臺灣新北地方法院民事判決 103年度醫字第17號反訴原告 鍾俊川即鍾婦產科診所訴訟代理人 林鳳秋律師複代理人 張家琦律師
黃雅鈴律師黃信偉反訴被告 董鎂訴訟代理人 胡坤佑律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國105 年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」、「訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。」、「訴經撤回者，視同未起訴。但反訴不因本訴撤回而失效力。」，民事訴訟法第262 條第1 項、第2 項、第263 條第1項分別定有明文。本件反訴被告於民國103 年7 月16日對反訴原告提起本訴請求侵權行為損害賠償，反訴原告於103 年
9 月29日提起反訴，嗣反訴被告於105 年2 月19日具狀撤回本訴，並經反訴原告於105 年2 月26日具狀同意撤回等情，此有蓋用本院收狀戳之民事起訴狀、民事反訴起訴狀、民事撤回狀、民事陳報狀各1 份在卷可稽（見本院調字卷第4 頁、本院醫字卷一第90頁、本院醫字卷三第14頁、第25頁）。
揆諸前揭法條規定，本件本訴雖已撤回，惟反訴原告所提起之反訴並不因本訴撤回而失效，本院仍應就本件反訴審判，合先敘明。
貳、實體方面：
一、反訴原告主張：
㈠、反訴被告於99年間懷第1 胎時係於反訴原告（按：如未特別註明均指自然人以利敘述）之診所門診產檢，並於門診簽手術同意書，嗣於99年7 月21日住院接受剖腹產。反訴被告懷第2 胎時，於101 年2 月起至反訴原告之診所門診產檢，經超音波檢查發現反訴被告有前置胎盤情形，經反訴原告告知相關事項並建議轉介至國立臺灣大學醫學院附設醫院（以下簡稱臺大醫院）檢查後，反訴被告仍選擇回反訴原告之診所門診繼續產檢及生產。反訴被告於101 年7 月19日因下體流血並有產兆，於該日上午至反訴原告之診所看診，經再次告知說明後，反訴被告選擇在反訴原告之診所生產，隨即在門診簽手術同意書住院接受剖腹產手術，手術過程順利產出一男嬰。惟於縫合止血過程中，因反訴被告有植入性胎盤情形且出血不止，雖經反訴原告給予緊急止血處置仍未能止血。反訴原告請家屬進入手術室內告知相關情形，經家屬考慮並打電話詢問長達半個小時左右，由反訴被告之配偶選擇同意進行子宮部分切除手術以止血，反訴被告之配偶並至診所門診簽署手術同意書，反訴原告遂替反訴被告進行子宮部分切除手術，順利止血，反訴被告亦完全恢復意識，生命徵象穩定，而於101 年7 月27日出院。又反訴被告於反訴原告之診所分別接受2 次剖腹產手術及1 次子宮部分切除手術，3 次手術均有簽署手術同意書及麻醉同意書，故門診病歷應會存有3 份手術同意書及3 份麻醉同意書，而住院後剖腹產及子宮部分切除手術之過程則另記錄於住院病歷。然反訴被告竟於101 年8 月29日回診時竊取其門診病歷，反訴原告依法對門診病歷負有保管之責，反訴被告所為侵害反訴原告之所有權，造成其後門診病歷共計26次製作成本，每次以新臺幣（下同）1000元計算，共計2 萬6000元【計算式：26×1000＝26000 】。反訴被告亦侵害反訴原告依醫療法第70條規定對病歷正本之管理權，而該管理權之損害，依醫療法第102 條第1 項規定，違反同法第70條病歷保管責任，得處1 萬元以上5 萬元以下之罰鍰，並得連續處罰，以該罰鍰之平均2 萬5000元按月計算，自101 年8 月29日病歷遭竊至104 年9 月17日共計36個月，總計為90萬元【計算式：25000 ×36＝900000】。另因反訴原告無病歷正本，反遭反訴被告提出刑事告訴，所歷經精神不安壓力之精神損害，以反訴原告因無病歷正本而可能遭裁罰金額90萬元之2 倍計算為180 萬元。惟反訴原告僅部分請求損害賠償1 元及登報道歉（登報內容如附件所示）。
