臺灣新北地方法院民事判決 103年度重訴字第28號原告兼反訴被告 FORE-TECH INDUSTRIAL CORPORATION法 定 代 理 人 林國隆訴 訟 代 理 人 邱奕澄律師
陳育廷律師許傳旺黃桃妹林秀苑楊永賢被告兼反訴原告 康暻企業有限公司法 定 代 理 人 郭秀然訴 訟 代 理 人 王泓鑫律師複 代 理 人 戴君豪律師上列當事人間請求給付貨款等事件，於中華民國103年12月4日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告美金肆拾叁萬伍仟貳佰叁拾柒元，及自中華民國一百零三年三月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣肆佰伍拾萬元為反訴被告預供擔保後，得為假執行；反訴被告於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，以新臺幣壹仟叁佰壹拾萬元為反訴原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明之情形者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明請求被告應給付其美金31萬6,440元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；反訴原告於提起反訴時原聲明請求反訴被告應給付其美金43萬5,237元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息及請求將「PG778G--ClassicRed Bird MiniSpeaker（Global Version）、PG779G--Classic BlackBirdMini Speaker（Global Version）、PG780G--ClassicBlueBird Mini Speaker（Global Version）、PG781G--SpaceLazer Bird Mini Speaker（GlobalVersion）、PG782G--Sp
ace Red Bird Mini Speaker（GlobalVersion）等5套模具暨各套模具之模具材積重量資料、模具圖(2D、3D)、模具訂單、模具使用履歷、成品尺寸圖(2D、3D)等資料交付反訴原告等。嗣於訴訟繫屬中，原告及反訴原告各將其聲明變更如下述，而減縮其請求範圍（反訴原告於最後言詞辯論期日並減縮關於模具、成品尺寸圖等請求），核其所為訴之變更、追加，合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。
二、本件原告FORE-TECH INDUSTRIAL CORPORATION為設立於英屬維京群島之外商，係未經我國認許之外國法人，但設有代表人之事實，有原告提出之漢邦聯合會計師事務所2012年10月15日證明書影本為證據在卷可參（見本院卷一第9頁），雖被告爭執該證明書之真正，惟被告既與之有商業交易，並曾給付部分款項，當可認為本件原告FORE-TECH INDUSTRIALCORPORATION為一有實際營運之主體，該外國公司雖未經主管機關認許，然其既設有代表人，當可認為其於民事訴訟程序上有當事人能力。
三、本件兩造俱對於其間所成立之買賣，應適用中華民國法律，並無爭執，且被告係於中華民國境內向原告位於中華民國境內之營業處所發出採購訂單，則本件應適用之準據法為中華民國法律，合先敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告兼反訴被告FORE-TECH INDUSTRIAL CORPORATION方面：聲明：
㈠本訴部分：被告應給付原告美金28萬0,796元，及自起訴
狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。㈡反訴部分：反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。如受反訴不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）程序部分：
1、按未經認許成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，茍該非法人之團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力，至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例參照）。本件原告FORE-TECHINDUSTRIAL CORPORATION，為設立於英屬維京群島之外商，係未經我國認許之外國法人，但設有代表人之事實，依上開說明，原告自有當事人能力。
2、又按原告為外國法人，屬涉外民事事件。當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律。法律行為所生之債務中有足為該法律行為之特徵者，負擔該債務之當事人行為時之住所地法，推定為關係最切之法律。涉外民事法律適用法第20條第2項、第3項前段定有明文。本件原告公司主張與被告康暻企業有限公司約定買賣契約（下稱系爭契約），惟系爭契約並無準據法之約定，且兩造間復為不同國籍之法人，依涉外民事法律適用法第20條之規定，應適用關係最切之法律。被告係自其位於新北市○○區○○路○號6樓之4向原告發出採購訂單，原告亦係在國內接受採購訂單【見原證2】，揆諸前開說明，仍應以我國即中華民國法律為本件應適用之準據法至為明確。
（二）本件事實略以：緣被告前與原告約定系爭契約，由原告依被告採購訂單（PO, Purchase Order）生產AngryBirdMini Speaker系列產品（下稱系列產品），再由原告依被告指示出貨予其英國客戶即Gear4公司（下稱英國客戶），原告生產產品包括：
1、㈠Classic Red Bird MiniSpeake（經典紅鳥迷你喇叭）組、㈡Classic BlackBird Mini Speaker（經典黑鳥迷你喇叭）組、㈢ClassicBlue Bird Mini Speaker（經典藍鳥迷你喇叭）組、㈣Space Lazer Bird Mini Speaker（太空雷射鳥迷你喇叭）組、㈤Space Red Bird MiniSpeaker（太空紅鳥迷你喇叭）組，共計5款產品【見原證22】。
2、被告亦陸續向原告下訂生產系列產品，包括【見原證2】：㈠101年8月15日，訂單號碼：PZ000000000F-A、㈡101年9月13日，訂單號碼：PZ000000000F-B、㈢101年9月26日，訂單號碼：PZ000000000F-A、㈣101年9月26日，訂單號碼：PZ000000000F-C、㈤101年11月2日，訂單號碼：PZ000000000F-A、㈥102年2月27日，訂單號碼：PZ000000000F。
3、被告同時向原告下訂生產系列產品之模具，即101年4月30日，訂單號碼：PO00000000F【見被證4】，開模費則約定包括在初期貨款成本清償。
4、原告先製作系爭產品模具後，再於101年8月先行少量生產試作後，即向被告要求進行樣品承認程序，之後被告之英國客戶才於101年8月22日發函表示同意「附帶條件量產（ConditionalMass Production）」【見原證8】，又原告公司經確認可以進行量產後，即陸續依被告採購訂單所示數量開始量產，且無須另外取得英國客戶同意生產。
5、原告開始各訂單量產後，再依雙方約定之交貨地點、交貨時間、運送方法及生產進度，「分批」排程出貨，而每批出貨均有不同之發票（Invoice）號碼，詳如【原證17】之歷次出貨排程預計表。易言之，縱屬依同一採購訂單之生產產品，仍係分批依約定方式排程出貨。且因被告未於發出採購訂單之初確定各批產品寄送之日期、方式，故每批貨品在出貨前均需再由雙方聯繫安排送貨事宜。
6、詎料，嗣後原告就101年11月2日，訂單號碼：PZ000000000F-A，及102年2月27日，訂單號碼：PZ000000000F如【附表二】所示之貨品，按時生產完成後，即原告屢次催請被告取貨付款【見原證6】，竟遭被告拒絕受領，並拒絕給付貨款，現仍有美金17萬8,135元（小數點以下四捨五入）之貨款迄未付清。嗣經原告公司於102年8月13日以桃園南門郵局632號存證信函【原證3】催告請求被告公司給付該部分貨款，惟被告迄今仍未全部清償，且造成原告沉重庫存成本壓力，被告不得以方才提起本件訴訟。
7、另被告曾變更訂單數量，詳如下列：㈠先於101年9月13日，以訂單編號Z00000000000F-B訂單下定系列產品之Classic Blue Bird Mini Speaker（經典藍鳥迷你喇叭）組，數量6萬組，然嗣後於101年9月26日訂單編號Z00000000000F-C訂單，變更訂單數量為4萬5,080組，減少1萬4,920組；㈡先於101年9月13日，以訂單編號Z00000000000F-B訂單下定系列產品之Space Lazer Bird Mini Speaker（太空雷射鳥迷你喇叭）組，數量5萬7,000組，然嗣後於101年9月26日訂單編號Z00000000000F-C訂單，變更訂單數量為2萬5,008組，減少3萬1,992組；㈢先於101年8月16日，以訂單編號Z00000000000F-A訂單下定系列產品之Space
Red Bird Mini Speaker（太空紅鳥迷你喇叭）組，數量5萬組，然嗣後於101年9月26日訂單編號Z00000000000F-C訂單，變更訂單數量為4萬80組，減少9,020組。前開減少差額部分，因被告曾承諾將來再以其他訂單補回【見原證6】，以免造成原告公司備料呆料損失，原告公司方才表示同意。然經計算後迄今被告仍有未補回部分，因此造成原告公司備料呆料之損失及預期銷售利潤之損失，詳如【附表三編號1、2、3部分】所示，合計為美金10萬2,661元。
8、又兩造曾約定訂單PZ000000000F-C中，其中7筆出貨貨款按比例扣款，作為該筆訂單出貨遲延之全部損害賠償，合計美金3萬5,644元，並用以抵銷貨款貨款。
9、被告曾於102年12月23日寄發【被證7】之存證信函，主張由渠自行派員至大陸地區廣東省中山市拖取系爭產品模具，業經通知達到原告，且原告於102年12月27日寄發【被證8】之存證信函表示同意被告自行取回。是以，兩造已就由被告自行到至大陸地區取回系爭模具之意思表示達成合致，附此敘明。
（三）不爭執事項：
1、被告與原告約定系爭契約，由原告依被告採購訂單（PO,Purchase Order）生產系列產品，包括：㈠ClassicRedBirdMini Speake（經典紅鳥迷你喇叭）組、㈡Classic Black BirdMini Speaker（經典黑鳥迷你喇叭）組、㈢Classic Blue BirdMini Speaker（經典藍鳥迷你喇叭）組、㈣Space Lazer BirdMini Speaker（太空雷射鳥迷你喇叭）組、㈤Space Red BirdMini Speaker（太空紅鳥迷你喇叭）組，共計5款產品。
2、被告向原告下訂生產系列產品，包括訂單號碼：Z000000000F-A、PZ000000000F-B、PZ000000000F-A、PZ000000000F-C、PZ000000000F-A、PZ000000000F。
3、被告於101年4月30日以訂單號碼：PO00000000F向原告下訂生產系列產品之模具。
4、原告生產系列產品後，再依雙方約定之交貨地點、交貨時間、運送方法及生產進度，「分批」排程出貨，而每批出貨均有不同之發票（Invoice）號碼。
5、101年11月2日，訂單號碼：PZ000000000F-A，及102年2月27日，訂單號碼：PZ000000000F如【附表二】所示之貨品，生產完成後，被告尚未受領，亦未給付貨款。前開貨款共有美金17萬8,135元。
6、被告曾變更訂單數量，詳如下列：㈠先於101年9月13日，以訂單編號Z00000000000F-B訂單下定系列產品之ClassicBlue Bird Mini Speaker（經典藍鳥迷你喇叭）組，數量6萬組，然嗣後於101年9月26日訂單編號Z00000000000F-C訂單，變更訂單數量為4萬5,080組，減少1萬4,920組；㈡先於101年9月13日，以訂單編號Z00000000000F-B訂單下定系列產品之Space Lazer Bird Mini Speaker（太空雷射鳥迷你喇叭）組，數量5萬7,000組，然嗣後於101年9月26日訂單編號Z00000000000F-C訂單，變更訂單數量為2萬5,008組，減少3萬1,992組；㈢先於101年8月16日，以訂單編號Z00000000000F-A訂單下定系列產品之Space RedBird Mini Speaker（太空紅鳥迷你喇叭）組，數量5萬組，然嗣後於101年9月26日訂單編號Z00000000000F-C訂單，變更訂單數量為4萬80組，減少9,020組。
7、被告曾於102年12月23日寄發存證信函，主張自行派員至大陸地區廣東省中山市拖取系爭產品模具，業經通知達到原告，且原告於102年12月27日寄發存證信函表示同意被告自行取回。
（四）原告訴請被告給付貨款美金17萬8,135元有無理由？
1、按買賣契約，出賣人負有「交付其物於買受人，並使其取得該物所有權」之義務，買受人負有「交付約定價金及受領標的物」之義務，民法第348條及第367條分別定有明文。
2、本件原告公司前於101年11月2日及102年3月1日間，分別向原告公司下訂系列產品，訂單編號為PZ000000000F、PZ000000000F-A，原告公司依約生產完畢，並將附表二所示訂單編號PZ000000000F-A部分系列產品之所有權，陸續移轉交付予被告公司收受，詎被告公司嗣後拒絕繼續受領系列產品，並拒絕給付貨款，現仍有美金17萬8,135元（小數點以下四捨五入）之貨款迄未付清。嗣經原告公司於102年8月13日以桃園南門郵局632號存證信函催告請求被告公司給付該部分貨款，惟被告迄今仍未全部清償，則原告爰依法請求被告給付附表二系列產品之貨款。
（五）原告於生產系列產品前，是否須先得到英國客戶之指示，始得生產？被告雖辯稱訂單PZ000000000F-A及PZ000000000F，須被告經英國客戶指示轉通知原告後才開始生產，方屬條件成就云云。惟：
1、上開訂單上並無此條件之記載，兩造亦從未有此等條件約定之明文，且101年8月22日以後，原告依照被告訂單陸續生產出貨，被告已經收受多筆貨物，此為兩造所不爭執者，且101年8月22日以後陸續生產出貨過程中，並未有如被告所述，有英國客戶分別「事先同意」量產出貨之情形，被告亦未提出相關證據具體證明英國客戶「任何一次」「指示生產」之事實。足見101年8月22日以後，原告依訂單批量排程生產，本來無須被告之英國客戶同意，否則被告何以無法提出相關「指示生產」之證據。再者，被告主張原告依訂單負有給付義務，然被告於本件起訴後，竟同時主張原告必須依英國客戶指示始得生產。則被告既認原告應依訂單負給付義務，即無理由又主張原告應依英國客戶指示生產，否則兩造訂單約定豈非形同具文。是原告依訂單約定數量進行生產，並於生產完成後要求被告交貨付款，並無可咎。實則，被告託詞上開訂單有「依英國客戶生產之停止條件」純係子虛烏有之事，更未具體舉證該停止條件存在之事實，自難採信。
2、原告公司生產作業流程說明：緣被告前與原告簽約，由原告依被告採購訂單生產及交付系列產品，再由原告依被告指示出貨予其英國客戶。雙方約定原告先製作系爭產品模具後，再試作少量生產供被告確認系列產品品質即「樣品承認程序（Sample Approval）」，之後再依被告確認結果判斷，是否「完全承認樣品（Full Approval）」並依被告採購訂單數量進行量產即「MP（Mass Production）」，抑或在「條件下同意（Conditional Approval）」之情況下，「附帶條件量產（Conditional MassProduction）」並同時「解決部分問題（Fix Issues）」，詳如【附表四】。故原告公司於101年8月先行少量生產試作後，即向被告要求進行樣品承認程序，經被告之英國客戶於101年8月22日發函表示同意「附帶條件量產」，即在解決問題同時進行量產，原文為「The goldensamplesfrom PP for the Rovio meeting have been reviewed
