臺灣新北地方法院民事判決 103年度重訴字第243號原 告 王清順訴訟代理人 吳弘鵬律師被 告 吳阿教訴訟代理人 楊延壽律師複代理人 吳永鴻律師
黃恭領上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國103年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
（一）原告否認與被告間有消費借貸關係存在，依最高法院17年上字第917 號著有判例可參、最高法院90年度台上字第8號民事判決、最高法院92年度台上字第1482號民事判決，原告既否認與被告間有借貸，依舉證責任分配之原則，自應由被告就主張已交付借款之事實，負舉證責任。
（二）再按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在。又按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」、「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責」（最高法院42年臺上字第170 號、20年上字第709 號判例意旨參照）。又主張法律關係存在之當事，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責，而金錢借貸契約，為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院61年台上字第2177號判例參照）。
（三）據此，本件關於被告與原告間消費借貸關係是否存在，應由被告負舉證責任，不得徒以系爭抵押權已登記，即認已有被擔保之債權存在。是本件被告主張原告有借用系爭款項之事實，既為原告所否認，依舉證責任分配之原則，自應由被告就主張已交付借款之事實，負舉證責任，不能徒以系爭抵押權已登記，即認已有被擔保之債權存在。若被告無法證明，則系爭債權不存在，則抵押權自不能單獨而存在。
（四）兩造間消費借貸關係既不存在，致抵押權不能單獨而存在，則以該抵押權裁定為執行名義准予拍賣之臺灣新北地方法院94年度民執喜字第20795 號強制執行事件所為的強制執行程序，自應予撤銷，而被告自應依不當得利之法律關係，返還該強制執行事件所為的強制執行程序所得之新臺幣（下同）3,362,752 元予原告，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（五）併為聲明：①確認被告就原告所有如附表所示之不動產，於88年11月29日設定本金675 萬元之最高限額抵押權所擔保之抵押債權不存在。②臺灣新北地方法院94年度民執喜字第20795 號強制執行事件所為的強制執行程序，應予撤銷。③被告應返還臺灣新北地方法院94年度民執喜字第20
795 號強制執行事件所為的強制執行程序所得之3,362,75
2 元予原告，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。④就前一項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：
（一）查被告於88年12月1 日借款4,500,000 元予原告，雙方並約定以89年3 月1 日為清償期，此有雙方所簽立之借款契約書及本票為憑；原告就該筆借款並提供其所有坐落於新台市○○區○○段之多筆土地為擔保，設定抵押權予聲請人。惟清償期屆至後，原告並未依約還款，且屢經催討均未獲置理，被告乃聲請拍賣抵押物，經鈞院94年民執喜字第20795 號執行案件於95年8 月2 日分配受償3,412,342元，其中49,590元為執行費用，故被告實際受償之金額僅為3,362,752 元，合先敘明。原告今卻陳稱兩造間無消費借貸關係存在，顯與事實相違，而無足採。
（二）且查，依系爭借款契約書第4 條明訂「遲延利息及違約金：合計按每萬元日息新台幣貳拾元計」，又依兩造簽立之借款契約書第20條上明確載明「債務人指定將新台幣肆佰貳拾柒萬伍仟元整匯入上海銀行三重分行許惠玲帳戶（帳號：00000000000000）」。查被告係於88年12月1 日借款
450 萬元予原告，清償期89年3 月1 日，借期3 個月，並於交付借款時預扣利息22萬5 千元（即450 萬-427萬5 千=22 萬5 千），據以核算，即可得知借款利率為年息20%（計算式：225000/0000000*%=5% ，此為3 個月之利息，故年息為5%*4=20%）；是故系爭借款契約第4 條所載「每萬元每日20元」乃遲延利息及違約金之總和，以年息20%計算遲延利息，其他部分則為違約金之約定。以原告借款4,500,000 元，每日遲延利息及違約金為9,000 元（計算式：450*20=9000 元) 據以核算，遲延利息為每日2,466元（計算式：《4,500,000*20% 》/365=2,466元）；違約金則為每日6,534 元（計算式：9,000 －2,466 ＝6,534元）。又按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323 條訂有明文，查原告雖曾聲請拍賣抵押物，於95年8 月2 日分配受償3,412,342 元，惟其中49,590元為執行費用，且自系爭借款契約書約定清償日即89年3 月1 日起至95年8 月2 日分配受償日止，合計共2345天，此段期間之遲延利息為5,782,770 元（計算式為2466/ 日*2345=5,782,770 元），換言之，被告受償之金額尚不足以抵充費用及遲延利息。因原告未依約清償，被告乃起訴請求原告依法清償借款之原本、利息及違約金，並業經鈞院103 年度訴字241 號案件繫屬中，併予敘明。
（三）再查，鈞院94年民執喜字第20795 號執行案件早已於95年
8 月間完成拍賣金額之分配，若兩造間並無消費借貸關係存在，何以原告於執行程序中從未加以爭執，亦未見原告提起任何債務人異議之訴以資救濟；甚者，前開執行程序終結迄今已逾7 年，期間均從未見原告就系爭借款加以爭執，是兩造間確有消費借貸關係，亦甚明確。