㈡、反訴被告曾向臺灣新北地方法院檢察署（以下簡稱新北地檢署）提起反訴原告涉犯業務過失重傷害等罪嫌之告訴，業由新北地檢署檢察官以102 年度醫偵字第6 號為不起訴處分，反訴被告聲請再議，經臺灣高等法院檢察署（以下簡稱高檢署）檢察長命令發回續查，再經新北地檢署檢察官以104 年度醫偵續字第3 號為不起訴處分，反訴被告聲請再議，業由高檢署檢察長以104 年度上聲議字第7071號處分駁回再議在案（以下簡稱業務過失重傷害偵案）。反訴被告於101 年10月間提起業務過失重傷害偵案之告訴時，未檢附其所竊取之門診病歷，遲至102 年3 月間始提出於新北地檢署。反訴被告於前揭期間，就與其主張醫療疏失最有關聯之住院病歷未能取得之情形，從未向反訴原告或新北地檢署檢察官、檢察事務官反應或質疑，甚且於承辦檢察事務官告知反訴原告有提出較其提出之門診病歷更多（包括住院病歷）之情形時，反訴被告亦未就此表示任何意見，顯示反訴被告確有竊取門診病歷。反訴被告之門診病歷中應會存有3 份手術同意書及
3 份麻醉同意書，惟反訴被告於102 年3 月間才於業務過失重傷害偵案提出之門診病歷，其中卻僅有2 份手術同意書及
2 份麻醉同意書，顯然其中1 份手術同意書及1 份麻醉同意書己遭反訴被告隱匿未提出。再者，反訴被告所提出之2 份手術同意書及2 份麻醉同意書亦係遭反訴被告抽換後所提出，顯非原本病歷中所存之手術同意書及麻醉同意書。蓋若依反訴被告於業務過失重傷害偵案所提出之2 份手術同意書及
2 份麻醉同意書均無日期之記載，而反訴被告於本件訴訟僅有提出1 份手術同意書及1 份麻醉同意書，其上既均無日期或手術名稱之記載，如何能夠判斷其就是第2 胎剖腹產手術之同意書，顯見有遭反訴被告抽換之情形，故其才能確認上情。復由反訴被告於業務過失重傷害偵案所提出之2 份手術同意書及2 份麻醉同意書中，該2 份手術同意書之第2 頁，
1 份係簽有「董鎂」姓名，另1 份係簽有「無法辨識姓名」之簽字，惟2 份麻醉同意書，卻均係簽有「董鎂」姓名，顯然已有不符。反訴被告於生產過程中發現植入性胎盤而大出血需切除子宮當時，因正在剖腹生產中，自無可能由反訴被告自己簽署麻醉同意書，而應係由其配偶所簽署，故不可能會有2 張麻醉同意書均由反訴被告簽名之情形，則由2 張麻醉同意書均係有「董鎂」簽名之情形，更顯見係遭反訴被告抽換後所提出。足見反訴被告確實未曾於101 年10月13日向反訴原告之診所申請病歷，更證明其所取得門診病歷係不當取得之情形。又無故持有他人失竊的贓物，本有相當合理的懷疑認為行為人涉嫌犯罪，於發現反訴被告持有非屬於己之贓物時，應由其交代物之來源，若反訴被告無法合理交代贓物之來源，其涉有竊盜犯嫌應認相當重大。反訴被告顯然不能合理交代其占有歸屬於反訴原告診所病歷之來源，即足證其確有竊取病歷之情事。