and I can confirm that they are approved for MPwith conditional allowance. The condition is that
the major outstanding issues are fixed before MP
and other issues improved during MP or as arunning change. This conditional allowance is for
the first 3k MP only. After that all issues must
be fixed.（譯文：交給Rovio的前期製作標準樣品已經完成檢視，而我可以確認他們已被允許附帶條件量產。附帶條件是主要未處理的問題要在量產前解決，而其他問題要在量產中改善或逐批更換。這個附帶條件的允許只限於最開始的3000單位量產。此後，所有的問題都必須被解決。
）」【見原證八】，可知英國客戶確實已經承認樣品，允為開始量產，唯附帶條件要求在（可以同步進行改善）3000單位量產後，之後的量產必須已完成改善所有的問題。
又原告公司經確認可以進行量產後，即陸續依被告採購訂單所示數量開始量產，待各訂單量產完畢後，再經驗貨程序完成，即依雙方約定之交貨地點、交貨時間、運送方法及生產進度，「分批」排程出貨。易言之，縱屬依同一採購訂單之生產產品，亦非一次全部寄出予被告，而係分批依約定方式排程出貨。也由於被告未於發出採購訂單之初確定產品寄送之日期、方式，故每批貨品在出貨前均需再由雙方以電子郵件聯繫安排送貨事宜。
3、就被告所提答辯補充說明：
(1)兩造前已經於101年8月22日收到英國客戶「樣品承認程序」之「附帶條件量產」允諾，故在解決產品問題同時自應依採購訂單數量同時進行量產，此為一般商業交易之常規，被告無由諉為不知，已如前述。從而，原告無需再逐次等待英國客戶指示進行量產，且實際上原告歷次訂單生產過程中，英國客戶也從未有指示生產之具體指示，被告亦未就此舉證，是難認被告主張之「停止條件」實際存在。
(2)再者，被告所提【被證13】之電子郵件，寄件日期為101年8月28日。當時尚未有被告主張之附有生產「停止條件」之101年11月2日訂單PZ000000000F-A及102年3月1日訂單PZ000000000F存在，自無可能討論該2筆訂單需與英國客戶指示生產之情形，被告援引上開2筆訂單之前之電子信件作為英國客戶允為生產之指示，在時間順序上顯然有誤。實則，該封電子郵件乃係討論101年8月22日取得「樣品承認程序」之「附帶條件量產」承認後，就「量產」準備事宜進行討論。
(3)【被證14】之電子郵件內容，原告員工楊永賢（即Roger）101年11月21日發函內容意旨係，要求被告若有後續新訂單，「應儘快下單」，以免過年沒有工人，造成進度延宕，故述及「請務必把訊息給到客戶，請客戶盡快下單」等語，然此係要求被告及英國客戶「下單」，並非要求渠等指示「生產」。而被告同日亦回信表示「I will get"more orders" for you.（譯文：我將給你更多訂單）」，可見該2封信間根本與英國客戶指示生產無涉，被告刻意斷章取義、曲解原意，自非可採。
(4)【被證11】之電子郵件內容，被告102年4月2日雖稱「在客戶發出通知前不要行動」等語，惟核對該封電子郵件前、後往來信件【見原證19】，可知被告係對於原告102年4月2日下午5時8分所發，詢問已生產完成「13K」產品及生產中「16K」產品（預計5月底出貨）之通關單過期等「出貨事宜」，然因被告有意拒絕受領，方才發函要求「不要行動」，然此與英國客戶是否有指示「生產」之停止條件無涉，蓋因當時原告已經依訂單完成生產，僅待被告指示排程出貨。況且，原告隨後於102年4月10日亦回函稱：「Please beprepared for shippingarrangement, I willinform you soon for how to distribute thequantities.（譯文：請準備安排航運，我會盡快通知你如何分配出貨量。）」顯見雙方當時所討論者係出貨事宜，根本無涉英國客戶指示生產之停止條件問題，被告係將「生產」與「出貨」刻意混淆。
(5)被告所提【被證41】係101年8月13日之電子郵件，因當時樣品尚未經承認量產，且在樣品試作階段，並無所謂退貨問題，更無從證明101年8月22日以後出貨，須個別經過英國客戶同意。
(6)被告主張【附表四】之「樣品承認量產流程圖」，說明第3點係原告自認上開訂單有「停止條件存在」云云，顯係刻意曲解原告文義。原告於該第3點稱「OEM代工生產，於樣品承認前需要經過Gear 4的承認（被告稱：指示）下進行生產樣品承認後，依照訂單的批量排程進行生產」，係指樣品經過英國客戶承認後，原告即得依照「訂單」的批量排程進行生產，並非指每次訂單均須經過英國客戶承認。蓋因同一產品既經樣品承認程序後，倘未變更設計，並無理由重複進行樣品承認程序，只需依訂單生產即可。實則，被告及英國客戶既可以訂單約定或控制原告生產出貨數量，並無須重複指示生產數量。
(7)綜上可知，本件實無應依英國客戶指示生產之「停止條件」存在，被告徒以曲解往來電子信件之方式，亦無從證明該停止條件存在，則原告依採購訂單數量生產，並請求被告受領並給付貨款，確有理由。
（六）原告請求被告給付呆料及預期銷售利潤之損失美金10萬2,661元有無理由？
1、按民法第227條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」及民法第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」；再按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第213條第1項及第216條訂有明文。
2、被告先於101年9月13日，以訂單編號Z00000000000FB訂單下定系列產品之經典藍鳥迷你喇叭，數量6萬組，然嗣後於101年9月26日訂單編號Z00000000000FC訂單，變更訂單數量為4萬5,080個，並表示減少差額1萬4,920組部分將來再以其他訂單補回，以免造成原告備料呆料損失，原告遂表示同意。詎料，嗣後被告僅分別於101年9月17日訂單號碼PZ000000000F-A訂單下訂120組、101年11月2日訂單號碼PZ000000000F-A訂單下訂7,512組、102年3月1日訂單號碼PZ000000000F訂單下訂2,016組。經計算後仍有5,272組仍未補回（計算式：00000－000－0000－0000＝5272），因此造成原告備料呆料之損失及預期銷售利潤之損失，倘依銷售單價計算（包括呆料原料成本及預期銷售利益在內）每組產品損失為美金5.83元，合計損失美金3萬736元（計算式：5272×5.83＝30736小數點以下四捨五入），詳如附表三所示。
3、被告先於101年9月13日，以訂單編號Z00000000000FB訂單下定系列產品之太空雷射鳥迷你喇叭，數量5萬7,000組，然嗣後於101年9月26日訂單編號Z00000000000FC訂單，變更訂單數量為2萬5,008組，並表示減少差額3萬1,992組部分將來再以其他訂單補回，以免造成原告備料呆料損失，原告遂表示同意。詎料，嗣後被告僅分別於101年9月17日訂單號碼PZ000000000F-A訂單下訂120組、101年11月2日訂單號碼PZ000000000F-A訂單下訂2萬16組。經計算後仍有1萬1,856組仍未補回（計算式：00000－000－00000＝11856），因此造成原告備料呆料之損失及預期銷售利潤之損失，倘依銷售單價計算（包括呆料原料成本及預期銷售利益在內）每個產品損失為美金5.83元，合計損失美金7萬899元（計算式：11856×5.83＝70899，小數點以下四捨五入），詳如附表三所示。
4、被告先於101年8月16日，以訂單編號Z00000000000FA訂單下定系列產品之太空紅鳥迷你喇叭，數量5萬組，然嗣後於101年9月26日訂單編號Z00000000000FC訂單，變更訂單數量為4萬80組，並表示減少差額9,020組部分將來再以其他訂單補回，以免造成原告備料呆料損失，原告遂表示同意。詎料，嗣後被告僅分別於101年9月17日訂單號碼PZ000000000F-A訂單下訂120組、101年11月2日訂單號碼PZ000000000F-A訂單下訂5,016組、102年3月1日訂單號碼PZ000000000F訂單下訂4,608組。經計算後仍有176組仍未補回（計算式：00000－000－0000－0000＝176），因此造成原告備料呆料之損失及預期銷售利潤之損失，倘依銷售單價計算（包括呆料原料成本及預期銷售利益在內）每個產品損失為美金5.83元，合計損失美金1,026元（計算式：
176×5.83＝1026，小數點以下四捨五入），詳如附表三所示。
5、又被告曾經多次要求原告維持備料庫存，之後再補足訂單。除【見原證6】以外，被告早在101年9月26日亦針對訂單PZ000000000F-C即稱：「Please work out theupdatedschedulers basedon the revised order. Theextramaterials can be kept for next order asconfirmedbycustomer.（譯文：請根據修訂後的訂單處理更新排程。多餘的物料可以保留並用於下次客戶確認的訂單。）」【見原證21】。足證被告確曾與原告約定保留物料，之後再以補足訂單方式消耗。原告現仍有價值約美金32,240元之呆料，造成公司嚴重損失，此有原告公司勾稽之庫存分析表可資參照【附表五】。
6、就被告所提答辯補充說明：被告辯稱本件最早訂單5項產品，每項各5萬組，總計25萬組，經2次協議修訂訂單數量，最後總數為25萬256組，故不會有呆料損失或預期利益損失。惟該系列產品之5項產品，造型、用料各異，此有系列產品成品照片可稽【原證22】，彼此間之備料無從互相流用，倘若其中一項產品數量減少後，事後又未曾補足，縱使他項產品數量增加，亦無從消耗該減少數量產品之備料，從而，被告以系列產品總數未曾減少推論不會產生呆料，即有違誤。
7、被告雖否認有向原告允諾補足訂單以免呆料損失云云，惟被告確曾多次允諾會補足訂單，原告方才同意先行修改減少訂單數量，並維持備料數量，此並有被告原證六之102年3月5日電子郵件回函為憑，被告確稱：「This wasreflected to customer, and they wanted you to keep
the materialsin stock. They will use them fromnextavailableorders.（譯文：這些（指原告要求補足訂單問題）已經反映給客戶，而他們希望你維持庫存物料。他們會在下個訂單用上它。）」。據此，被告自難託詞否認有同意補足訂單之事實。
8、另原告所請每個產品價金為美金5.83元，係依據兩造訂單約定之單價為憑，而此單價既為契約所明定者，即非無據。又該產品單價係依已定之生產銷售計劃，原有生產設備，為原告可得預期之利益，視為所失利益。至於，備料、倉儲成本已為原告所付出者，並包括在銷貨單價之內，非被告賠償無以彌補，易言之，上開以單價計算之賠償，已包括原告所受備料、倉儲成本損害及完工後利潤利益損失在內，故被告主張應扣除上列成本自屬無據。
9、原告已於102年8月13日發函催告被告領取已經生產貨品，然被告迄今仍置之不理，並非原告有給付遲延之事實：
(1)原告就訂單PZ000000000F-A及PZ000000000F之貨品，均有依約按時生產完成，惟遭被告拒絕受領。至於，被告辯稱原告未生產完成，或稱原告未依約在101年12月中旬、103年4月底交付貨品，實係臨訟編撰飾詞，蓋倘若原告有遲延交貨之事實，何以被告從未發函催告原告履約，反而，原告係屢次以電子郵件或存證信函催告被告取貨。可見本件係被告受領遲延，而非原告給付遲延。
(2)被告又辯稱原證六電子郵件或原證三存證信函，未載明針對何訂單請求受領云云。惟原告已經屢次以電子郵件請求被告受領貨品，包括渠所提出【被證11】原告102年4月2日下午5時8分所發電子郵件，即已明確請求如【附表二】所示數量之系列商品，又被告既得自行提出該封電子郵件，自難諉為不知原告曾經請求渠受領並給付價款之訂單成品為何。
(3)被告又舉【被證15、16】辯稱，原告員工楊永賢於101年12月18日函覆訂單PZ000000000F-A無法於101年12月20日出貨，原告員工陳麗美101年12月21日來信安排交期在101年12月26日及27日出貨，已過聖誕節銷貨旺季，造成渠損失云云。惟查，原告之所以安排出貨日期在101年12月26、27日係因被告指定系列產品之貼紙廠商發生延誤，故必須重新安排生產，再於101年12月24日重新驗貨，導致出貨排程延宕致101年12月26日以後，此有被告101年12月19日要求延後出貨排程至101年12月27日之電子信件可稽【原證二十】。有此可見，該筆訂單出貨延宕係因可歸責於被告之事由所致，並非可歸責於原告，故被告自無理由對原告主張損害賠償或解除剩餘訂單。
(4)被告另舉【被證17】辯稱，原告102年3月7日函覆訂單PZ000000000F預計在102年5月27日出貨，已經超過訂單所載102年4月中旬出貨期限，而構成遲延云云。惟原告於接獲訂單後固應即依訂單數量進行生產，然兩造就該訂單尚未明確約定出貨日期，且依兩造交易慣例，實際交貨排程仍須雙方另行約定安排，故原告於102年3月1日接獲該筆訂單之初，隨即於102年3月7日回復以【被證17】之電子信件，告知該訂單因適逢大陸地區五一連假，預計於102年5月27日出貨，實非如被告所述係原告構成給付遲延。矧且，該筆訂單下訂以後，被告遲遲無法確定實際出貨排程，焉可主張原告有給付遲延或主張取消訂單。反之，渠迄今尚未受領該訂單貨物及給付價金，則原告所請自屬有據。
10、被告受領遲延訂單PZ000000000F-A及PZ000000000F貨品，並非原告給付遲延，被告主張解除各該訂單並無理由：承上所述，訂單PZ000000000F-A及PZ000000000F貨品係被告受領遲延，而非原告給付遲延。則本件尚無由依訂單條款第1條及第2條規定主張解除訂單。退而言之，上開訂單條款實係被告片面訂立之定型化條款，原告未曾為表示同意之意思表示，自難認上開條款得以拘束原告。矧且，縱使上開條款為有效，若被告無從舉證證明，本件上開各該訂單係可歸責於原告之事由導致給付遲延，被告亦無理由依上開條款主張解除契約。
（七）反訴部分：
1、反訴原告可否主張反訴被告給付美金43萬5237元？兩造是否已經就給付遲延問題達成和解？
(1)本件兩造已經特別約定訂單PZ000000000F-C貨品遲延賠償總額以美金3萬5,644.31元為限，被告無由再主張其他損害賠償金額：
反訴被告於收到反訴原告訂單後隨即依訂單數量生產系列產品，惟所生產產品並非依採購訂單所載數量一次全部交付予反訴原告，而係兩造另行約定分批依排程出貨。又兩造曾合意以本件採購訂單PZ000000000F-C其中「7筆」出貨計算遲延賠償扣款總額，且該7筆出貨並非均有可歸責於反訴被告之給付遲延，亦非指該採購訂單全部發生遲延，茲詳述如下：
①發票（Invoice）號碼FT00000000、FT00000000：該2批
貨品原定於101年10月16日出貨，惟該批貨品出貨前檢查發現「尾巴有鬆動」瑕疵，故約定延後一天於101年10月17日出貨【見原證九、十】。至於，101年10月17日反訴被告出貨以後，該訂單貨物遭到海關扣關查驗，導致時間延誤，此既係海關查驗作業所生之延遲，實非可歸責於反訴被告之事由。惟嗣後兩造就上開2筆出貨分別約定扣款美金4099.68元及5713.03元。
②發票號碼FT00000000、FT00000000：該2批貨品於101年
