臺灣新北地方法院民事判決 103年度重訴字第123號原 告 夏奕剛訴訟代理人 汪家倩律師
郭雨嵐律師被 告 李福祿訴訟代理人 蕭萬龍律師複代理人 洪崇遠律師
李庚道律師吳桂鈴上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國104年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：１原告為坐落新北市○○區○○段○○○段000000000000
000地號之所有權人，被告於102年7月自法院拍賣取得同小段39地號後，未經原告同意，擅自沿著85、86、97、111及國有97-1地號之界線，鋪設柏油路面，以供被告載運機具進入其39地號進行整地，柏油路面占用86、97地號之位置及面積如附圖86（1）、97（1）所示，面積共620平方公尺，被告無權占用，妨害原告行使對86及97地號之所有權，爰依民法第767條第1項、第790條前段之規定排除侵害，請求：①被告應剷除如附圖86（1）、97（1）所示面積共620平方公尺之柏油路面，並將土地返還原告。②被告不得侵入、破壞或其他妨害原告對系爭86、97地號行使所有權之行為或有妨害之虞之行為。③願供擔保請准宣告假執行。
２依102年6月8日所拍攝原證28之航照照片所示，86、97、97
-1地號上雖已有泥土路面，然該等路面上尚未鋪設柏油。國有財產署及林口區公所均否認目前存在之柏油路為其等所鋪設，而該柏油路面乃連接被告自承有通行之範圍，加上被告於另案除要求確認其有通行系爭40、86地號之權利外，尚要求於通行部分鋪設柏油路面，依經驗法則，可知系爭97、86地號之柏油路面，係被告於取得39地號後所鋪設，目的在使系爭39地號有柏油路通往菁埔路，只是在被告還來不及全部完成柏油路前，即遭原告發覺。
３被告辯稱：其所有系爭39地號為袋地，依民法第787條之規
定，得通行原告所有系爭86、97地號等語。然查，39地號之周圍地，除原告所有40地號外，至少還包括同小段38、37、37-1、36-1、35、34、34-1、瑞樹坑段瑞樹坑小段1419-9、1420等地號，至少有六條以上之路徑可供系爭39地號通行，例如，經由39地號東南角，向東接墓園道路，其路徑長度僅約40公尺，而針對40公尺長、5公尺寬之整地開路費用，僅約新台幣（下同）000000元，被告通行原告之土地，並非唯一之通路，被告應就其所主張之通行權及通行方式符合民法787條所定要件負舉證責任。被告在系爭39地號上未作任何使用，不知被告有何主張通行權之利益。如法院判決被告有通行權，被告即可申請農舍開發，以看似合法之程序來破壞水土保持，作法不可取。
４系爭86、97地號均屬法定山坡地範圍，依山坡地保育條例第
6、9、10、15條規定，山坡地不得任意開路，遑論鋪設柏油，違反者依同條例第34條有刑事責任。系爭39、86、97地號亦屬都市計畫內農業區。依都市計畫法新北市施行細則第30條第1、3項、第32條第1項之規定，如欲於系爭86、97地號設置道路，須踐行相關申請程序，經核准後方可興建農路，此外尚須受水土保持法第12條之規範，應擬具水土保持申請書件，經目的事業主管機關受理申請後，核轉新北市農業局審查。倘准許被告通行原告土地並鋪設柏油，將使原告所有系爭農業區土地依法不得認定為作農業使用，進而喪失不課徵土地增值稅、免徵遺產稅、贈與稅、田賦之權利。
５被告於本院102年度重訴字第693號事件，就系爭39地號係主
張通行之路徑可連接至同小段97-1地號道路。惟查，依財政部國有財產署北區分署103年11月6日台財產北管字第00000000000號函可知，財政部未同意任何人在該地號上鋪設道路使用，則被告強要經由原告系爭土地通往國有財產97-1地號，顯有占用國有土地之違法，且不符合民法袋地通行權之要件。