（四）併為答辯聲明：①原告之訴駁回。②如受不利之判決，願供擔保請准免假執行。
三、原告主張：伊否認兩造間有消費借貸關係存在，兩造間並無消費借貸關係，則以系爭借款之抵押物拍賣裁定為執行名義之鈞院94年度民執喜字第20795 號強制執行事件所為之執行程序，應予撤銷。被告並應依不當得利之法律關係，返還原告於執行程序所受領之3,362,752 元予原告等語，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。則本件首應審究之爭點為：原告與被告間是否有借貸關係存在？茲論述如下：
（一）按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917 號、43年台上字第第37
7 號判例參照）。次按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」民法第474 條第1項規定甚明，是按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。查本件原告主張其個人並無向被告借款之事實，為被告所否認，依舉證責任分配原則，自應由被告就其主張兩造間存在系爭借款及有交付借款之事實，負舉證責任。
（二）被告主張原告於88年12月1 日向其借款450 萬元之事實，業據其提出與所述相符之借款契約書、原告所開立之本票、及原告用以擔保系爭借款設定抵押權不動產之土地登記謄本各1 紙為憑（見本院卷第94至102 頁），被告雖辯稱：借款契約書上第20條「債務人指定將新台幣肆佰貳拾柒萬伍仟元整匯入上海銀行三重分行許惠玲帳戶（帳號：00000000000000）㈠民國88年12月1 日收訖新臺幣肆佰伍拾萬元」後之（簽收人王清順）」，其中王清順三字非為原告所書寫云云，然查本院依原告聲請向法務部調查局為筆跡之鑑定，經該局以103 年10月16日調科貳字第00000000
000 號函覆稱：「㈠88年12月1 日借款契約書（兼作借據）原本2 紙；其上第1 頁同意條件第20條下方簽收人、第
2 頁債務人2 欄『王清順』簽名筆跡均編為甲類筆跡。㈡王清順庭寫筆跡原本4 紙、郵政存簿儲金立帳申請書原本
1 紙、新北市板橋戶政事務所住址變更登記填寫事項及相關附件原本1 件（5 紙）、臺灣銀行綜合存款印鑑卡原本
1 紙、臺灣土地銀行存款印鑑卡本各1 紙；其上王清順親簽之筆跡均編為乙類筆跡。」、「經以特徵比對，鑑定結果：甲類筆跡與乙類筆跡筆劃特徵相同」等語（見本院卷第229 頁），本院以該局供比對之原告親簽文件甚多，因認上開借款契約書上第20條後簽收人王清順之簽名應係原告本人親簽，應屬無訛。第按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358 條定有明文。復又一般人會在文件上簽名，表示確已知悉所簽名之文件內容為何，始會在該文件簽名，原告為智識程度正常之成年人，既已在上開借據上簽名，應認被告就上開借據形式上真正已盡舉證之責。
（三）第按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人提出之借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院86年度台上字第3880號裁判參照）；又借據是否表明交付借款之事實，固不排斥依其文義所作推知之認定（最高法院87年度台上字第1611號裁判參照）。查依被告所提借款契約書上第20條載明「債務人指定將新台幣肆佰貳拾柒萬伍仟元整匯入上海銀行三重分行許惠玲帳戶（帳號：00000000000000）㈠民國88年12月1 日收訖新臺幣肆佰伍拾萬元（簽收人王清順）」等語之內容觀之，足以認定原告至88年12月1 日止，共計已向原告借得合計450 萬元之事實，是應認被告就本件借款之要物性已盡舉證責任，而倘被告未交付450 萬元予原告，原告何以會在該借據上簽名、同意被告書寫上開收訖
450 萬元之字句，並為蓋章之行為，是原告空言無向被告借得上開款項，顯然與常情不符，無足採信。
（四）綜上，原告與被告間應有本件借貸之合意及交付借款之事實，亦即本件兩造間上述借貸關係確屬存在，應堪認定。
四、原告請求確認被告就原告所有如附表所示之不動產，於88年11月29日設定本金675 萬元之最高限額抵押權所擔保之抵押債權不存在，既乏所據，不足採信，則原告請求就本院94年度民執喜字第20795 號強制執行事件所為的強制執行程序，應予撤銷，尚屬無據，於法未合。另原告依民法第179 條不當得利之法律關係，請求被告應返還本院94年度民執喜字第20795 號強制執行事件所為的強制執行程序所得之3,362,75
2 元予原告，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，因兩造間存在有上述消費借貸關係，則原告此部分之請求，亦無從憑採。
五、從而，原告主張㈠確認被告就原告所有如附表所示之不動產，於88年11月29日設定本金675 萬元之最高限額抵押權所擔保之抵押債權不存在。㈡本院94年度民執喜字第20795 號強制執行事件所為的強制執行程序，應予撤銷。㈢被告應返還本院94年度民執喜字第20795 號強制執行事件所為的強制執行程序所得之3,362,752 元予原告，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，均應予駁回。原告雖陳明就上述第三項聲明願供擔保請准宣告假執行，然原告此部分既為敗訴，其假執行之聲請失所附麗，應併駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
民事第二庭 法 官 吳幸娥以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
書記官 陳怡眞