10月11日因反訴原告要求申請深圳通關單而未再申請中山港通關單；反訴原告於101年10月18日臨時要求另增加中山港通關單，反訴被告必須重新申請，故延至101年10月24日入關【見原證13】；而反訴被告101年10月18日寄發信件稱：「走中山港的通關單都沒有了。10/23最後一批。」也稱無中山港的通關單【見被證31】，與前述事實並無不符，反訴原告主張反訴被告有可走中山港通關單，反訴原告並未臨時要求增加中山通關單云云，實係斷章取義。然兩造既已就此部分約定扣款金額，反訴被告並不爭執。兩造就上開2筆出貨分別約定扣款美金7432.63元及3157.85元。
③發票號碼FT00000000：該批貨品遵期於101年10月30日
出貨【見原證14】。反訴原告所提【被證32】無從證明該批貨物未依指示入倉，然兩造既已就此部分約定扣款金額，反訴被告並不爭執。兩造就上開出貨約定扣款美金1850.46元。
④發票號碼FT00000000、FT00000000：該2批貨品原定於1
01年10月30日出貨，但因反訴原告提供裝貨單（S/O）時間較晚，故雙方合意約定於101年10月31日出貨，此有該2批貨品發票【原證十五】及兩造往來電子郵件可稽【原證十六】。兩造就上開2筆出貨分別約定扣款美金7048.51元、6342.15元。至於，反訴原告雖辯稱入倉單（S/O）並非通關出貨必要文件，縱反訴原告遲給入倉單也不會影響反訴被告出貨作業時程云云。惟入倉單係反訴被告出貨入倉之必要文件，倘反訴被告未能先取得入倉單，則無法確認出貨運送目的地，更恐有導致貨物遺失之風險，自無法在取得入倉單之前任意出貨，而導致出貨遲延，附此敘明。
⑤綜上，訂單PZ000000000F-C各批出貨並非均有發生遲延
，縱有遲延亦非全部均可歸責於反訴被告，部分遲延發生原因甚至可歸責於被告，然因102年1月7日有兩造協商時，已經議定依英國客戶實際扣除反訴原告貨款之美金398、398、313、12599.84、20105.08、313元，合計美金34,126.92元，參見反訴原告出具供反訴被告參考之匯款單據為憑【見原證四】，約定違約金數額為美金3萬5,644.31元(係依照訂單金額的4%或5%，以接近並大於英國廠商扣款金額)，作為結清此扣款期日以前全部賠償總額，被告自無由反言再主張其他損害賠償。
(2)反訴原告雖提出被證22之102年2月7日電子信件，主張兩造僅先就美金3萬5644.31元先行扣款，其餘部分仍待後續扣除云云。惟查：反訴被告固曾於102年2月7日寄發電子郵件，表示年後再檢討違約金扣款金額問題，但當時反訴被告之原意乃是爭執扣款金額過高，並希望依實際遲延出貨部分計算扣款，在此限度內將來再減少扣款，方才要求年後再行檢討減少扣款，而非針對其他已付款部分有保留扣款之意，蓋以反訴被告立場並不可能同意反訴原告保留高額扣款權利，而以反訴原告立場亦無可能同意先行付款，之後再扣回，自行承受將來無法扣回之風險。再者，兩造於年後確實有在就上開扣款問題進行確認，當時兩造達成共識應以反訴原告遭英國客戶扣款之金額作為違約金扣款總額之依據，而反訴原告表示應允並於102年4月8日寄發電子郵件稱：「Wecannotaccepteither, sopleaseallow meto checkand getthedetails forbetterunderstandings. Isimplywanted youto knowit's NotCoAgent'sdeduction. Iwill let youknow.（中譯：我們也無法同意（遭扣款乙事），因此請允許我確認並了解細節，以進一步了解。我只希望你知道這不是康暻的扣款。我會讓你知道。）」。之後，反訴被告於102年4月11日以電子郵件回覆：「YES,totallyunderstand!!（中譯：好的，全然瞭解了。）」反訴原告又於102年4月11日回覆：「Thank you（中譯：謝謝您。）」【見原證23】。由此可見，兩造有共識認為原先扣款尚有不合理之處，但違約金非由反訴原告片面恣意決定，且均同意依照英國客戶扣款作為違約金計算依據，另雙方並未提及反訴原告得保留扣款權利，又兩造經確認後達成和解，遂不再就此違約金金額為爭執。
(3)又兩造倘未達成上開和解，勢將嚴重侵蝕反訴被告獲利空間，兩造即無繼續合作可能性，但102年1月7日雙方結算損害賠償總額為美金3萬5644元後，反訴原告持續於102年2月27日下採購訂單PZ000000000F，而反訴被告亦繼續依歷次訂單生產之情形以觀，顯見雙方已經就違約金總而達成約定，及至本件訴訟提起前反訴原告亦未曾再提及任何違約金問題，顯見反訴原告並無保留違約金請求權。
(4)另系爭訂單條款第2條規定：「The followingtermsandconditions are included in this PurchaseOrdermadebyCoagent International Co.,Ltd.("Coagent")...2. Timeis of the essence. Byitsacceptanceincluding anyacknowledgement,Vendorherebyexpressly agrees thatCoagent shallbeentitled "todeduct 30% off thePurchase Order",toseek monetarydamages againstVendor or toreturnthe goods atthe Vendor's cost and expense.（譯文：按「以下條件和約款為康暻企業有限公司（下稱康暻）所提出訂單之一部分：…二、時間至關重要。當承諾此訂單（包括任何承認），賣方因而明示同意如賣方有任何交貨或運送遲延，康暻有權『減少該訂單價金之百分之三十。』康暻也保留救濟方式的選擇權限，包括但不限於解除訂單、對賣方請求賠償或以賣方費用退還貨品。」可知縱使反訴原告主張減少訂單價金之30％，然該權利亦僅限於「thePurchase Order」即訂單PZ000000000F-C為限，且訂單PZ000000000F-C之貨款扣除違約金以外部份已經付訖，為兩造所不爭執者，反訴被告自無由執此訂單之違約金權利就其他訂單貨款有所主張。
(5)退而言之，縱認被告得主張貨款30%之違約金請求權，亦應依各批出貨之實際發生遲延部分之貨款為計算基礎，而非以訂單PZ000000000F-C全部貨款作計算基礎，否則即有失公允：訂單PZ000000000F-C並非一次全部出貨，而係分批出貨，已如前述。縱認兩造未曾約定遲延賠償金總額，且該筆訂單中固有部分出貨係可歸責於反訴被告導致遲延之情況，但應依各批出貨遲延貨款計算扣款金額，並非僅以其中部份出貨發生遲延，即逕就該張訂單全部貨款進行扣款30%，否則即有失公允。易言之，倘該訂單各批出貨有可歸責於反訴被告之遲延，反訴原告僅得就該批出貨貨款主張扣款。
(6)就反訴原告其他主張補充答辯：①反訴原告所提渠與其英國客戶間被證18、19往來郵件，無法證明反訴原告因反訴被告遲延受有商譽損失：
A.反訴原告雖提出渠與英國客戶間【被證18、19】往來電子郵件記錄主張，因原告屢次出貨遲延，造成反訴原告嚴重商譽損失，及後續產銷計畫云云。惟反訴原告所提被證18、19之電子郵件分別於「101年9月14日及同年9月2日」寄發，所述內容僅在敦促反訴原告將來必須遵期交貨，或提及將來合作計畫可能性，但未提及當時有任何遲延狀況發生，自難據此證明反訴原告因反訴被告給付遲延造成損害之事實。況且，英國客戶於「101年8月22日」才發函表示同意「附帶條件量產」【見原證八】，當時尚未正式排定量產出貨期程【見原證十七，歷次出貨排程預計表】，自無可能有反映出貨遲延之理由。縱認訂單PZ000000000F-C其中有部分遲延出貨之情形，亦係發生於「101年10月」間，已如前述，英國客戶並無可能於101年9月間即反應出貨遲延問題，亦無理由據此主張渠有任何商譽損失。
B.另英國客戶非因反訴被告給付遲延造成反訴原告商譽受影響而拒絕繼續向反訴原告合作交易，實則英國客戶即Gear4公司因為已經於102年3月間破產關閉【見原證十八】，方才導致反訴原告無法繼續與英國客戶合作，貨款收受無著，繼而拒絕受領反訴被告生產產品，甚而要求反訴被告自行吸收為出貨產品，是反訴原告將其與英國公司交易風險轉嫁於反訴被告，自屬無理。
②反訴原告所提被證30之101年9月3日電子郵件：「We
have a great possibility to increase demand onthese itemsbutit's important to produce thesequickly.Personally Iexpect us to produce morelike 500k this year and once the first products
are on theshelves we will have a betterunderstanding of sell through.（中譯：我們有很大的可能性以增加對這些項目的需求，但生產速度這些很快是重要的。個人而言，我更加希望我們今年生產到500K，一旦首批產品在上架銷售，我們將有更好的銷路。）」內容僅在表示期望提高生產速度，或將來銷售計畫，但未提及任何遲延狀況發生。況且，當時亦尚未正式安排任何量產出貨期程，自無可能有出貨遲延，已如前述。反訴原告忽略上開電子信件寄發時間，即援引作為主張反訴被告給付遲延之證據，其所為顯係基於誤導鈞院判斷之目的，自無可採。
③反訴原告所提23、24、25、26、27之電子郵件，固有提
及將來開發新產品事宜，但究與本件系列產品無涉。蓋前開電子郵件所提及之NBA迷你喇叭、藍芽可攜式喇叭、憤怒鳥粉紅鳥喇叭、憤怒鳥藍芽喇叭等均與本件無涉，且未有任何訂單存在，自無可能有給付遲延，或因此導致預期訂單及利益損失之可能性，實際上反訴原告之所以無法取得前開新產品訂單之原因，係生產成本無法達到英國客戶要求造成轉單，或是因為英國客戶在102年3月間公司重整所致，並非因為反訴被告給付遲延所造成之結果，反訴原告將此等訂單預期利益損失全部歸責於反訴被告，自屬無稽。
④反訴原告所提之信用狀遭英國客戶拒絕付款美金25萬9,
560元，並非因遲延所生之扣款，縱依反訴原告所述，實際扣款僅有美金3萬4,204.92元：本件被告又提出被證28、29主張原告給付遲延造成其遭英國客戶扣款美金25萬9,560元云云。惟：
A.反訴原告於歷次書狀均稱遭英國客戶扣款總計共美金34,204.92元（見民事綜合答辯狀第27頁），且該項扣款已經轉嫁反訴被告，作為雙方達成和解之違約金美金3萬5,644.31元，已如前述。故反訴原告後稱信用狀遭英國客戶拒絕付款美金25萬9,560元等語，顯有論述前後矛盾，已屬有疑。
B.再者，細繹被證28、29記載，可見被證28中拒絕付款單據其中因為「LATE SHIPMENT（延誤裝運）」拒絕付款僅「美金81345.60元」，其餘「美金46,267.20元」則與係因延誤裝運無涉。被證29中拒絕付款單據之拒絕付款「美金131,947.20元」原因，則包括「LATESHIPMENT（延誤裝運）」、「INVOICE DOES NOTEVIDENCEGOODSDESCRIPTION AS PER LC 45A（發票不符PER LC45A貨品描述）」、「FCR EVIDENCEQUANTITY ANDGROSSWEIGHTINCONSISTENT WITH PL（FCR收據記載數量及毛重與PL不符）」及「FCREVIDENCES ADDITIONALORDER NOPG782GNOT COVEREDIN INVOICE（FCR收據記載追加訂單NOPG782G不在發票之內）」等4項在內。非但上開2筆拒絕付款原因不可全部可以歸責於反訴被告，部分遭拒絕付款原因跟本與反訴被告無涉外，所謂「LATE SHIPMENT（延誤裝運）」是否即指反訴被告「給付遲延」亦屬有疑，抑或僅指海上託運期間之延誤，根本與反訴被告遲延無涉，並未見反訴原告有舉證說明。
反之，由此可證反訴被告並未有如反訴原告所述多次給付遲延之情況，縱使有發生給付遲延，亦僅有以上2筆貨物運送為限，並非整筆訂單均有遲延狀況。
C.綜上，反訴原告所提之信用狀遭英國客戶拒絕付款美金25萬9,560元，並非遲延扣款，且其拒絕付款金額與反訴原告前稱遭扣款金額差距甚大，自難認被證28、29之拒絕付款金額為實際扣款金額。
⑤另反訴原告提出【被證46】主張英國客戶對其扣款美金56萬6105.2元，係因反訴被告遲延給付所造成之損失。
惟【被證46】是否為真正之文書尚且不明，縱使其形式上為真正，然該證書實際上亦為反訴原告對英國客戶之「債權證明單」，亦即係反訴原告對於英國客戶所享有權利之證明，然倘若英國客戶係因貨品給付遲延而依約對反訴原告扣款，則反訴原告豈有再向英國客戶取得債權證明之可能，顯見反訴原告前開自相矛對之主張為無理由。
2、反訴原告請求反訴被告給付模具、模具積材重資料、模具圖（2D、3D）、模具訂單、模具使用履歷、成品尺寸圖（2D、3D）等資料有無理由？
(1)反訴被告從未拒絕交付模具予反訴原告，況且，反訴原告於102年12月23日所發被證7之存證信函中，主張由渠自行派員至大陸地區廣東省中山市拖取系爭模具，業經反訴被告於102年12月27日所發被證8之存證信函表示同意反訴原告自行取回。是以，兩造已就由反訴原告自行到至大陸地區取回系爭模具之意思表示達成合致，反訴原告自應依雙方約定自至大陸地區拖取模具，豈可事後反復其詞，否認前開約定。
(2)反訴原告又主張撤回【被證7】存證信函中關於自行派員至大陸地區拖取系爭模具之意思表示云云。惟按，非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。但撤回之通知，同時或先時到達者，不在此限。民法第95條第1、2項分別定有明文。故反訴原告於102年12月23日所發被證7之存證信函中，主張由渠自行派員至大陸地區廣東省中山市拖取系爭模具，業經通知達到反訴被告，且反訴被告於102年12月27日所發被證8之存證信函表示同意反訴原告自行取回。是以，兩造已就由反訴原告自行到至大陸地區取回系爭模具之意思表示達成合致。反訴原告雖又於103年4月22日主張撤回【被證7】存證信函之意思表示，但已經遲於前開意思表示到達之後，倘無其他法定事由存在，反訴原告自無理由任意主張撤回前開意思表示，而仍應依前開約定自行派員至大陸地區拖取系爭模具。
(3)另反訴被告已經於103年4月22日當庭交付模具圖（2D、3D）、成品尺寸圖（2D、3D），反訴原告亦可依據模具圖依其實際運送包裝需求自行換算模具積材重，並無理由向反訴被告請求提供；至於模具訂單為反訴原告自己下訂之訂單，自無理由再向反訴被告請求給付；關於模具使用履歷部分，已如【原證24】所附，故反訴原告該項請求並無理
（八）證據：提出漢邦聯合會計師事務所2012年10月15日證明書、訂貨單、桃園南門郵局102年8月13日第632號存證信函及郵政掛號郵件收件回執、匯款單、繳款通知書、桃園南門郵局102年12月13日第969號存證信函、發票、照片、工具保養維修記錄等影本為證據。
二、被告兼反訴原告康暻企業有限公司方面：聲明：
㈠本訴部分：請求駁回原告之訴；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
㈡反訴部分：反訴被告應給付反訴原告美金43萬5237元暨自
反訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）不爭執事項：
1、原證二各筆訂單為被告向原告所發。
2、原證三存證信函被告有收到。
3、原證四、五、六、七之形式真正性不爭執，但無法為有利於原告之認定。
（二）原告是否為外國公司？原告聲稱其為「外國公司」，雖有提供原證1號證明書供參，但被告否認原證1號真正性，請原告能提出國外設立登記相關資料，並經國外認證，翻譯為中文，並說明依據該國何種法令成立之法人，以判別是否確實為「外國公司」，而有民事訴訟法之當事人適格。原告主張其為未經我國認許之外國法人，但設有代表人，並稱有史芳銘會計師所出具之證明書為憑云云（原證1）。惟：會計師雖屬專門職業人員，然畢竟並非原告設立國之政府機關，公信力仍嫌不足。況我國會計師能否確實查核外國公司，亦非無疑。準此，被告謹否認原證一證明書之真正性。請原告能提出國外設立登記相關資料，並經國外認證，翻譯為中文，並說明依據該國何種法令成立之法人，以判別是否確實為「外國公司」，而有民事訴訟法之當事人適格。