㈢、反訴原告亦就反訴被告涉犯竊盜罪嫌提起自訴，反訴被告則對反訴原告涉犯誣告罪嫌提起反訴，經本院以102 年度自字第35號判決反訴原告及反訴被告均無罪，反訴原告及反訴被告均不服，各自提起上訴，經臺灣高等法院以103 年度上訴字第2936號均駁回上訴在案（以下簡稱刑案①）。另反訴被告於刑案①中，對反訴原告提起誣告反訴，反訴原告就反訴被告涉犯誣告罪嫌、訴外人董淑華、卓粮為涉犯誣告、偽證罪嫌提起自訴，經本院以104 年度自字第1 號判決無罪，反訴原告不服提起上訴，經臺灣高等法院以104 年度上訴字第2692號駁回上訴在案（以下簡稱刑案②）。刑案①雖判決反訴被告無罪，然未審酌反訴被告就子宮部分切除術簽署手術同意書之陳述有所矛盾之情形，所為認定自有未盡之處，而不足作為本件訴訟認定反訴被告有無竊取病歷之依據。再者，依刑案①反訴被告對反訴原告所提之誣告反訴部分，刑案①之判決認為「反訴被告提起本案自訴，難認其確係基於誣告之犯意。此外，復查無其他積極證據足資證明反訴被告有何反訴人所指之誣告犯行」，足徵反訴原告所指反訴被告偷竊門診病歷之情形並非無據，更可見反訴被告援引刑案①判決稱其並無偷竊情事云云，誠非可採。況刑案①判決就反訴被告偷竊門診病歷部分，未審酌101 年10月13日當天有值班人員即訴外人林依玲、詹芬珮、谷華英、丁姿伶，而可以證明反訴被告所辯101 年10月13日有至反訴原告之診所之情形係屬不實，亦未傳訊上開證人，更完全未審酌反訴被告所辯其於101 年10月13日取得門診病歷之情形是否涉有侵占犯嫌之情形為審酌論述，誠有未洽及未盡之處，反訴被告以此比附援引，自不足採。反訴被告辯稱訴外人董淑芳於刑案②審判期日未能以證人身分出庭作證，係為照護其配偶廖國全云云，然經臺灣高等法院於刑案②審理時調取廖國全之出勤紀錄，可證明反訴被告刻意迴避不讓董淑芳出庭作證，顯見反訴被告之證人陳述均屬單方面掩護而無可信。遑論反訴被告之證人陳述對於單純事實都有矛盾不符之處，更可見均係互相遮掩之詞，不足採信。況反訴被告之陳述與證人董淑芳之證述，亦有矛盾，足證反訴被告於101 年10月13日並未至反訴原告之診所申請門診病歷，其確係不當取得門診病歷。另民事證據採優勢法則，與刑事判決認定本有不同，反訴被告之證人證述既有迴避不實、矛盾之情形，反訴被告亦未能舉證證明其持有門診病歷之合法權源。而經證人林依玲、劉麗娜均證稱反訴被告未於101 年10月13日至反訴原告之診所申請門診病歷等情，可知反訴原告之主張較為可信。
㈣、反訴被告於101 年8 月29日回診時竊取門診病歷，致反訴原告之診所佐理員呂麗金遍尋不到該門診病歷。反訴被告於業務過失重傷害偵案偵查中，向新北地檢署承辦檢察官提出門診病歷原本，反訴原告經檢察官詢問反訴被告曾否前往要求影印病歷時，方驚覺反訴被告偷竊門診病歷○事。而反訴被告因遭反訴原告切除子宮，已有所不滿，更顯示其有竊取門診病歷之動機。又反訴被告於101 年10月間提起業務過失重傷害偵案之告訴時，不僅未檢附其所竊取之門診病歷，遲至
102 年3 月間始提出於新北地檢署。反訴被告於前揭期間，就與其主張醫療疏失最有關聯之病歷未能取得之情形，從未向反訴原告診所或新北地檢署檢察官、檢察事務官反應或質疑，甚且於承辦檢察事務官告知反訴原告有提出較其提出之門診病歷更多（包括住院病歷）之情形，反訴被告亦未就此表示任何意見，顯有違常情。反訴被告雖於刑案①審理時多次表示其係於101 年10月13日中午至反訴原告之診所申請影印病歷，當時櫃臺僅有員工1 名，直接給予門診病歷原本，其隨即前往隔壁之臺灣孩子王嬰幼童生活館福和門市（以下簡稱臺灣孩子王門市）購物云云。惟經臺灣孩子王企業有限公司（以下簡稱臺灣孩子王公司）函覆稱反訴被告購物時間係於該日下午3 時以後，反訴被告隨即改稱其係於101 年10月13日下午前往反訴原告診所，顯見反訴被告並未於當日前往反訴原告診所，否則不致有如此矛盾之陳述。