範圍。原告雖主張通化街57巷10號4 樓、6 樓房屋係向忠冠公司購買，但合約中無記載繳款數字，應由原告提出繳款憑據以實其說。如通化街57巷10號4 樓房屋為原告所自購，又為何非移轉登記於自己名下，顯然互相矛盾。如原告所稱前案判決理由所示共計13間房屋均係坡心公司所償還之工程款，均與原告無關，而原告與坡心公司亦無任何債權債務關係，坡心公司自無移轉房屋所有權予原告之理，益證Ｂ部分房屋都是經由被告所指定移轉登記予原告，自應列入被告清償範圍。故被告已先後償還原告8 間房屋（即Ａ部分房屋與Ｂ部分房屋），而該8 間房屋之當時現值，無論如何都超過原告所主張借貸給被告之2000萬元，依當時最近之拍賣公告為每坪11萬元，每間房屋價值約為400 萬元，總計金額仍遠超過原告所主張之總債權金額，足見被告已全部清償系爭協議書所約定之債務等語，資為抗辯。並聲明，㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、被告簽發票面金額1500萬元，支票號碼FA0000000 號，發票日90年12月30日之無記名支票1 紙交付原告，嗣因存款不足而退票【見本院卷第61頁、第79頁反面、第177 頁，並有本院卷第6 頁所附之支票、退票理由單各1 紙為證】。
㈡、原告（即甲方）與被告、楊晋德（即乙方）於92年3 月6 日簽訂系爭協議書，其中第1 、2 條分別約明：「乙方積欠甲方債務金額，甲方同意以乙方移轉登記甲方及甲妻楊連罔腰名下之5 戶房屋（臺北市○○街○○號4F之1 、○○街00 巷8號4F、○○街00巷00號4F之1 、○○街00巷00號4F之2 、○○街00巷00號4F之3 ）【按：即Ａ部分房屋】以及許椿詳名下○○街00巷00號4F之1 【按：即系爭房屋】，共6 戶房屋移轉登記予甲方以資清償。另乙方對第三人簡永昌之債權叁佰萬元，於簡永昌償還時即應給付給甲方。」、「前條登記許椿詳名下之房屋，尚有設定抵押債權叁佰萬元。甲方同意乙方暫不過戶，由乙方開具面額新臺幣捌佰萬元本票供甲方擔保，待乙方將上開房屋抵押權塗銷過戶移轉甲方時，甲方應返還上紙本票。」等語【見本院卷第61頁、第79頁反面、第177 至178 頁，並有本院卷第20至22頁所附之系爭協議書
1 份為證】。
㈢、被告於簽訂系爭協議書時，亦簽發票面金額為400 萬元，本票號碼CH0000000 號，未載到期日，發票日為92年3 月6 日之無記名本票1 紙交付原告【見本院卷第61頁、第79頁反面、第177 至178 頁，並有本院卷第22頁所附之本票1 紙為證】。
㈣、被告未將系爭房屋所有權移轉登記予原告或原告指定之人，而於92年6 月10日移轉登記予陳富裕，嗣經輾轉交易後，系爭房屋之現所有權人為鄭仲傑【並有本院卷第24至30頁所附之系爭房屋異動索引、建物登記第二類謄本各1 份為證】。
四、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：原告主張被告尚未依系爭協議書約定移轉系爭房屋所有權予原告，且已給付不能，應賠償原告400 萬元等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執之點厥為：①兩造有無合意以移轉Ｂ部分房屋所有權清償系爭協議書所約定被告尚未履行之債務？亦即兩造間有無代物清償之合意？②原告請求債務不履行（給付不能）損害賠償有無理由？數額若干？本院判斷如下：
㈠、爭點1 關於「兩造有無合意以移轉Ｂ部分房屋所有權清償系爭協議書所約定被告尚未履行之債務？亦即兩造間有無代物清償之合意？」之部分：
⒈按「債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消
滅。」，民法第319 條定有明文。是以代物清償係1 種消滅債之方法，債權人與債務人間授受他種給付時，均須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償始能認為成立。代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅（最高法院52年台上字第3696號判例意旨參照）。又代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付，他種給付為不動產物權之設定或轉移時，非經登記不得成立代物清償。如僅約定將來應為某他種給付以代原定給付時，則屬債之標的之變更，而非代物清償（最高法院65年台上字第1300號判例意旨參照）。
次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條復規定甚明。準此，如債務人抗辯業以他種給付代原定之給付而清償債務，為債權人所否認，自應由債務人就其與債權人間有就上開「代物清償」之情事互相表示意思一致而為「代物清償」之約定並已現實給付（如為不動產之設定尚應辦畢登記）消滅債之關係等情，盡舉證之責。
⒉經查，被告固不否認未依系爭協議書第2 條約定，將系爭房
屋所有權移轉登記予原告或原告指定之人等節，惟辯稱其以移轉Ｂ部分房屋之方式清償上開債務云云，為原告所否認。揆諸前述舉證責任分配之法則，被告自應就兩造合意代物清償一事，舉證以實其說。然查，Ｂ部分房屋中之4 樓所有權係由坡心公司於89年4 月18日移轉登記予楊連罔腰，5 樓之
1 所有權係由被告於92年1 月21日移轉登記予楊嘉棋，6 樓所有權係由坡心公司於89年4 月18日移轉登記予原告，此觀Ｂ部分房屋之建物登記第二類謄本、異動索引各3 份甚明（見本院卷第94至104 頁），足見均非被告移轉登記予原告。