（三）被告是否有拒絕受領貨物？是否應給付貨款美金17萬8135元？
1、原告辯稱前揭二訂單已成立生效，並無停止條件，然：
(1)被告固分別於101年11月2日及102年3月1日（訂單載2013年2月27日）向原告提出訂單PZ000000000F-A及PZ000000000F。因各該批產品係被告之英國客戶所需，故約定上述訂單須待被告公司的進一步通知始行生產，已如前述。且原告公司代工生產該憤怒鳥喇叭共五款，其業務代表、產品經理及相關研發人員即與英國客戶面對面會議確認該產品相關開發、品質要求、生產及交貨時程。現又辯稱「未曾有依英國客戶指示進行生產之事實」。嚴重偏離事實。被告公司亦於合作伊始與英國客戶及原告公司達成該合作默契，需經客戶指示轉通知後原告公司始得生產交貨，被告公司與客戶之往來郵件，均有副本給原告公司人員，可證原告公司確認明白此作業流程，作業皆需與英國客戶確認後始得進行。原告代表參與各項會議，竟臨訟辯稱沒有客戶指示生產，恐有失當、殊與事實不符。
(2)此有英國客戶人員101年8月28日下午8點56分函載：「請明白─依照你的計畫，每個SKU中3千只部分應於9月3日完成。前述部分已被認可進行大量生產，但紅鳥和紅色太空鳥之初期生產修改部分也應該於大量生產前檢驗。請確認Patrick可檢驗修改部分之日期。Patrick應於明日造訪，以與Alvin（按：原告之員工，此觀電子郵件副本收件人載alvin_chen@foreshot.com.tw即明。Foreshot乃原告在臺灣之公司英文名稱。原告之楊經理亦為副本收件人，信箱為roger_yang@foreshot.com.tw）確認進度，檢視生產線及生產計畫」（被證13第2頁下半。中譯，原文為：Please clarify - 3kof each SKU should becomplete
by 3rd September as peryour schedule.They havebeensignedoff for MP but themodification oftheopening for theRed Bird and RedSpace needs tobechecked before MP.Please advise adate whenPatrickcan check themodified parts. Patrickshouldvisittomorrow to checkprogress with Alvin,checktheline and productionplanning），後於同日下午9點20分函稱：「…請要求Alvin確認他有大量生產所需之一切：物料準備、部件、PCBA和所有應具備之包裝和標籤…」（被證13第1頁下半。原文為：…Please ask Alvintoconfirm that hehas everything required for MP -material preparation,components, PCBA and allrequired packaging and labels.…）即明。原告101年11月21日下午2點58分來函亦稱：「請務必把訊息給到客戶，請客戶盡快下單，謝謝」（被證14），足證原告知悉相關生產作業需與英國客戶確認後才能進行。
(3)承上，原告辯稱「未曾有依英國客戶指示進行生產之事實」，嚴重偏離事實。被告102年4月2日函載：「Don'tmove until the noticeis released by customer,thanks a lot.」（譯文：「在顧客發出通知前不要行動，感謝。」）（被證11第1頁）可證被告有通知原告待英國客戶指示再生產。應認各該訂單（買賣契約）附有停止條件，須被告經英國客戶指示轉通知原告後才開始生產，方屬條件成就。因此，被告固有通知原告生產交付訂單PZ000000000F-A及PZ000000000F之部分貨品（如起訴狀附表二所列「出貨數量」），就該部分貨款均已支付，原告也未主張該部分之貨款，然被告未通知原告生產各該訂單其餘部分。
(4)詎料，原告竟在未獲被告公司通知生產之情形下，卻通知被告公司其餘產品已生產完畢而可交貨。揆諸民法第99條第1項法文，各該訂單（買賣契約）停止條件既未成就，即尚未生效，被告自無給付貨款之義務。原告否認該二筆訂單有「依英國客戶指示生產之停止條件」，並稱被告未就此舉證云云（減縮聲明暨補充理由（一）狀第5頁第4行至第13行），實無可採。
2、按「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。」，民法第99條第1項定有明文。雖被告於101年11月2日及102年3月1日（訂單載2013年2月27日）分別以訂單PZ000000000F-A及PZ000000000F向原告訂購系列產品。惟被告係因原告公司稱因當時為淡季，需要業績，才要被告先向原告下單，但因各該批產品係被告之英國客戶所需，故約定上述訂單須待被告公司的進一步通知始行生產，應認各該訂單（買賣契約）附有停止條件，須被告經英國客戶指示轉通知原告後才開始生產，方屬條件成就。
3、次按「當承諾此訂單（包括任何承認），賣方因而同意依照訂單所示交貨日準時履約。賣方任何違約不履行（包括交貨遲延），康暻就本訂單有不附條件之解除權並毋庸通知賣方。」（中譯。原文為：By acceptance ofthisPurchaseOrderincluding any acknowledgement,Vendorherebyagrees totimely perform to thedeliverydatestated inthisPurchase Order. Anybreachofnon-performance byVendorincluding untimelydelivery,Coagent shall havetheunconditional right
to cancelthis PurchaseOrderwithout notice.）、「以下條件和約款為康暻企業有限公司（下稱康暻）所提出訂單之一部分：…二、時間至關重要。當承諾此訂單（包括任何承認），賣方因而明示同意如賣方有任何交貨或運送遲延，康暻有權減少價金之百分之三十。康暻也保留救濟方式的選擇權限，包括但不限於解除訂單、對賣方請求賠償或以賣方費用退還貨品。」（原文前已載明），訂單條款第1條及第2條分別有明揭。假設訂單PZ000000000F-A及PZ000000000F均已生效，且原告確已完成訂單PZ000000000F-A及PZ000000000F全部貨品之生產，訂單PZ000000000F-A之約定交貨日期為2012年12月中旬，訂單PZ000000000F交貨日期為2013年4月底（原證二該筆訂單影本有載）。
然被告於各該交貨日期均未獲原告交付全部貨品，原告核已給付遲延。揆諸前揭訂單條款第1條及第2條，被告自可解除各該訂單無庸通知，且無庸給付貨款。原告雖稱訂單PZ000000000F-A及PZ000000000F係被告受領遲延，非原告給付遲延，被告依據訂單條款第1條及第2條解除各該訂單，並無理由云云（減縮聲明暨補充理由（一）狀第5頁第14行至第7頁第13行）。惟：
(1)前已敘明各該訂單附有須依英國客戶指示始生產之停止條件（原證11）。縱原告自行生產完畢，然兩造各該訂單未經英國客戶指示之部分既未生效，被告並無受領之義務，遑論有何受領遲延。
(2)至原告以原證六電子郵件為據，主張其按時完成各該訂單貨品之生產後，屢次催促被告領取，並稱至遲於102年8月13日正式以原證三存證信函催告被告取貨（減縮聲明暨補充理由（一）狀第5頁第14行至第6頁第3行）。然無論原證六電子郵件或原證三存證信函，均未載明係針對哪一筆訂單，原告亦未提出其他證據證明已完成各該訂單貨品之生產。
(3)原告稱本件係被告受領遲延，非其給付遲延，故被告退而主張解除各該訂單並無理由云云。然假設訂單PZ000000000F-A及PZ000000000F均已生效，且原告確已完成訂單PZ000000000F-A及PZ000000000F全部貨品之生產。而訂單PZ000000000F-A之約定交貨日期為2012年12月中旬，訂單PZ000000000F交貨日期為2013年4月底（原證二該筆訂單影本有載）。然被告於各該交貨日期均未獲原告交付全部貨品，原告核已給付遲延。揆諸前揭訂單條款第1條及第2條，被告自可解除各該訂單無庸通知，且無庸給付貨款。
(4)有關訂單PZ000000000F-A，原告亦屬遲延：①原告公司聲稱依約生產完成，但事實上卻是怠於對自己構
成給付遲延之事實負責。因被告公司實已依誠實信用原則提供原告公司充足時間以履行其契約義務，詎料此第二筆訂單PZ000000000F-A仍然遲延交貨，茲檢附實際出貨時程之往來信件參考（被證15、16）。出貨時間與訂單要求不符（原證2訂單乃約定101年12月中出貨）。雖經被告公司101年12月17日以電子郵件寬限另定於101年12月20日出貨太空雷射鳥（SpaceLazer Bird，編號PP781G）迷你喇叭2萬0016只，101年12月22日出貨經典藍鳥（Classic BlueBird，編號PP780G）、太空紅鳥（Space Red Bird，編號PP782G）迷你喇叭各7516及5012只（被證15第3頁），然原告公司楊經理仍於隔日101年12月18日函覆稱「我很確定20號出不了全部的781喔....」（被證15第1頁），等到101年12月21日原告公司陳麗美來信安排之交期，已經超過聖誕節，而遲延至12月26日及27日才可出貨（被證16），但聖誕節早已過，而等貨物到了英國並舖貨至通路，也早已過了新年假期，影響甚鋸。
②同時，已因錯過銷售熱季，造成後續出貨時程遲延，仍需
等候英國客戶去化庫存且確認可出貨時程後進行之。據此，原告公司應依上開訂單PZ000000000F-A約定返還被告公司30%價金賠償(訂單金額: USD192,733.92 x 30% =USD57,920.18)，被告公司主張抵銷。此外，被告公司也得以無條件解除剩餘訂單之權利。原告應與被告公司確認賠償方法。
(5)關於訂單PZ000000000F：①原告稱依約生產完成，然該訂單交期原先約定為102年4月
中旬（原證2參照），被告即因前一上開訂單（PZ000000000F-A）遲延問題造成客戶去化庫存之壓力，故請其等候確認始得生產。原告亦於郵件確認該公司作業需等候確認始得備料。詎料，原告擅自生產，後反催出貨。
②此觀原告未待被告通知，卻於102年3月7日電子郵件通知
：「PZ000000000F這一張訂單預計於5/27那一週出貨有遇到大陸的5/1連續假期」（被證17參照）。
③原告未等待被告通知即生產已屬違約在先，況原告如要依
約生產交貨，也應在102年4月中旬交貨，卻延至5月27日當周才出要出貨，已屬遲延。被告依據訂單約款第2條，可主張取消訂單而無庸通知。謹以書狀再為解除此訂單之意思表示。
(6)原告退而稱訂單條款為被告片面訂立之定型化條款，其未曾表示同意而不受拘束；復稱縱上開訂單條款為有效，如被告無法舉證係可歸責於原告之事由導致給付遲延，被告亦無理由依據訂單條款第1條及第2條解除各該訂單云云（減縮聲明暨補充理由（一）狀第6頁倒數第6行至第2行）。惟：
①按「當承諾此訂單（包括任何承認），賣方因而同意依照
訂單所示交貨日準時履約。賣方任何違約不履行（包括交貨遲延），康暻就本訂單有不附條件之解除權並毋庸通知賣方。」（中譯。原文為：By acceptance of thisPurchaseOrderincluding any acknowledgement, Vendorherebyagrees totimely perform to the delivery datestatedin thisPurchase Order. Any breach ofnon-performancebyVendorincluding untimelydelivery,Coagent shallhavetheunconditional right
to cancelthis PurchaseOrderwithout notice.），訂單條款第1條定有明文（第2條前已引述）。
②訂單條款固為被告所擬，本為契約之一部份，亦兼具有確
保契約履行之作用，然既經原告簽認（原證2）並據以主張被告應給付貨款，原告實難諉稱未曾表示同意而不受拘束。況自被告於101年4月30日及101年5月4日分別發出訂單PZ000000000F及PZ000000000F，原告有合理之審閱期間詳閱系爭契約各條款始進行承攬。訂單契約白紙黑字有效成立，原告刻意忽視己身責任，與法律衡平公義之精神有違。原告業已給付遲延，自不能僅側重單一面向之考慮，理應受該違約金約定之拘束，如符契約約定之本旨。事實，原告一再遲延，被告不能以另尋其他承攬人完成工作，對被告之利益影響甚鉅。原告自須面對給付遲延違約之責，否則如何維護交易之安全？③且由訂單條款第1條及第2條約定，被告以原告給付遲延而解除訂單，本不以證明原告有可歸責之事由為必要。
4、再按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，民法第334條第1項本文亦有明文。退步言之，縱被告確對原告負有交付約定價金美金17萬8135元之義務（被告否認），原告就前述編號PZ000000000F-C訂單之貨品交付遲延，被告依據訂單條款第2條可扣除該訂單貨款美金156萬9603.87元之30％，即美金47萬881.161元（計算式：1,569,603.87×30/100＝470,881.161），而被告僅扣除美金3萬5644元，尚有美金43萬5237.161元尚未扣除。揆諸民法第334條第1項法文，被告自得主張將上開43萬5237.161元扣款予以抵銷。
(1)原告復稱依據訂單條款第2條約定，縱使被告主張減少訂單價金之百分之三十，然該權利亦僅限於「thePurchaseOrder」即訂單PZ000000000F-C為限，而該訂單之貨款除扣除之違約金外已經付迄，故被告不得執該訂單之違約金權利就其他訂單貨款有所主張云云（減縮聲明暨補充理由
（一）狀第3頁以下）。然訂單條款第2條所載"deduct 30﹪offthePurchasePrice"，係指依據訂單價款之百分之三十計算違約金，非指僅得自該筆訂單扣除。前已敘明被告於103年1月27日以存證信函（被證5）向原告行使前揭契約條款第2條之違約扣款權，並依據民法第179條及第252條法文請求原告賠償（返還）美金43萬5237.161元。
(2)承上，縱被告確實對原告負有訂單PZ000000000F-A及PZ000000000F之貨款債務共美金17萬8,135元（被告否認），原告對被告之美金43萬5237.161元債務與被告所負債務給付種類相同，並均屆清償期，揆諸前揭民法第334條第1項法文自得主張抵銷。原告所辯實屬無據。
5、退一步言，縱認訂單PZ000000000F-A及PZ000000000F均已生效（被告否認），起訴狀附表二固列出各該訂單已出貨、未出貨項目及數量，然原告所主張已生產而被告拒絕受領（即該附表所列未出貨項目）之部分徒託空言，被告謹予否認，請原告舉證確實已經生產，以實其說。
6、末因原告公司先前訂單有遲延交貨問題，依約定可扣貨款30％，該訂單貨款美金156萬9603.87元之30％，即美金47萬881.161元，先前僅扣美金3萬5644元，尚有美金43萬52