況101 年10月13日下午為反訴原告診所看診病患顛峰時間，不可能如反訴被告所稱櫃臺僅有員工1 名之情形，亦經證人呂麗金證稱櫃臺有4 至5 人，足見反訴被告所辯不實。遑論反訴被告辯稱其前往反訴原告診所申請影印病歷，反訴原告診所人員交付病歷原本云云，與常情不符。另反訴被告雖於刑案①辯稱其於101 年10月13日持身分證至反訴原告診所申請病歷云云，然反訴被告已於101 年10月4 日註銷國籍，不可能持有身分證，其所辯不足為採。反訴被告註銷國籍一事被揭穿後，未能解釋其係以何種證件申請病歷，僅含糊表示大概是拿其他證件申請病歷，而不言明「健保卡」和「駕照」，刻意掩飾並意圖與其先前架構之說詞一致，足見反訴被告確實未曾於101 年10月31日自反訴原告診所申請病歷，更可證其所取得門診病歷係不當取得之情形。退步言之，反訴被告於刑案①開庭時自承拿到病歷原本也很驚訝云云，反訴被告既會驚訝，益證縱依其所稱將病歷原本取走，之後提出於他人之行為，仍有構成侵權行為之情形。
㈤、為此，爰依侵權行為之法律關係提起反訴，請求反訴被告如數賠償及登報道歉等情。並聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告1 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉反訴被告應於聯合報B4版面刊登如附件所示之道歉啟事。
⒊反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
㈠、反訴被告並無竊取門診病歷，反訴原告主張反訴被告竊取病歷，應舉證以實其說。門診病歷既非違法取得，並由反訴被告於業務過失重傷害偵案偵查中，提交檢察官調查，何來反訴原告所主張反訴被告侵害反訴原告所有權或管理權之情事。姑不論反訴被告並無任何侵權行為，而無損害賠償責任可言。退步言之，即便依反訴原告所主張反訴被告竊取門診病歷云云，則反訴原告所應請求者為回復原狀，亦即請求交還門診病歷，反訴原告卻主張反訴被告賠償金錢及毫無關係之登報道歉，除其請求權基礎顯有疑義外，亦未提出任何證據足以證明其損害，反訴原告之請求不應准許甚明。遑論反訴原告所主張之侵權事實，業經刑案①判決反訴被告無罪在案。
㈡、反訴原告雖以董淑華、卓粮為於刑案①審判期日之證述有所矛盾不符，而認反訴被告係於101 年8 月29日竊取門診病歷云云，惟刑案②已判決董淑華、卓粮為及反訴被告無罪。況董淑芳於刑案②審判期日未能以證人身分出庭作證，係為照護其配偶廖國全，難認與常情有違。另常人對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，故常人對於過往事物之記憶，本難期能如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣、個人觀察角度、記憶能力、嚴謹程度等不同，亦可能導致證人對於細節之供述未將實情全貌完整展現，且因受外在事物潛移默化，以致記憶難免模糊，甚有部分易受影響，難以詳述，或前後所述有所出入，此乃常人均無法避免之現象，若苛求證人均能對於曾經歷之事實細節，均須予以鉅細靡遺精確還原，無異緣木求魚。而董淑華、卓粮為之證述，對當天反訴被告之行程及親赴診所調取病歷之經過梗概，與董淑芳結證之內容均大致相符，且事實上亦無顯著交代出入之處，反訴原告質疑董淑華、卓粮為之處已屬於枝節情境，更無法以此而謂反訴被告取得門診病歷有何不法。反訴原告聲請傳喚證人林依玲於本院104 年7 月30日言詞辯論期日結證稱：反訴被告最後