二、被告則以：１附圖所示86（1）、97（1）之柏油路面，早於98年10月19日
前即經第三人鋪設完成，此有被證一之林務局農林航空測量所之空照圖可證，而被告係於102年7月間始取得系爭39地號之所有權，原告指摘該柏油路面為被告所鋪設，顯有誤會。細觀原證27之空照圖，可發現路面右側連接之土地，有被告以外之人開發利用，系爭路面右側之顏色（似泥土）亦較左側顏色（似柏油）為淺，當可合理推測此係因人車進入右側土地後，回程將右側土地之泥土挾帶至系爭路面所致，原告僅以原證27之航照圖中路面右側呈現泛黃、白，即謂系爭路面於其時仍為泥土路面，進而臆測現今柏油路面為被告買得系爭39地號後為通行所鋪設，顯過於率斷，亦未善盡其舉證之責。再以，若被告真欲於判決確認通行權之前，即強行通過並鋪設柏油路面，何不直接鋪設柏油至系爭39地號，豈會僅鋪設系爭路面此段？系爭路面前經本院會同兩造勘驗，柏油路面已破舊，豈有可能係被告於不到ㄧ年半前所鋪設？承上，正因系爭路面破舊，且往來通行者挾帶泥土、砂石，故系爭路面前甚曾遭兩造於另案誤認為「泥土路」，此可參原告於另案之代理人供稱：「85、86、97、111均為被告私人所有土地，中間並無所謂的公路…我有到現場看過，這條泥土路是存在的，因為沒有鑑界所以沒有辦法確認是否在85、86中間」，其時距被告買得系爭39地號土地尚未滿半年，原告於另案之代理人豈有誤認新設柏油路為泥土路之可能？原告於另案之代理人經現場勘查後已有誤認之可能，遑論徒憑原證27之航照圖如何能認定系爭路面當時為泥土路？綜上，系爭柏油路面至少早於98年間即已存在，原告多年來未有任何主張，遲至103年1月竟誤認被告為鋪設系爭路面柏油者而起訴，不但與事實相悖，亦有違常理。
２因被告所有系爭39地號對外無適宜之通路，必須經過他人之
42-4、42-5、42-3、42地號及原告所有86、97地號通行以到達外面之菁埔路，被告依民法第787條有通行權，原告主張被告不得侵入為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭之事實原告為坐落新北市○○區○○段○○○段00○00地號之所有權人，被告於102年7月自法院拍賣取得同小段39地號。原告所有系爭86、97地號上有柏油路面，位置及面積如附圖86（1）、97（1）所示，面積共620平方公尺。
四、原告主張：如附圖86（1）、97（1）所示之柏油路面，面積共620平方公尺，為被告於102年7月自法院拍賣取得同小段39地號後所鋪設，被告無權占用，妨害原告行使對86及97地號之所有權，爰依民法第767條第1項、第790條前段之規定，請求被告剷除如附圖86（1）、97（1）所示面積共620平方公尺之柏油路面，並將土地返還原告。被告不得侵入、破壞或其他妨害原告對系爭86、97地號行使所有權之行為或有妨害之虞之行為等語；被告則以：如附圖86（1）、97（1）所示之柏油路面，非被告所鋪設。因被告所有系爭39地號對外無適宜之通路，必須經過原告所有86、97地號通行以到達外面之菁埔路，原告主張被告不得侵入為無理由等語置辯。是本件之爭點為：１如附圖86（1）、97（1）所示之柏油路面，面積共620平方公尺，是否為被告於102年7月自法院拍賣取得同小段39地號後所鋪設？２原告請求被告不得侵入、破壞或其他妨害原告對系爭86、97地號行使所有權之行為或有妨害之虞之行為，被告辯稱有通行權，是否可採？１原告主張：依102年6月8日所拍攝原證28之航照照片所示，