37.161元尚未扣除（之所以有30％違約金之約定，乃因此批訂單主要因應英國年底耶誕節購物旺季需求，因此必須於10月、11月間準時出貨，否則來不及於銷售旺季銷售給消費者，客戶將有嚴重損失），謹於原告主張有理由之範圍內主張抵銷；另被告公司於本案合作伊始，曾委由原告開模，支付美金18萬元之開模費（被證4），此套模具目前仍在原告處所，被告也將此筆費用主張抵銷。原告稱被告所主張抵銷之美金18萬元開模費，已約定包括於初期貨款成本，並稱由原證二部分訂單產品單價較高於後期訂單單價可證；並稱已通知被告取回模具，被告仍拖延不取回云云（減縮聲明暨補充理由（一）狀第9頁倒數第5行至第10頁第3行）。惟有關開模費乃與本件產品訂單金額分別計算，僅美金10.8萬模具費由兩造約定攤計於PZ000000000F-C訂單之內，並已付訖，被告主張抵銷模具費當屬有據，由被證4模具訂單乃屬獨立訂單可證。針對原告要求取回模具，被告前已敘明於102年12月23日以存證信函回覆要求提供相關資料文件，及原告負有交付該批資料文件之從給付義務（反訴暨答辯二狀第5頁倒數第11行至第7頁第16行）。且依據當時被證4模具訂單，原告應將模具運送至被告位於新北市中和區之辦公處所，原告迄未提供相關資料文件，竟稱被告遲延不取回模具，實屬無據。
7、況被告於102年6月2日收到需求上開訂單貨品之英國公司來信，表示公司進入重整，造成被告迄今尚有美金56萬61
05.2元之貨款未獲英國客戶清償。而兩造因此早已談妥和解方案，被告亦已允諾原告之要求，即原告公司可將未出貨產品，自行去化，如仍不足清償貨款，再行協調。但原告仍提起訴訟，被告至感遺憾。因此，退萬步言，既然就上開訂單PZ000000000F-A及PZ000000000F之訂單產品爭議，兩造業已達成和解，即依據此二訂單生產之貨品由原告公司自行處理，兩造既有前述和解方式，原告公司不得再依據訂單內容請求貨款：
(1)按「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」，民法第737條定有明文。
「和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付。」、「和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。」，最高法院83年台上字第620號民事判例（附件3）及19年上字第1946號民事判例（附件4）可資參照。
(2)退步言之，即便上開二訂單業已合法生效，然兩造就上開訂單PZ000000000F-A及PZ000000000F之貨品、價款給付等合約內容，業已達成和解，經過如下：
①原告公司楊永賢經理於102年7月15日寄給被告之電子郵件
稱：「我司在如此不得已的情況下，我謹代表宏塑通知您，請於2013年7月底以前安排出貨否則，我司將於2013年8月1日處理掉這些庫存，若有損失將進行求償」（被證20第1頁）。即原告公司提議由原告公司自行將這些訂單的庫存品去化。
②而被告於同年月19日亦以電子郵件回覆原告，說明英國客
戶之更新狀況及後續建議處理（被證20第2頁下方至第3頁上方）："…Re. AB Speakers - after visiting UK andthecontinous follow up, we have the updates thatDisruptive Ltd. had been reorganized due to somefinance issues against the former CEO. This wasthemajor factor for some delays on confirmationforthelicensed AB projects…However, Foreshotcould dothisand we will assist you to find somepartners toclearthe finished products in housethough we arenot ableto ship under Disruptive &Coagent names…，（被證20第2頁下方至第3頁上方），中譯：「回覆：憤怒鳥喇叭──經造訪英國及後續追蹤，本公司獲悉Disruptive公司因對其前總經理的一些財務糾紛而進入重整。這是導致獲授權之憤怒鳥計畫上有些延誤的主要原因。…然而，Foreshot可這麼做【被告註：指由原告公司自行清理販售庫存品】且本公司會提供協助，即尋找合作對象來出清庫存的成品，雖然本公司無法以Disruptive及康暻之名義運送」）。換言之，原告表示會自行處理庫存，並要求被告同意其銷售庫存。被告也同意原告這樣做。
③原告公司楊永賢經理於102年7月21日再寄電子郵件給被告
公司稱："…Right now, Foreshot will clean thosestock and Coagent still face a lot issues…3.Coagent's agreement to Foreshot to clean thosestock…."（被證20第2頁上方。中譯：「…現在，Foreshot將清理這些庫存而康暻仍有許多事情…3.康暻就Foreshot清理這些庫存的同意…」）。由上開電子郵件可知，原告公司就二訂單之庫存品決定要自行去化，並下最後通牒要求被告公司同意。然事實上，被告公司早於前述102年7月19日即已同意。
④然被告再於102年8月26日收到原告所寄桃園南門郵局0006
32號存證信函（原證三），該函旨載要求被告領取貨品並清償貨款等。被告隨即於當日寄出桃園福林郵局000124號存證信函（被證3）回覆稱還須釐清細節，以免誤會。原告楊經理並於102年8月26日當日前來被告公司，被告法定代理人向其說明英國客戶狀況及想法，被告公司也同意其提議處理庫存。原告公司楊經理也回覆稱原告公司會開始處理將庫存售予其他客戶或由員工認購。
⑤102年9月3日原告公司楊永賢經理再次造訪被告公司，希
望被告公司出具書面同意其銷售憤怒鳥喇叭庫存品，被告公司代表人郭秀然立即同意此做法，並於隔日9月4日以電子郵件函達書面同意之內容，此觀該日期之電子郵件載：「Withreferenceto my earlier email dated07/19/2013,webelieve youhave had theunderstandingsaboutthestatus ofDisruptive Ltd. &CoAgent Int'l.Basedonthecurrentsituation, we will temporarily
not continue theAngryBird Speakerprojectsandshipmentsin shortuntilwe getmuch clearideasfromthepartiesconcerned.Following our recentmeeting on 3rdSeptember, 2013,for the Angry BirdMini Speakerstocks(named SKU#PG778G/ PG779G/PG780G/ PG781G/PG782G) atyourwarehouse, we herebyauthorize you toclear theexistingstocks at yourdisposal. Thanks inadvance foryour kindunderstandings.」（…中譯為：…依據我們2013年9月3日的會議，目前在貴公司倉庫的憤怒鳥迷你喇叭庫存品，謹授權貴公司自行處理庫存…）（被證21）。
⑥綜上所述，由兩造前開102年7月19日商談、原告於同年月
21日要求被告出具同意其處理庫存、原告楊經理102年8月26日於被告公司之會談，兩造多次就二訂單之庫存品由原告公司處理庫存。事後，在102年9月3日原告公司楊永賢經理再次造訪被告公司希望被告公司出具書面同意書，被告公司隨即於隔日以電子郵件回覆書面同意，顯見兩造於102年7月19日已就訂單PZ000000000F-A及PZ000000000F之貨品及價款給付達成和解，即由原告公司自行清理庫存。
(3)承上，兩造既已就該二筆訂單之貨品及價款達成和解，為兩造所不爭。102年9月4日被告提出上述書面授權予原告後，兩造並未就此爭執，而應視同自認情事達成和解。揆諸前揭法文及判例意旨，兩造即因依據和解契約請求履行。被告已無受領給付義務，自不負有受領遲延之責任。原告仍執訂單PZ000000000F-A及PZ000000000F請求被告給付價款，顯屬無據。
8、綜上所述，原告依據民法第367條規定請求被告給付約定價金美金17萬8135元云云，並無理由。
（四）原告主張因被告減少訂單造成呆料及預期利益損失美金10萬2661元，並無理由。
1、原告稱有關Classic Blue Bird Mini Speaker（下簡稱「藍鳥商品」）被告於101年9月13日下單6萬個，同年9月26日變更為4萬5080個，並表示減少部分將於往後訂單補回，但事後僅於同年9月17日下單120個、同年11月2日下單7512個、102年3月1日下單2016個，尚有5272個未補回，損失3萬0736元云云。然：
(1)兩造系爭藍鳥產品一開始乃101年8月15日訂單（PZ000000000F-A）數量為5萬個，經雙方協議後改為101年9月13日（PZ000000000F-B）6萬個，再經兩造同意後改為101年9月
26日（PZ000000000F-C）4萬5080個。被告並未曾允諾日後將補足至6萬個。且如被告有此曾諾，僅須保留原先訂單數量，而延後交貨時間即可，何須由兩造重新修改訂單改為4萬5080個？豈非蛇足，多此一舉。原告所稱顯違常理。
(2)且如由此訂單之A、B、C三次訂單增減之數量總數而言，最早之訂單為5項產品，每項各5萬個，總計25萬個，經過2次協議修改訂單數量，最後之訂單數量總數為25萬0256個，比起一開始的訂單多出256個。如加上後續增加之訂單，更比第一次25萬個多出5萬0032個（謹製表如附表2），根本不會有所謂的呆料損失或預期利益損失。
(3)另原告稱系爭藍鳥商品因有5272個未補回，致使原告有呆料損失及預期利益損失美金3萬0736元，無非以附表3編號1為據。然：
①附表3為原告自行製作之文書，被告謹否認其真正性。
②且原告聲稱每個產品損失為5.83美金，亦乏憑據。③即便原告依據每個產品售予被告價格為5.83美金計算，
然原告銷售給被告之價格，並非全屬其可獲得之利潤，尚須扣除成本後，才屬其可獲利潤。
2、原告稱有關Space Lazer Bird Mini Speaker（下簡稱「太空雷射鳥商品」）被告於101年9月13日下單5萬7000個，同年9月26日變更為2萬5008個，並表示減少部分將於往後訂單補回，但事後僅於同年9月17日下單120個、同年11月2日下單2萬0016個，尚有1萬1856個未補回，造成損失美金7萬0899元云云。然：
(1)兩造系爭太空雷射鳥產品一開始下定數量為5萬個，後雙方協議改為5萬7000個，經兩造同意後再度改為2萬5008個。被告並未曾允諾日後將補足至5萬7000個。且如被告有此曾諾，僅須保留原先訂單數量，而延後交貨時間即可，何須由兩造重新修改訂單改為2萬5008個？豈非蛇足，多此一舉。原告所稱顯違常理。
(2)另原告稱系爭太空雷射鳥商品因有1萬1856個未補回，致使原告有呆料損失及預期利益損失美金7萬0899元，無非以附表3編號2為據。然：
①附表3為原告自行製作之文書，被告謹否認其真正性。
②且原告聲稱每個產品損失為5.83美金，亦乏憑據。③即便原告依據每個產品售予被告價格為5.83美金計算，
然原告銷售給被告之價格，並非全屬其可獲得之利潤，尚須扣除成本後，才屬其可獲利潤。
3、原告稱有關Space Red Bird Mini Speaker（下簡稱「太空紅鳥商品」）被告於101年8月16日下單5萬個，同年9月26日變更為4萬0080個，並表示減少部分將於往後訂單補回，但事後僅於同年9月17日下單120個、同年11月2日下單5016個、102年3月1日下單4608個，尚有176個未補回，造成損失美金1026元云云。然：
(1)兩造系爭太空紅鳥產品由原先下單5萬個，經兩造同意後改為，減為1萬4千個，再改為4萬0080個。被告並未曾允諾日後將補足至5萬個。且如被告有此曾諾，僅須保留原先訂單數量，而延後交貨時間即可，何須由兩造重新修改訂單改為4萬0080個？豈非蛇足，多此一舉。原告所稱顯違常理。
(2)另原告稱系爭太空紅鳥商品因有176個未補回，致使原告有呆料損失及預期利益損失美金1026元，無非以附表3編號3為據。然：
①附表3為原告自行製作之文書，被告謹否認其真正性。
②且原告聲稱每個產品損失為5.83美金，亦乏憑據。③即便原告依據每個產品售予被告價格為5.83美金計算，
然原告銷售給被告之價格，並非全屬其可獲得之利潤，尚須扣除成本後，才屬其可獲利潤。
4、況原告公司聲稱有多備料之損失云云，絕非事實。因為兩造合作以來，原告公司均稱其公司系統皆依據訂單數量備料生產，然而，經過2次變更之訂單編號PZ000000000F-C原告公司並未備料完成，以致該訂單出貨遲延。另外，原告公司遲延生產時間，被告公司亦數次為其做緊急異常出貨的作業，各項配合實例俱在。原告根本沒有所謂呆料損失或預期利益損失。
5、原告固以被告102年3月5日回函（原證六）為據，稱被告確有要求其維持備料庫存，並將補足訂單云云（減縮聲明暨補充理由（一）狀第8頁第7行至倒數第2行）。惟：
(1)該信函係在102年3月5日，且標題「RE：回覆：回覆：【COAGENT】：PZ000000000F（2087）」，可知係針對原告主張被告部份未付貨款之訂單PZ000000000F，而非原告於起訴狀主張101年8月15日訂單PZ000000000FA、101年9月13日訂單PZ000000000FB（最終修改為PZ000000000F-C）遭減少數量所產生呆料之損失。原告於此恐有混淆之嫌。
(2)況由此信函之前一封即原告102年3月4日下午2點42分回函（原證六），可見係針對已在原告工廠庫存之備料，並非被告於縮減訂單時承諾日後將使用該批備料，核與原告所稱被告縮減訂單時表示將以後續訂單補足（起訴狀第6頁以下）不符。益證原告主張被告確有要求其維持備料庫存，並將補足訂單云云，實屬無稽。
6、至原告辯稱其以兩造訂單約定之單價，計算呆料及預期利益損失，乃屬民法第216條規定之所失利益（可得預期之利益）；兩造訂單約定之單價已包括備料、倉儲成本損害及利潤利益損失，被告主張扣除上列成本乃屬無據云云（減縮聲明暨補充理由（一）狀第9頁第7行至第13行）。惟：
(1)按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第二百十六條第一項所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，鈶應由債務人負賠償責任。」，最高法院27年滬上字第73號（附件2）可資參照。
(2)原告所稱被告確有要求其維持備料庫存，並將補足訂單云云，並無證據以實其說，已如前述。原告主張得依兩造訂單約定之單價，請求呆料及預期利益損失等節，實屬無據。
(3)退一步言，縱認原告確可請求呆料及預期利益之損失，揆諸前揭判例意旨，亦應扣除原告應而減免支出之人力、運送等各項成本（屬應支出而未支出之消極利益）。原告逕稱依兩造訂單約定之單價計算呆料及預期利益損失，乃屬依已定之生產銷售計畫、原有生產設備，為其可得預期之利益，依據民法第216條規定視為所失利益等節，已非有據。況原告未舉證備料、倉儲成本之金額，徒託空言稱前開成本已包括在銷貨單價內，非被告賠償無以彌補云云，亦難採認。
7、況兩造PZ000000000F-C最新訂單，乃由末碼「A」，調整成「B」，再調整成「C」版，依據「後約優於前約」之法理，自應以最新之「C」版為準。原告故意將各種版本間之差異數額，硬說是被告允諾會補齊，絕非事實。且如由此訂單之A、B、C三次訂單增減之數量總數而言，最早之訂單為5項產品，每項各5萬個，總計25萬個，經過2次協議修改訂單數量，最後之訂單數量總數為25萬0256個，比起一開始的訂單多出256個。如加上後續增加之訂單，更比第一次25萬個多出5萬0032個（如附表2），根本不會有所謂的呆料損失或預期利益損失。
8、且原告公司請求之因訂單調整造成多餘呆料與訂單不符，實屬誤算。原告公司確認新訂單PZ000000000F-A及PZ000000000F之備料期尚需8~9週之長。若由訂單PZ000000000F-C調整而來之數量來看，被告公司已提供其充足時間調整其備料數量及生產。庫存數量與調整訂單後數量不符。實際上，以訂單PZ000000000F-C為例，原告公司於被告公司訂單確認後數月仍未下單予其供應廠商、無法完成備料生產，因此才造成遲延出貨。被告無從過問原告備料及如何下單予其供應商；而物料是否完成入倉亦無從得之。原告提出之呆料及預期利益損失，資訊明顯不足，應命原告舉證以實其說。