1 次至反訴原告之診所是來請反訴原告幫忙用印英文的出生證明，印象中那次是有看診，應該是先看診，用印是中午要休診的時候，就診病人都離開，反訴被告拿到英文出生證明後，待了一下才離開等語，似為塑造反訴被告係利用最後1次就診即101 年8 月29日中午休診已無就診病人之際偷竊門診病歷。惟證人林依玲所言不實，此由反訴被告之就診紀錄即明，益見反訴原告欲陷反訴被告之罪責甚明，自不足採等語，資為抗辯。
㈢、並聲明：⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、反訴原告為址設新北市○○區○○路○○號之鍾婦產科診所負責人，亦為反訴被告第3 胎產檢及於101 年7 月19日剖腹產接生之婦產科醫師，並於同日生產後將反訴被告之子宮切除【見本院調字卷第4 頁正、反面、本院醫字卷一第90頁正、反面，並有本院醫字卷一第12頁所附之診所基本資料1 紙為證】。
㈡、原由反訴原告保管置於診所之反訴被告門診病歷原本，嗣已由反訴被告執持占有，並由反訴被告於業務過失重傷害偵案偵查中向新北地檢署承辦檢察官提出【見刑案①一審卷一第
109 頁反面、第110 頁，並有本院醫字卷一第191 至240 頁所附之反訴被告門診病歷0 份為證，亦經本院調取偵查卷宗核閱無訛】。
㈢、反訴被告告訴反訴原告之業務過失重傷害偵案，業經新北地檢署檢察官以102 年度醫偵字第6 號為不起訴處分，反訴被告聲請再議後，由臺灣高等法院檢察署檢察長命令發回續查，再經新北地檢署檢察官以104 年度醫偵續字第3 號為不起訴處分，由臺灣高等法院檢察長104 年度上聲議字第7071號處分駁回再議在案【並有本院醫字卷二第19至22頁、本院醫字卷三第193 至196 頁所附之不起訴處分書2 份為證，亦經本院調取偵查卷宗核閱無訛】。
㈣、反訴原告自訴反訴被告竊盜案件，反訴被告亦對反訴原告提起誣告反訴，業經本院以102 年度自字第35號判決兩造均無罪，兩造各自上訴後，再由臺灣高等法院以103 年度上訴字第2936號判決駁回上訴在案【並有本院醫字卷一第27至44頁、本院醫字卷二第16頁所附之刑案①一審刑事判決書、二審判決主文查詢結果各1 份為證，亦經本院調取刑事卷宗核閱無訛】。
㈤、反訴被告自訴反訴原告、董淑美、卓粮為誣告、偽證案件，業經本院以104 年度自字第1 號判決反訴原告、董淑美、卓粮為均無罪，反訴被告上訴後，再由臺灣高等法院以104 年度上訴字第2692號判決駁回上訴在案【並有本院醫字卷三第42至50頁、第72至84頁所附之刑案②一、二審刑事判決書各
1 份為證，亦經本院調取刑事卷宗核閱無訛】。
四、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：本件反訴原告主張反訴被告於101 年8 月29日在其診所竊取反訴被告門診病歷致其受有損害等情，為反訴被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執之點厥為：①反訴被告有無於101 年8 月29日在反訴原告之診所竊取反訴被告門診病歷之故意侵權行為？②如有，反訴原告請求反訴被告賠償損害及登報道歉有無理由？本院判斷如下：