原告已否認楊嘉棋係被告清償債務時原告同意指定之登記對象，以及坡心公司係依被告指示移轉登記予原告及楊連罔腰以清償債務等情，被告復未舉證證明之。是以被告辯稱Ｂ部分房屋係被告清償其對原告之債務云云，已屬有疑而難遽信。更何況Ｂ部分房屋均係於系爭協議書簽訂前即分別移轉所有權登記予楊連罔腰、楊嘉棋與原告，業如前述，而系爭協議書第1 條約定所載之Ａ部分房屋亦係於系爭協議書簽訂前即分別移轉所有權登記予楊連罔腰與原告。足徵如兩造有意使Ｂ部分房屋亦作為清償被告對原告之債務，理當與Ａ部分房屋一同記載於系爭協議書中，方符常情。然系爭協議書中僅記載Ａ部分房屋而未記載Ｂ部分房屋，足徵當可反推兩造並無合意以Ｂ部分房屋之移轉登記作為清償債務之方法。是以縱認Ｂ部分房屋係由被告或被告指示坡心公司移轉所有權登記予原告或原告指定之人，亦與清償系爭協議書所載之債務無涉。被告抗辯兩造有合意以移轉Ｂ部分房屋所有權作為系爭協議書所約定被告尚未履行債務之清償方法云云，未舉證以實其說，難認可採。至被告抗辯其向原告借款數額未如原告所稱高達2470萬元之部分，因被告、楊晋德與原告簽訂系爭協議書時，已合意以系爭協議書第1 至3 條約定所載之方式清償借款債務，故原告主張被告對原告所負之債務已因和解而變更一節，尚非全然無據，本院自毋庸審究被告原先之借款數額若干，併此敘明。
㈡、爭點2 關於「原告請求債務不履行（給付不能）損害賠償有無理由？數額若干？」之部分：
⒈按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害。」，民法第226 條第1 項定有明文。而所謂「給付不能」者，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給付，惟依社會觀念其給付已屬不能，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債之本旨為給付而言（最高法院94年度台上字第1963號、95年度台上字第2010號判決意旨參照）。又債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任（最高法院89年度台上字第2097號判決意旨參照）。是以若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院21年上字第1956號判例意旨、97年度台上字第1000號判決意旨參照）。
⒉經查，被告未依系爭協議書第1 條約定移轉系爭房屋所有權
予原告或原告指定之人，而已將系爭房屋所有權移轉他人之事實，為兩造所不爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項㈣），足見被告依系爭協議書第1 條約定所負移轉系爭房屋所有權之債務，已陷於給付不能甚明。又被告始終未能舉證證明其給付不能有何不可歸責之事由，揆諸前揭說明，原告依民法第226 條第1 項規定請求被告賠償給付不能之損害，自屬於法有據。再參諸系爭協議書第2 條約定內容所載之擔保金額為800 萬元（參兩造不爭執之事項㈡，見本院卷第21頁）及原告提出由被告所簽發票面金額400 萬元之本票1 紙（參兩造不爭執之事項㈢，見本院卷第23頁），當可合理推知被告與楊晋德為擔保被告履行移轉系爭房屋所有權之債務，確有各簽發票面金額400 萬元之本票交與原告，亦堪認原告、被告與楊晋德於簽訂系爭協議書時，應有以800 萬元評價系爭房屋當時之價值，抑或以800 萬元作為違約損害賠償之默示意思表示，否則衡情亦無約定以簽發800 萬元本票作為擔保履行移轉義務之理。另佐以系爭房屋週遭建物近期之移轉單價約在每坪60餘萬元到80餘萬元之範圍，此有臺北市不動產資訊與居住服務整合入口網實際交易價格列印資料1 紙附卷可憑（見本院卷第213 頁）。觀之系爭房屋面積98.88平方公尺【計算式：87.43 ＋11.45 ＝98.88 】（見本院卷第30頁），折算為29.91 坪【計算式：98.88 ×0.3025＝29.91 ，小數點以下第3 位四捨五入】，總價已高達1800萬元以上。縱以被告不爭執之單價每坪26萬元計算（見本院卷第
216 頁），總價亦有將近780 萬元。本院審酌原告主張被告給付不能所受之損害數額為400 萬元，與被告於簽訂系爭協議書時所簽發之本票票面金額相當，且未逾系爭房屋之市價，堪認原告請求400 萬元之損害賠償，應屬合理妥適，應可採信。
五、末按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。」，民法第229 條第1 項、第2 項、第
233 條第1 項及第203 條分別定有明文。是以原告主張以起訴狀繕本送達被告翌日起算週年利率百分之5 之法定遲延利息，自屬有據。從而，原告依民法第226 條第1 項規定，請求被告應給付400 萬元，及自103 年3 月26日（起訴狀繕本係於103 年3 月25日送達被告，見本院卷第53頁所附之送達證書1 紙可稽）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當金額准許之。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
民事第四庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
書記官 羅尹茜