9、末因原告公司先前訂單有遲延交貨問題，依約定可扣貨款30﹪，該訂單貨款美金156萬9603.87元之30％，即美金47萬881.161元，先前僅扣美金3萬5644.31元，尚有美金43萬5237.161元尚未扣除（之所以有30﹪違約金之約定，乃因此批訂單主要因應英國年底耶誕節購物旺季需求，因此必須於10月、11月間準時出貨，否則來不及於銷售旺季銷售給消費者，客戶將有嚴重損失），謹於原告主張有理由之範圍內主張抵銷；另被告公司於本案合作伊始，曾委由原告開模，支付美金18萬元之開模費（被證4），此套模具目前仍在原告處所，被告也將此筆費用主張抵銷。原告稱被告所主張抵銷之美金18萬元開模費，已約定包括於初期貨款成本，並稱由原證二部分訂單產品單價較高於後期訂單單價可證；並稱已通知被告取回模具，被告仍拖延不取回云云（減縮聲明暨補充理由（一）狀第9頁倒數第5行至第10頁第3行）。惟有關開模費乃與本件產品訂單金額分別計算，僅美金10.8萬模具費由兩造約定攤計於PZ000000000F-C訂單之內，並已付訖，被告主張抵銷模具費當屬有據，由被證4模具訂單乃屬獨立訂單可證。針對原告要求取回模具，被告前已敘明於102年12月23日以存證信函回覆要求提供相關資料文件，及原告附有交付該批資料文件之從給付義務（反訴暨答辯二狀第5頁倒數第11行至第7頁第16行）。且依據當時被證4模具訂單，原告應將模具運送至被告位於新北市中和區之辦公處所，原告迄未提供相關資料文件，竟稱被告遲延不取回模具，實屬無據。
10、由上可知，原告所稱顯不足取。
（五）反訴原告（即被告）請求原告返還30%價金美金43萬5237元暨自起訴狀本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息給付有無理由？
1、緣被告於101年8月15日以編號PZ000000000F-A訂單（原告起訴狀原證1第1頁正面）向原告訂購Angry Birds MiniSpeaker一批，嗣於101年9月13日修改該訂單為PZ000000000F-B（原告起訴狀原證1第1頁背面），101月9月28日再修改為PZ000000000F-C（原告起訴狀原證1第2頁正面）。
依據最終確定之PZ000000000F-C訂單，原告應交付予被告ClassicRed Bird Mini Speaker（Global Version）80,040個、ClassicBlack Bird Mini Speaker（GlobalVersion）60,048個、Classic Blue Bird Mini Speaker（Global Version）450,80個、Space Lazer Bird MiniSpeaker（Global Version）25,008個、Space Red BirdMini Speaker（Global Version）40,080個，被告應給付價金美金156萬9603.87元。原告就前開PZ000000000F-C訂單雖已全數交付，但給付遲延，被告依據訂單條款第2條約定得扣除價金百分之三十即美金47萬0881元1角61分（元以下四捨五入）。經減去已執行扣除之美金3萬5644元（即本件原告於本訴向被告請求之部分金額），被告尚得依據不當得利之規定，向原告請求返還美金43萬5237元1角61分：
(1)按「以下條件與約款為康暻企業有限公司（下稱康暻）所提出訂單之一部分：…二、時間至關重要。當承諾此訂單（包括任何承認），賣方因而明示同意如賣方有任何交貨或運送遲延，康暻有權減少價金之百分之三十。康暻也保留救濟方式的選擇權限，包括但不限於解除訂單、對賣方請求賠償或以賣方費用退還貨品。」（中譯。原文為：
The following terms and conditionsareincluded inthis Purchase Order made by CoagentInternational
Co., Ltd.（"Coagent"）…2. Time isoftheessence. By
its acceptance including anyacknowledgement,Vendor hereby expressly agreesthatCoagent shall beentitled to deduct 30﹪offthePurchasePrice if anydelivery or shipment isdelayed untimely.Coagentshall also reserve itselection ofremediesincluding, but not limited to,cancellationof itsPurchaseOrder, to seekmonetarydamagesagainst Vendoror toreturn thegoods at theVendor'scost and expense），被告向原告提出之訂單條款（以下簡稱訂單條款）第2條（原告起訴狀原證一各訂單下方均有載明）定有明文。
(2)次按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」、「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。」民法第179條及第252條分別有明定。
(3)前開PZ000000000F-C訂單，因數量龐大，難以一次交付，故訂單上未載明交貨日期，後來才由原告安排出貨期程（附表3，原告分別於09/04/2012,09/12/2012,09/29/2012調整而來之排程），並由被告通知英國客戶。原告雖承諾會依據表定日期交貨，但卻一再遲延交貨（各次出貨之日期，及承諾與實際出貨數量之差別，詳見附表1A，附表1A與之前版本即被告答辯狀附表1有所調整，乃是根據客戶後續訂單數量調整之）。被告當時已多次提醒原告既已確認時程，就要配合進行，以免日後遭罰扣款而衍生誤會（被告答辯狀被證1、被證2）。然原告出貨遲延，導致被告需額外支付高額的空運運費及衍生其他損失（之所以有30﹪違約金之約定，乃因此批訂單主要因應英國年底耶誕節購物旺季需求，因此必須於10月、11月間準時出貨，否則來不及於銷售旺季銷售給消費者，客戶將有嚴重損失）。揆諸民法第250條法文，兩造訂單條款有關扣除價金之約定，自屬適法。被告得依據訂單條款第2條約定扣除價金百分之三十，如以此訂單計算，可扣款美金47萬0881.161元（計算式：1,569,603.87×30/100＝470881.161）。但被告僅暫時先扣款計美金3萬5644元（上開已先扣款之美金3萬5644元乃因被告因遲延運送遭客戶扣款，因客戶向被告提出遲延造成之空運運費（Credit Note），如被證9。而被告也向客戶了解扣款原因，往來電子郵件如被證10），其餘款項留待往後之貨款中陸續扣除，目前尚有美金43萬5237.161元未扣除。
(4)因原告不顧商誼提起訴訟，被告乃於103年1月27日以存證信函（被證5）向原告行使前揭契約條款第2條之違約扣款權，並請求原告賠償（返還）美金43萬5237.161元，存證信函業於103年1月28日經原告收受，惟未獲原告置理。
(5)揆諸民法第179條法文，原告受領該美金43萬5237.161元之法律上原因既已不存在，被告依據不當得利之規定請求原告返還；或依據民法第250條及訂單條款第2條，請求原告支付違約金美金43萬5237.161元，應屬有據。
2、雖原告辯稱其起訴伊始所主張之被告未付貨款美金3萬5,644元即為兩造所約定之遲延交貨所生全部損害，並於起訴後減縮此部分金額而不請求（原告減縮聲明暨補充理由
（一）狀第3頁第6行至第5頁第2行）。然：
(1)有關原告減縮該美金3萬5644元，被告認為就該部分原告本來就無請求權，因原告早已同意先扣款此3萬5644元，原告減縮足以證明原告提出本件訴訟之合理性根本有問題。原告無理請求此部分早已同意扣款3萬5644元之部分，經被告戳破謊言後，才又減縮，亦見原告誠信有問題。
(2)至原告所引違約金繳款通知書（原證5）所載「SAYTOTALUSDOLLARS THIRTYFIVETHOUSAND SIX HUNDREDFORTYFOURAND CENTS THIRTYONE『ONLY』」，。「SAYTOTAL」乃美金大寫之「總計」，而「ONLY」乃類似台幣的「整」的意思，僅係確認該繳款通知書所載違約金阿拉伯數字美金35,644.31元無誤，類似國人在收據或支付證明單據上所寫的，「共」xxx元「整」，非指被告就該次給付遲延責任僅以該金額為限。被告亦為一外銷出口商，應瞭解國際貿易之「SAY TOTAL」係代表美金大寫之「總計」；而「ONLY」係有類似台幣的「整」的意思。故「SAY TOTALUSDOLLARS THIRTY FIVE THOUSAND SIXHUNDRED FORTYFOURANDCENTS THIRTY ONE ONLY」是「總計美金3萬5,655.31元整」。原告卻片面曲解該筆賠償金額抵銷被告公司訂單PZ000000000F-C未付貨款，忽視自己未履行其契約義務在先。瞭解貿易實務卻流於文字遊戲、避重就輕，恰可證明原告刻意誤導，所述與事實不符，並不足採。被告既未明示不行使訂單條款第2條之其他違約金請求權，原告以兩造未另約定該違約僅為部分賠款、被告已付訖其餘部分貨款，主張兩造已約定該筆訂單遲延賠償總額以美金3萬5,644.31元為限云云，實屬無稽。
3、原告再稱被告因訂單PZ000000000F-C該批出貨遲延，僅遭英國客戶扣款共美金34,126.92元（原證四），兩造並已約定該筆訂單遲延賠償總額以美金3萬5,644.31元為限，被告更已付訖該訂單之其餘款項，而無保留款云云（原告減縮聲明暨補充理由（一）狀第3頁最末行到第5頁第2行）。然：
(1)被告就該次出貨遲延，除遭英國客戶扣款總計共美金34,2
04.92元（如被證10第1頁之英國客戶101年12月20日回函），而非原告所稱之美金34,126.92元。且被告另遭英國客戶求償遲延所生之空運運費（Credit Note）美金9,525.6（被證9）。
(2)被告當時僅扣除美金3萬5,644.31元，乃因原告公司要求暫先扣除這些金額，其餘扣款於農曆新年後再討論，亦可見被告已有保留其餘扣款之扣款時機及金額，原告也知道，卻故意辯稱兩造關於訂單遲延之全部損害已約定為美金3萬5,644.31元。此觀被告開具102年1月7日金額為美金3萬5644.31元之折讓單，並以電子郵件通知原告（被證22第2頁參照），原告公司楊經理於102年2月7日回覆：「Hi, Jennifer,由於快要過年,我們還需要時間討論.麻煩2/18先將這些金額扣除後先支付剩餘款項.這部分金額我們年後檢討.請確認.謝謝!!Roger」（被證22第1頁參照），可見兩造確實僅先就此美金3萬5644.31元先行扣款，其餘仍待後續扣除。
(3)除此之外，被告亦因原告遲延交貨，數次配合其做緊急異常出貨處理等相關作業。有2筆應收款項因出貨遲延遭到客戶拒付，影響甚鉅：
①其中第1筆遭拒付金額美金12萬7612.8元（被證28，第1頁
為拒絕付款單據（Advice of Refusal），第2-3頁為信用狀）。此單金額為通知2張英國客戶（DisruptiveLimited）之信用狀部分金額遭拒絕付款。對應信用狀號碼TFPMCP871005，遭拒付金額為美金8萬1345.6元。另對應信用狀號碼TFPMCP872278，遭拒付金額為美金4萬6267.2元，共計美金12萬7612.8元。拒付原因為LATESHIPMENT（即遲延）；此拒絕付款單所涉及之2張信用狀併附於被證28號第2-3頁，信用狀左方編碼21所載號碼為信用狀號碼，與拒絕付款單所列號碼一致；信用狀左方編碼51所載為信用狀申請人即英國客戶DisruptiveLimited.；信用狀左方編碼59受益人CoagentInternational Co.Limited.即為被告公司之英文名稱，可證為真實。
②第2筆遭拒付金額為美金13萬1947.2元（被證29，第1頁為
扣款單據，第2頁為信用狀）。此單金額為通知英國客戶（Disruptive Limited）之信用狀單號TFPMCP871005。拒付原因同為LATE SHIPMENT（即遲延）。
③以上共遭客戶扣款美金25萬9560元。
(4)綜上，原告之遲延責任已生。生產進度及完工時間全由原告掌握，如仍將遲延之不利益由被告承擔，洵屬無理。4、因嚴重遲延，客戶對被告公司信心動搖，被告公司亦遭受相當程度之預期訂單及利益損失，嚴重影響被告公司商譽，無法計數。被告公司尚且未對原告公司提出求償，而以本件訂單金額30﹪作為賠償，應屬合理。相關郵件原告公司亦獲通知，茲檢附往來郵件做為參考（被證18、19）。依據最早之訂單版本，原告公司因有嚴重遲延，客戶以電子郵件向被告公司表達不滿之意見，上開郵件中，客戶表示：「…but I just wanted tolet you knowmybiggestconcern with theseproducts is not 'canwesell them'but can wefulfil our orders. Asyouknow the dangerof asuccess is always oneoflosing ordersanddamaging relationshipswithcustomers by notbeingable to deliver whatwepromise,…」（中譯為：我必須讓你知道，我最關心的並不在於我們是否可將產品賣掉，而是我們是否能夠履行我們的訂單，就如你所知道的，對於成功與否的最大危害，是因無法依據允諾如期交貨而失去訂單、因而損害到我們與客戶的關係…）、「There isalso interest inBTversionsof these products fromRovio, I have2-3morespeakers I'd like tomanufacture inJanuary2013and a further productwith threevariants forFebruary 2013, so thereshould be everyincentiveto get these firstproducts right andshippingquickly.」（中譯為：你或許有興趣知道，我們還有來自Rovio的2~3款藍芽版本的喇叭計劃在2013年1月量產。另外還有3款不同喇叭產品準備在2013年2月量產，所以，這些將取決於第一款產品出貨的正確性與交貨速度。）（被證18第1頁參照），另客戶也表示：「…Thisgives twooption either to increase POquantitiesor look todual source which we are doingwithother speakersto spread risk if suppliersproveunreliable」（中譯為：這會導致兩種選擇，如非增加訂單量，或者，比照本公司其他喇叭產品，在情非得已下尋求雙供應源。如果供應商被證明是不可靠時，以分散風險）（被證19參照），可知被告公司因原告公司屢次出貨遲延，造成嚴重之商譽損失，及影響後續之其他產品銷售計畫。
(5)尤其，就新產品訂單部分，被告公司曾於英國客戶詢問新案合作意願後，向原告公司洽詢新的合作計畫，原告公司楊經理於102年2月20日電郵給被告公司，表示：「Hi,Jennifer,我們都在等下一個250K訂單!!還有BTAngrybird,新的2款以及NBA的啟動.拜託你了,加強催促客戶,一有消息趕快通知我阿!!謝謝!!Roger」（被證23下方參照）。被告公司於同日回應：「Hello Roger, Yes, I amworking on this. Please bepatient for a littlewhile, and I will definitelyupdate you once I have
any comments. I will beaway from 21st ~ 26th Feb.