㈠、按「（第1 項）因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。（第2 項）違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」，民法第184 條定有明文。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條亦有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。本件反訴原告主張反訴被告於101 年8 月29日在其診所竊取反訴被告之門診病歷造成損害等情，既為反訴被告所否認，揆諸前揭說明，自應由反訴原告提出積極證據以證明反訴被告確有竊取病歷之故意侵權行為，要不能僅以反訴被告所辯情節無法舉證屬實、自圓其說或與證人所證情節前後矛盾，即置反訴原告所應負之舉證責任於不論，率爾遽謂反訴原告之主張為可採。
㈡、本件反訴原告主張反訴被告於101 年8 月29日在其診所竊取門診病歷○節，無非係以證人即診所佐理員呂麗金於刑案①之證述內容為積極證據，並以前揭情詞質疑反訴被告之抗辯不實及反訴被告提出之有利證據均不可採信，為其主要論據。經查：
⒈反訴原告主張反訴被告之門診病歷係於101 年8 月29日在其
診所遭反訴被告竊取一事，固據證人呂麗金於刑案①一審法院103 年2 月10日審判期日結證稱：伊對反訴被告的名字有印象，也知道反訴被告的病歷不見一事；伊不記得正確日期，只記得當時好像是農曆7 月，伊要歸檔病歷時，發現與當日看診人數不符，所以就去核對電腦，發現少了1 份反訴被告的病歷；伊有跟反訴原告反應，反訴原告要求伊再找找，伊找到晚上6 點多，跟反訴原告說還是找不到，反訴原告便說有空再找，後來有再找了幾天仍找不到，反訴原告回說難道7 月見鬼，又說好吧，看看哪天就會跑出來了；當時現場有裝設監視器，發現病歷不見時並未去調閱監視器畫面察看，想說只是哪個環節塞到哪裡，沒有去做聯想；先前也有診所病歷遺失之情事，但找一找就找出來等語（見刑案①一審卷一第156 頁反面、第157 頁、第158 頁正、反面）。然姑不論證人呂麗金既先證稱對於發現病歷遺失之日時已不復記憶，卻又接續證稱好像是農曆7 月及當時之事發經過（如前述），更於同期日嗣後證稱其確定是於101 年8 月29日反訴被告就診當日發現反訴被告病歷不見等語（見刑案①一審卷第162 頁反面），顯有前後矛盾之疵議，以證人呂麗金身為反訴原告受僱人之身分，有無附和反訴原告主張之可能性要非毫無疑問，所證情節已難遽信，且依反訴原告於刑案①一審法院審理時所提出之刑事陳報五狀所載，反訴原告之診所於101 年10月間之排班表既已因時間久遠未予保留而無法提出（見刑案①一審卷二第19頁），則時間更久遠之101 年8月29日排班表理當亦未保留，自難據以比對證人呂麗金是否確於101 年8 月29日到反訴原告之診所上班，而無從佐證證人呂麗金之證述情節可採，且證人呂麗金既然證稱診所病歷曾有數次遺失情事（如前述），進而更加難以確認證人呂麗金前開證述所指其所經手處理之遺失病歷是否確為反訴原告之門診病歷。
⒉再者，證人呂麗金於刑案①一審法院103 年2 月10日審判期