86、97、97-1地號上雖已有泥土路面，然該等路面上並未鋪設柏油。國有財產署及林口區公所均否認目前存在之柏油路為其等所鋪設，而該柏油路面乃連接被告自承有通行之範圍，加上被告於另案除要求確認其有通行系爭40、86地號之權利外，尚要求於通行部分鋪設柏油路面，依經驗法則，可知系爭97、86地號之柏油路面，係被告於取得39地號後所鋪設，目的在使系爭39地號有柏油路通往菁埔路，只是被告還來不及全部完成柏油路面前，即遭原告發覺等語，被告則否認柏油路面為其所鋪設，經查：原告所有系爭86、97地號上之柏油路面非新北市林口區公所所鋪設，此業據林口區公所工務課承辦人員周福強證述在卷（見104年3月13日言詞辯論筆錄），亦非財政部國有財產署所鋪設，此有該署北區分署103年8月11日台財產北管字第00000000000號函可稽。據證人黃升同即鄰地42地號之所有權人證稱：伊取得42地號已有
六、七年，在42地號上耕種，從外面之柏油路面右轉進入被證一空照圖貼標籤之那一段柏油路面到其42地號，從伊買42地號以來被證一空照圖貼標籤之那一段柏油路面即已存在等語（見104年3月13日言詞辯論筆錄）。又據證人陳國珍即林口區中湖里里長證稱：83年時伊選里長時該路段就有柏油路面等語（見同日言詞辯論筆錄），復參諸被證一之林務局農林航空測量所於98年10月19日所拍攝之空照圖可知（見卷一第37頁），系爭86、97地號有道路存在，其顏色與外界公路菁埔路相同，亦應同為柏油路面，綜上，系爭86、97地號之柏油路面早在被告取得系爭39地號前即已存在多年，應非被告所鋪設，原告請求被告剷除柏油路面，即無理由。
２原告主張被告未經原告同意即通行系爭86、97地號，此為被
告所自認，惟以其依民法第787條取得通行權為抗辯。按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」，民法第787條第1、2項前段定有明文。被告所有系爭39地號並未與公路相通，係屬袋地，此為兩造所不爭執，本院認為原告所有系爭86、97地號已有柏油路面存在，且鄰近之地主亦係從該柏油路面出入，該柏油路面已存在多年之事實，故由系爭86、97地號柏油路面出入，應係對系爭86、97地號損害最少之處所及方法。被告既具有通行權得通行系爭86、97地號現存之柏油路，則原告主張被告不得侵入、破壞或其他妨害原告對系爭86、97地號行使所有權之行為或有妨害之虞之行為，即非正當，應予駁回。原告雖主張：39地號之周圍地，除原告所有40地號外，至少還包括同小段38、37、37-1、36-1、35、34、
34 -1、瑞樹坑段瑞樹坑小段1419-9、1420等地號，至少有六條以上之路徑可供系爭39地號通行，被告通行原告之土地，並非唯一之通路，被告在系爭39地號上未作任何使用，不知被告有何主張通行權之利益。如法院判決被告有通行權，被告即可申請農舍開發，以看似合法之程序來破壞水土保持，作法不可取等語，惟查，原告所主張被告可通行之路徑（見原證18），尚待開路，且通過之處為樹林、水池、山坡及墓園（見原證21），對系爭39地號之對外通行並非適當。被告目前雖未在系爭39地號為任何使用，惟按民法第787條規定之目的，乃使土地與公路有適宜之聯絡而得為通常之使用，而被通行之土地又為損害最少之處所，即應認為土地所有人有通行之權利，不能以被告目前將土地閒置，即稱被告不能主張通行權。至於原告所質疑被告係要利用通行權達到其在系爭39地號興建農舍之目的，因農舍之興建有農業用地興建農舍辦法作為規範，本件目前尚無被告有違反該辦法之事實，自無從以被告非法使用土地為由，而駁回被告通行權之主張。
五、綜上，原告請求①被告應剷除如附圖86（1）、97（1）所示面積共620平方公尺之柏油路面，並將土地返還原告。②被告不得侵入、破壞或其他妨害原告對系爭86、97地號行使所有權之行為或有妨害之虞之行為，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
民事第四庭法 官 陳映如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 4 日
書記官 許丞儀