and will contactwithin short. Best Regards, JK（中譯為：…我正在爭取。請耐心等候一下，如有任何消息我一定會告訴你。…）」（被證23中間）。原告公司楊經理再回應：「Yes, Thank you!! Hungry!! Hungry!!（中譯為：好的，謝謝妳，渴望新訂單）」（被證23上方）。可見，當時被告公司仍與英國客戶洽談新訂單，並向原告公司討論合作事宜。但最後因原告公司遲延及瑕疵問題，沒接到單，且商譽嚴重受損。
(6)至於新訂單損失部分，英國客戶共有詢價5筆新舊產品，預估總銷售價格高達美金372萬5000元（以下幣別均為美金），包含：
①NBA Mini Speaker（NBA迷你喇叭），每個6元，預計年銷售量為5萬個，預估銷售額為美金30萬（被證24）。
②Bluetooth Portable Speaker (藍芽可攜式喇叭)，共
三款，預計年銷售量均為5萬個，每個單價分別為10.5元、4元、8.5元，預估銷售額共為美金115萬（被證25）。
③AB Pink Bird Speaker (憤怒鳥迷你喇叭)，每個6元，
預計年銷售量為5萬個，預估銷售額為美金30萬（被證26）。
④AB Bluetooth Speaker (憤怒鳥藍芽喇叭)，每個9.5元
，預計年銷售量為5萬個，預估銷售額為美金47萬5千元（被證27）。
⑤AB Mini Speaker (憤怒鳥喇叭)，每只美金6元，此為
原已開模生產之五款產品(PG778G--Classic Red BirdMiniSpeaker（Global Version）、PG779G--ClassicBlackBirdMiniSpeaker（Global Version）、PG780G--ClassicBlueBirdMini Speaker（GlobalVersion）、PG781G--SpaceLazerBird Mini Speaker（Global Version）、PG782G--Space RedBird MiniSpeaker（GlobalVersion），預計增加年銷售量25萬個，預估銷售額為美金150萬元（被證30）。
⑥上開詢價訂單金額共達美金372萬5000元，因原告履約
遲延，造成英國客戶不敢將訂單下給被告，導致美金372萬5000元訂單損失。
(7)被告就原告前開給付遲延遭扣款及商譽損失，固考量兩造合作關係，僅先扣除美金3萬5,644.31元，然揆諸訂單條款第2條，被告本得扣除該筆訂單總價金156萬9603.87中百分之三十即美金47萬0881.161元。除已先扣除之美金3萬5,644.31元，尚餘美金43萬5237.161元未扣而留待後續交易中扣除（答辯狀第5頁第10行至第13行、反訴暨答辯二狀第3頁第10行至第15行）。
4、另原告雖稱訂單PZ000000000F-C之遲延原因，乃因出貨前發現「尾巴有鬆動」，於101年10月16日發函告知請求延後一日出貨，由被告101年10月17日回函可見被告已知悉並同意延後一日出貨。後該訂單貨物遭海關扣關查驗，所致延誤不可歸責於原告云云（原告減縮聲明暨補充理由（一）狀第3頁第9行至第17行）。惟：
(1)按「賣方保證並聲明…貨品係出於最佳的原料和工藝，就購買之目的係可銷售的，並無瑕疵…」（中譯。原文為：Venderwarrants and represents that…, that thegoodsare ofthe best materials and workmanship,merchantable, forthe purpose of which purchasedandfrom any defect;…），兩造訂單條款（下稱訂單條款。原證2各訂單下方均載）第3條有明載。
(2)原告自承前開出貨遲延，係因產品「尾巴有鬆動」。而此產品乃由原告製作，依據原告自定之產品外觀檢驗標準（被證12）為不合格，表示原告之貨品有瑕疵而必須重工，乃屬可歸責於原告事由之給付遲延，至為灼然。換言之，依據雙方訂單第3條約定,原告公司應保證其所提供之貨品係具有最佳之品質及技術，具無任何瑕疵，否則須全額退貨、返還價金。然而，原告卻於承諾出貨當日才發函告知被告，顯然違約。原告應對自己怠於矯正生產及供貨時程、屬於可歸責自己之事由負完全之責任。因為遲延所致生之相關被告商譽損害，應負起責任、返還價金等並與被告確認賠償方法。自不得以此為臨訟卸責來合理化其供貨遲延所造成被告商譽損失之事實。其辯詞並不足採。應依約返還30%之價金賠償。依據雙方訂單約定，若原告有任何之供貨遲延，被告有權扣除30%之價金，並得請求因此而生之金錢賠償及商譽損失。原告遲延交貨，業已構成違約事實，是時因考量雙方將來合作關係，當時未對原告具體求償，僅先針對USD35,644.31先行扣除，其餘保留於日後訂單扣除。
(3)且原告上開101年10月16日早上9點9分發函後，被告旋於當日早上9點14分回覆：「?什麼到今早才告知？這樣你們會收到延誤罰款的…」（被證2第9頁最上方），顯見被告並未同意原告遲延出貨。
(4)至於原告前揭所引被告101年10月17日上午10點19分函稱：「NNR倉要今晚空運，請確認可否今日到香港？」（被證2第8頁），係被告為確認原告遲延交貨能否趕上被告英國客戶所定當晚班機，並非同意原告延後交貨，此觀雙方後續就該批出貨安排入倉、空運之信函往來（被證2），被告於101年10年17日上午11點32分回信稱：「同時提醒你了，這樣會有延誤罰款產生，請瞭解我在找方法可以讓貨出口順利並避免問題。」（被證2第6頁）、被告再於101年10月22日電子郵件稱：「I don't know what can Isay！Youwill receivepenalty anyway」（被證2第1頁）即知被告未曾同意原告遲延出貨，否則怎會一再強調要處罰、罰款。
(5)至原告辯稱101年10月17日出貨後因遭海關扣關查驗，所致時間延誤非可歸責於原告云云。然按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害（第1項）。前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限（第2項）。」，民法第231條亦有明定。揆諸前揭民法第231條法文，除非原告可證明不遲延給付亦將發生損害，否則原告就遲延中因不可抗力而生之損害（海關查驗作業），亦應負責。準此，原告既未舉證證明未遲延出貨亦無法避免後續之遲延損害，所辯實無可採。
（六）原告應將系爭五套模具暨各套模具之相關資料交付被告。
1、有關模具返還部分：
(1)於本案合作伊始，被告曾付費委由原告開模，以生產本件產品，被告支付美金18萬元之開模費用（先前呈案被證4），開模後因生產需要，模具至今仍置於原告處所。
(2)而依據模具訂單約定，此模具製作完成後，應送至被告康暻公司位於新北市○○區○○路○號6樓之4之辦公場所，此觀被證4號該訂單之右上角註明應將該模具以CIF方式運送至被告公司即明（該訂單註明：「…C.I.F. Taiwan…Ship To：COAGENTCOAGENT INTERNATIONALCO.,LTD. 6F-4
No.2,chien 8thRoad, Chung-Ho Dist. NewTaipeiCity23511, Taiwan…」）。
(3)因被告曾於答辯狀內以原告尚未返還系爭模具，主張以模具價值美金18萬元抵銷，後來原告才於102年12月13日寄發存證信函給被告，要求被告可取回系爭模具（被證6），被告收到該存證信函後也曾於102年12月23日回函要求原告應併同相關模具之資料文件，一起交還被告（被證7）。原告102年12月27日再回覆願意歸還該模具（被證8），但被告遲遲未收到系爭模具相關資料，也未收到原告送回模具。因此，被告再於103年1月27日寄發存證信函催請準備好相關模具資料並將系爭模具返還被告（被證5）。但原告迄無任何歸還動作。被告謹聲明如反訴聲明第二項所載。
2、有關模具相關資料交付部分：
(1)按「契約成立生效後，債務人除負有主給付義務外，為準備、確定、支持及完全履行之主給付義務，尚負有從給付義務，以確保債權人之利益能獲得完全之滿足，俾當事人締結契約之目的得以實現。惟綜觀系爭合約書之全文，雖無任何契約文字提及被上訴人須就各個工程有交付相關竣工圖說、設備材料出廠證明及防火防焰等證明、設備規範操作說明等文件之約定，然…準此，被上訴人所承攬施作之「中天公司」工程、「中視南二大樓六、七樓」工程，負有交付竣工圖說及相關文件供業主即中天公司、中視公司依法申請竣工查驗，核發合格證明之義務，而此項義務乃基於誠實信用原則及契約之補充解釋，而發生之從給付義務，無待於系爭承攬工程合約明文約定。…」最高法院100年台上字第171號判決著有明文（附件1）。
(2)本件系爭模具之訂單上雖未載有關於相關模具資料之提供義務。然本件系爭模具乃被告付費開模，尚且約定開模完成後應將系爭模具運送至被告公司，模具之所有權應屬被告公司無疑。
(3)而被告須此模具之相關資料，包含模具材積重量資料（即模具之長、寬、高體積資料、重量資料）、模具圖(2D、3D)（驗收時須比對及日後維修需要此資料）、模具訂單（即製作模具之訂單資料，以便知悉實際製作模具者，確認模具材質及使用壽命）、模具使用履歷（以便了解後續模具使用之壽命，確認模具已使用模次及修繕記錄，便於日後維修）、成品尺寸圖(2D、3D)（以便了解模具各部分之結構，便於後續試模驗證成型參數及模具有無損傷）等資料。
(4)而依據前揭判決意旨可知，此等模具材積重量資料、模具圖(2D、3D)、模具訂單、模具使用履歷、成品尺寸圖(2D、3D)等資料，乃屬從給付義務，此等資料用以確保被告之契約利益能獲得完全之滿足，俾使締結契約之目的得以實現。被告之請求，當屬合法有據。
(5)FORE-TECH公司於契約解除後，仍占用系爭五套模具即為無權占用。FORE-TECH公司故意拒絕提供系爭模具完整資料（如前述）及返還系爭模具，顯屬故意不法侵害被告之權利。FORE-TECH公司應負有遲延給付責任。
（七）有關書證真正性部分，原證一、附表一、二、三、四、五是否為真正？有關上開文書，被告謹否認真正。
（八）有關原告提出之補充理由（四）狀，其抗辯內容屢屢避重就輕，有諸多斷章取義，曲解誤導之情事。於此情形，被告依法提出說明，須辯正原告於補充理由文中諸多偏離實情之處：
1、原告補充理由四狀第一點稱兩造生產交易過程無須英國客戶個別同意或指示就可生產云云。茲再度說明系爭案件處理流程：1、本案始於101年2月初，被告向FORE-TECH公司(即原告)提出迷你憤怒鳥喇叭共五款之代工意向，並委託其開立模具、組裝生產及交貨等。2、就兩造工作範圍說明如後：被告公司就上開產品之工作範圍，包含本案業務開發、後續產品開發進度追蹤、出貨協調等。再依據英國客戶訂單及指示轉開立訂單予原告公司代工生產，並協調驗、出貨及給付價款作業等。3、原告公司對上開產品代工之工作範圍，包含模具開立、備料、組裝、生產及檢驗出貨等。並依據被告及英國客戶承認之品質施作加工作業、驗出貨至指定交貨地點等。原告依據排程加工完成生產後，由被告通知英國客戶派員至原告位於廣東省中山市工廠驗貨。待客戶驗貨員完成並許可出貨後，再由被告向客戶取得S/O (Shipping Order入倉單，由客戶指定攬貨公司提供)予原告於指定時間運送至指定交貨地點後，後由客戶及其指定攬貨公司接手進行後續出口及運輸作業。
2、此可參見：1、英國客戶人員101年8月28日下午8點56分函載：「請明白─依照你的計畫，每個SKU中3千只部分應於9月3日完成。前述部分已被認可進行大量生產，但紅鳥和紅色太空鳥之初期生產修改部分也應該於大量生產前檢驗。請確認Patrick可檢驗修改部分之日期。Patrick應於明日造訪，以與Alvin（按：原告之員工，此觀電子郵件副本收件人載alvin_chen@foreshot.com.tw即明。Foreshot乃原告在臺灣之公司英文名稱。原告之楊經理亦為副本收件人，信箱為roger_yang@foreshot.com.tw）確認進度，檢視生產線及生產計畫」（被證13第2頁下半。中譯，原文為：Please clarify - 3k of each SKU should becomplete by 3rd September as per your schedule.They have been signed off for MP but themodification of the opening for the Red Bird and