日亦結證稱：病患看完診後，診間的護理人員會將病歷送到櫃臺內側桌上，伊先將處方印出來貼上，再看病患要做哪些處置，有無衛教或開藥等，衛教或開藥完畢後，衛教的護理人員或藥劑師才會把病歷送回櫃臺；反訴被告於101 年8 月29日就診後沒有拿藥，有沒有產後的衛教不知道，好像有要給抗疤貼片；有可能醫生在診間就會給他，也有可能護理人員拿出來櫃臺，再由伊交給反訴被告並收費；如反訴被告不了解貼片怎麼使用，就會請衛教的護理師解釋，101 年8 月29日當天均無衛教的護理人員或藥劑師跟伊反應沒找到要送回來的病歷等語（見刑案①一審卷一第160 至162 頁）。參以反訴原告於刑案①一審審理時曾具狀陳稱：「反訴人（按：指反訴被告）有領取抗疤貼片，因此會到請其在衛教台等候，病歷亦會送到衛教台」等語（見刑案①一審卷二第119頁）。另觀諸反訴被告之101 年8 月29日門診病歷，亦確有記載「抗疤費用已改成購買抗疤貼片7 片」等文字無訛（見刑案①一審卷一第80頁）。又佐以證人林依玲於刑案②一審法院104 年7 月28日審判期日結證稱：伊最後1 次看到反訴被告是來掛號申請英文出生證明，距反訴被告生產完約1 個月，當天伊擔任衛教師，在衛教台，伊坐的位置正前方就是大門，會看到掛號的人，如果反訴被告到櫃臺，伊會知道等語（見刑案②一審卷第160 頁反面、第161 頁正、反面）。
交互參照上情可知，反訴被告於101 年8 月29日就診後，因購買抗疤貼片而至衛教台由護理人員進行衛教，依反訴被告及證人呂麗金所述之病歷交付流程，反訴被告之門診病歷亦會先送至衛教台，再由衛教之護理人員轉送至櫃臺，惟當日均無護理人員或藥劑師向證人呂麗金反應反訴被告之病歷遺失，證人林依玲在衛教台之位置可看到櫃臺附近狀況，應可清楚看見反訴被告之行止，亦未表示反訴被告有何竊取病歷之舉動，益證反訴被告有無於101 年8 月29日竊取病歷，要非無疑。
⒊更何況證人呂麗金於刑案①一審法院103 年2 月10日審判期
日結證稱：反訴原告約於102 年底或103 年1 月間，有次在診間跟伊講病歷找到了，伊就想說找到就好，也沒再跟反訴原告討論這件事；從發現反訴被告病歷不見到反訴原告表示病歷找到間長達1 年多的時間，伊沒有印象反訴原告有再要求伊尋找反訴被告病歷等語（見刑案①一審卷一第162 頁反面、第164 頁）。惟反訴原告卻於刑案①一審審理時具狀陳稱：業務過失重傷害偵案係於102 年1 月4 日第1 次通知伊應於102 年1 月16日到庭，檢察官並於傳票上註明應攜帶反訴被告之病歷原本及影本到庭，伊又花費多日親自尋找反訴被告之病歷，仍未能尋獲，當時伊心中懷疑可能係遭竊取，並有向婦產科友人高添富提及此事，友人告以應是巧合不要多想，伊才未進一步懷疑等語（見刑案①一審卷一第203 頁、刑案①一審卷二第9 頁）。果若反訴原告確於102 年1 月初因接獲新北地檢署檢察官通知應攜帶反訴被告之病歷到庭而親自尋找仍未果，衡情理應會與101 年8 月29日向其反應病歷遺失之證人呂麗金再次討論或請求證人呂麗金協助尋找方屬合理，兩者陳述情節經比對未與常情相符，益徵證人呂麗金能否確認病歷遺失之日時，甚或遺失之病歷是否確為反訴被告之病歷，均非無疑。遑論反訴被告並非至愚之人，如其確有竊取病歷得手，又豈會甘冒竊盜犯行遭查知偵辦之風險，自動將竊盜所得贓物即其門診病歷交與業務過失重傷害偵案承辦檢察官而自曝犯行之理。準此，反訴原告執證人呂麗金於刑案①一審法院審判期日之證詞以作為不利於反訴被告之認定，難認可信。
⒋反訴被告否認其係於101 年8 月29日看診後竊取其門診病歷
，而抗辯其係於101 年10月13日前往反訴原告之診所申請病歷而由診所員工交付門診病歷原本一節，並陳稱：其認反訴原告施行之手術有醫療疏失，於101 年10月13日先至法律扶助基金會申請法律諮詢，進而了解申請病歷以備將來訴訟所需有其必要，方於同日稍後前往反訴原告之診所申請病歷而取得門診病歷原本，當時櫃臺僅有員工1 名，復於同日稍後前往診所隔壁之臺灣孩子王門市購買童裝等物品等情，業據證人即法律扶助諮詢律師林蓓珍、當日同行之反訴被告胞姊董淑華、當日同行之反訴被告配偶卓粮為於刑案①一審法院
103 年2 月10日、103 年5 月8 日審理期日、證人即當日同行之反訴被告胞姊董淑芳於刑案②一審法院104 年7 月28日審理期日分別結證綦詳（見刑案①一審卷一第154 至156 頁、第223 至234 頁、刑案②一審卷第162 至165 頁），並有財團法人法律扶助基金會臺北分會102 年12月26日法北天字第0000000000號函、103 年3 月28日法北天字第0000000000號函暨所附「法律諮詢申請書」與「無資力審查及案件概述單」、臺灣孩子王公司銷貨單各1 份、統一發票2 紙附卷為憑（見刑案①一審卷一第104 頁、第143 至144 頁、第196至197 頁），互相勾稽大致相符，足徵反訴被告所辯上情尚非完全不可採信。反訴原告雖主張診所櫃臺會有4 至5 人云云，然反訴被告所指診所櫃臺僅有1 人，恰與反訴原告於刑案①一審審理時所提出之監視錄影翻拍照片中櫃臺僅有1 人之情形相符（見刑案①一審卷一第26頁反面、第27至28頁）。反訴原告所稱證人董淑華、卓粮為之證詞不實云云，亦經刑案①判決予以一一指駁，並由刑案②判決證人董淑華、卓粮為所涉誣告、偽證等犯嫌均無罪在案，本院於此實毋庸贅予駁斥反訴原告之重複指摘。至於反訴原告所稱反訴被告因心虛而違背常情之舉動、刻意掩飾前後矛盾說詞云云，均核屬反訴原告過度解讀之臆測之詞，縱認屬實亦不足以推翻前開認定。更何況反訴原告應提出積極證據以證明其主張反訴被告竊取病歷之侵權事實，而非不斷質疑反訴被告之抗辯真實性，縱認反訴被告所辯不可採，亦不能以此反推認定反訴原告之主張屬實。
⒌準此，依反訴原告所指之證據方法，尚不足以證明反訴被告
有於101 年8 月29日回診時竊取其門診病歷，自難認反訴原告所主張之故意侵權行為可信。又反訴原告所主張爭點①之侵權行為既未舉證以實其說，其請求即屬無據，本院自毋庸再行審究爭點②之損害數額若干及有無登報道歉之必要，乃屬當然，併此敘明。
五、綜上所述，反訴原告未提出積極證據以證明反訴被告確有於
101 年8 月29日回診時竊取其所保管反訴被告之門診病歷。從而，反訴原告依侵權行為之法律關係，請求：①反訴被告應給付反訴原告1 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；②反訴被告應於聯合報B4版面刊登如附件所示之道歉啟事，均為無理由，應予駁回。又反訴原告之反訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 14 日
醫事法庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 14 日
書記官 張傑琦┌──────────────────────────┐│附件：反訴原告主張反訴被告應刊登聯合報之道歉啟事內容│├──────────────────────────┤│ 道歉啟事 ││本人董鎂，於101 年8 月29日竊取鍾俊川醫師開設鍾婦產科││之病歷資料，侵害鍾醫師病歷資料之所有權、管理權及保管││權，特此向鍾俊川醫師致歉 ││聲明人：董鎂 │└──────────────────────────┘