Red Space needs to be checked before MP. Pleaseadvise a date when Patrick can check the modifiedparts. Patrick should visit tomorrow to checkprogress with Alvin, check the line and productionplanning）；2、後於同日下午9點20分函稱：「…請要求Alvin確認他有大量生產所需之一切：物料準備、部件、PCBA和所有應具備之包裝和標籤…」（被證13第1頁下半。原文為：…Please ask Alvin to confirm that he
has everything required for MP - materialpreparation, components, PCBA and all requiredpackaging and labels.…）即明。3、原告101年11月21日下午2點58分來函亦稱：「請務必把訊息給到客戶，請客戶盡快下單，謝謝」（被證14）。4、由上足證原告知悉相關生產作業需與英國客戶確認後才能進行。
3、承上，原告辯稱「未曾有依英國客戶指示進行生產之事實」，嚴重偏離事實。被告102年4月2日函載：「Don'tmoveuntilthe notice is released by customer,thanksalot.」（譯文：「在顧客發出通知前不要行動，感謝。」）（被證11第1頁）可證被告有通知原告待英國客戶指示再生產，應認各該訂單（買賣契約）附有停止條件，須被告經英國客戶指示轉通知原告後才開始生產，方屬條件成就。因此，被告固有通知原告生產交付訂單PZ000000000F-A及PZ000000000F之部分貨品（如起訴狀附表二所列「出貨數量」），就該部分貨款均已支付，原告也未主張該部分之貨款，然被告未通知原告生產各該訂單其餘部分。
4、原告稱101年8月22日以後已經依照被告訂單陸續生產出貨云云。參照原告103年4月10日民事補充理由二暨反訴答辯狀所舉原證8，該101年8月22日由英國客戶發出之電子郵件實已證明生產、出貨須由英國客戶同意後始得進行量產出貨。況該郵件顯示英國客戶僅同意「有條件量產」第一筆訂單第一批每款產品數量各3,000只。若非經英國客戶指示生產出貨，被告亦無依據指示原告生產或出貨！況第一批每款數量各3,000只量產後，原告仍須依客戶指示修改模具再次取得承認後始得施作後續生產。於此情況，原告自難否認須依客戶指示生產、出貨之事實。否則，請原告提出具體證明其生產乃至後續模具修改及承認之依據何來？
5、自本案合作伊始（產品開發、模具承認乃至驗貨、出貨等），兩造已明確瞭解本案商業模式與規則。否則不會在雙方往來郵件過程老是提到「客戶」、「需與客戶確認」、「請與客戶確認」等字眼。另外，參照被告民事綜合答辯（續一）狀（被證41）101年8月13日被告發出之郵件主旨:Gear4 Pre-Shipmentinspection standard（中譯：
Gear4(即客戶)出貨前檢驗規範）及附件StandardOperationProcedures for QualityAssurance（中譯：品質檢驗作業標準，適用逐筆出貨前檢驗），是針對客戶驗貨作業及品質要求知會原告遵守。該作業標準亦多處提到「Subject toBuyer's Decision」（中譯：需依據客戶決定）、「Buyer'sQC…」（中譯：客戶驗貨人員）等語（附件），也就是說每筆訂單出貨需經客戶派員檢驗合格承認後，始得出貨。同理，未經客戶承認檢驗合格之出貨或未取得客戶提供入倉單(即S/O#，依據本案貿易條件為FOB，運費為英國客戶負擔，故S/O#需經客戶同意後提供)，原告及被告亦不得冒然出貨。在在證明原告須獲得英國客戶逐筆承認或指示始得生產出貨，而此為本案交易流程及規則，原告無理由推諉不知。被告對原告辯詞甚感不解！
6、再者，原告未按允諾時程於相當期限內完成貨品交付，被告實已配合原告提供或建議矯正措施，並於交易過程中完成所有需主動配合之作業，無奈原告仍延宕可以妥善處理的時機。屬於可歸責於原告之事由，原告責任不容推諉，理應自負完全之行為責任。
7、況依據上開被證41之品質檢驗作業標準，原告於運送交付貨物前需由英國客戶查驗貨物始可放行（參見被證41品質檢驗作業標準第1.3.2，即第2頁），原告公司所稱未出貨之貨品，均尚未由英國客戶檢驗通過，自無放行運送問題。而貨物既未放行運送，依據原告呈案原證2訂單之付款條件「O/A75Days afterB/L Date」（即提單日起算75日付款），原告公司既然尚未達可放行運送之程度，自無提單可據以計算75日而付款，則被告自無付款義務。至於原告公司原證3號存證信函催請被告公司取貨，但因貨物未經英國客戶檢驗通過，被告公司並無受領貨物之義務，而可認為原告提出之給付並不符合債之本旨而不生提出之效力。
8、退萬步言，按「買賣標的物與其價金之支付，除法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣外，應同時為之，為民法第三百六十九條所明定。倘被上訴人不能證明自己已為全部給付或已提出全部給付，則除上訴人有先給付之義務外，即應為被上訴人提出對待給付時上訴人應向被上訴人為交付標的物之判決。」最高法院45年度台上字第147號判決著有明文。若鈞院認為被告公司有受領101年11月2日訂單PZ000000000F-A及102年3月1日訂單PZ000000000F之未出貨產品（如原告附表二所示）及支付價款美金17萬8,13
4.72元之義務（但被告公司認為無此項義務），因原告公司尚未交付上開貨物，被告公司謹主張民法第264條之同時履行抗辯，在原告公司未依約交付上開貨物前，被告並無支付上開美金17萬8,134.72元之義務。
10、原告補充理由四狀第二點稱訂單PZ000000000F-C其中7筆出貨遲延及賠償責任部分，已達成賠償3萬5,644元之和解云云。
(1)被告未曾與原告就遲延損害之達成任何和解。如前述，扣款原因為「出貨遲延」明確，而原告亦自承遲延在案。況該筆扣款自始即為非約定一定金額之總額。原告片面稱其已與被告達成和解。試問，若已達成和解，原告何需提起訴訟，請求付款？由此觀之，原告顯欲規避其怠於矯正自己過失之責任，唯恐後續將遭追索更多違約懲罰，而後臨訟又縮減聲明自承其給付遲延之事實，實不足採。
(2)就PZ000000000F-C其中7筆出貨扣款，被告公司就已扣款美金3萬5,644元，原告公司早已同意，卻對此提出訴訟指稱被告公司不付貨款。實際上，此乃被告行使應有權利，應扣的第一筆款項而已。反觀，被告未就訂單約定30%違約金一次扣除，是被告考量日後合作的善意，並非不做求償。此乃為減輕原告壓力，以後再扣！況且，考量後續還有訂單及開發案要合作。此點早已在第一次答辯即說明之或由被告公司102年7月19日發出之郵件第二項有關未來合作之建議亦有提及並詢問FORE-TECH公司意向。之後，原告不顧商誼執意興訟，被告至感遺憾外，既雙方無繼續合作之可能，被告公司自依合約行使相關權益，請原告履行損害、返還價金之責任，返還訂單PZ000000000F-C及PZ000000000F-A之30%價金及無條件取消訂單PZ000000000F。
(3)有關發票號碼FT00000000、FT00000000：原告自承約定101年10月23日出貨，但遲至101年10月24日出貨，已屬遲延甚明。至於原告舉原證13而辯稱此二批貨物乃因被告於101年10月18日臨時增加中山港通關，才延至中山港10月24日入關云云，絕非事實。因由原證13電子郵件可證，被告於原告員工陳麗美於101年10月22日發出電子郵件表示「因10/11你說要申請深圳通關，所以中山港的通關單就沒有再作申請（因費用問題）…」，被告立即回覆：「yes，我們需要深圳通關單，但並不是中山港通關單可以不要！！」，可見有關通關單的疏失根本是原告公司方面疏忽，竟將責任推給被告，顯屬無稽。3、且原告公司101年10月18日郵件已表示此出貨之中山港通關單適用至101年10月23日出貨，此觀原告公司給被告公司之信件載：「走中山港的通關單都沒有了.10/23最後一批.…」（此表示10/23可走中山關），卻又謊稱被告公司臨時要求增加中山港通關單？實屬無稽（被證31第3頁參照）。
(4)有關發票號碼FT00000000：此批應於101年10月30日出貨並於當日交貨至指定地點。過了時間仍未有入倉記錄而衍生（被證32）。
(5)有關發票號碼FT00000000、FT00000000：1、原告也自承原先預計10月30日出貨，但實際上遲延至10月31日才出貨。雖原告舉原證16而辯稱此一遲延乃因被告提供裝貨單（S/O）較晚，故雙方協議於101年10月31日出貨云云。2、依據原證16最後一頁下方，被告於101年10月29日即已通知應於10月30日安排出貨，可證雙方並無協議改為10月31日出貨。至於入倉單（S/O）並非通關出貨之必要文件，入倉單（裝貨單）只要在貨物抵達倉庫前備妥即可，原告故意將入倉單沒給，說成是造成遲延出貨的原因，至為無稽。3、而此批實際是因原告公司再次調整出貨數量，被告公司亦多次配合其做緊急出貨更動等作業。很多時候出貨單/入倉單(S/O#)於出貨後、抵達指定地點之前提供仍屬正常。殊不知原告公司怠於矯正可歸究自身責任，再將責任推諉於被告公司。（被證32）
(6)事實上被告目前因原告公司遲延出貨，致客戶及被告公司蒙受有信用、商譽及預期利益等無形損害留有不良影響之外，亦造成英國客戶對被告扣款拒付情事，造成英國客戶扣款未付金額達美金56萬6,105.20元，有英國客戶之債權證明單為憑（被證46）。被告豈有可能不主張損害扣款。
11、原告補充理由四狀第三點稱兩造於九月初尚未安排任何出貨期程，英國客戶怎可能於101年9月5、6日反應遲延云云。經查，早在正式量產之前，原告公司即已於101年8月24日郵件確認如下之部分出貨:「03 SEP for 3K pcs eachbird /08 SEP for2K pcs each bird」（被證33參照），換言之，即允諾於101年9月3日五款產品均各出貨3千個，9月8日各出貨2千個。原告公司已允諾出貨卻遲延，因此才會有【被證18、19、39、40】之往來電子郵件中客戶抱怨出貨遲延之情事。原告一再飾詞否認，至為不該。原告楊經理及Alvin先生亦於郵件中被通知，若無遲延，原告為何於客戶發出抱怨郵件當下不提出反駁？原告竟臨訟稱其於101年9月間未有任何量產出貨排程，反質疑客戶陸續發出之電子郵件抱怨交貨遲延之事實為無理。事實上，出貨排程皆由原告承諾提出後又違約遲延(參見民事反訴暨答辯二狀之附表3)。原告嗣後反指被告誤導，足見其誠信可議，實不足採！
12、原告補充理由四狀第四點稱有關訂單PZ000000000F-A及PZ000000000F並無「需英國客戶同意」之停止條件云云。各該訂單需經英國客戶同意始得生產，事證俱在，請參見前述第一大點之說明。另參照被告民事綜合答辯（續一）狀，被告已就原告所舉原證8答辯，觀其主旨（Subject）乃「Approval for MP」（即「量產之同意」，MP為MassProduction，量產），可證為關於「量產」之同意與討論，並非原告所稱為「樣品」之同意。如原告所稱該郵件提及係根據試量產(PP = PilotProduction)之樣品與Rovio確認後同意量產，另因為原告開立之模具經客戶確認後還要再於下批生產中陸續修正，故因交貨在即，客戶僅同意有條件量產第一筆訂單第一批每款產品數量各3,000只。
郵件內容從頭到尾沒有提到原告所稱之「樣品承認程序」(Sample Approval)，原告是否刻意曲解誤導？而此郵件亦證明包括樣品、訂單、出貨等都需經由英國客戶承認或指示始得進行。原告辯稱被告提出之【被證13】101年8月28日之郵件是向被告函詢樣品承認程序，豈非刻意誤導？因為客戶已於101年8月22日之郵件同意其生產，否則原告是依據什麼生產？且原告須經驗貨合格後，才可出貨，原告也曾遭驗貨不合格而退貨，均可證貨物須經過驗貨合格才可出貨並非原告可以擅自出貨，謹檢附資料供參（被證41）。況如據原告呈案之附表四右下角第3點所載：「OEM代工生產，於樣品承認前需要經過Gear4的承認（指示）下進行生產樣品承認後，依照訂單的批量排程進行生產」，適足證明無論「樣品」須英國客戶「承認」後始可生產，或「量產」時依照訂單批量由兩造協議安排進行生產，均須由被告與原告進行協議安排生產，並非光憑「訂單」就可直接由原告擅自進行生產，其理甚明。
13、原告補充理由四狀第五點有關取回模具部分：原告辯稱系爭模具於被告在102年12月23日被證7存證信函主張自行取回後，原告業於102年12月27日被證8存證信函同意被告自行取回，兩造意思表示已達成合致，不容被告於103年4月22日主張撤回此項意思表示云云。然因被告曾於答辯狀內以原告尚未返還系爭模具，主張以模具價值美金18萬元抵銷，後來原告才於102年12月13日寄發存證信函給被告，要求被告可取回系爭模具（被證6）。原告此項「由被告自行取回」之要求，乃屬「要約」。被告雖曾於102年12月23日發函原告表示願意自行至大陸取回系爭模具，然條件是，「…須準備及提供下列資訊：1.模具材積重;2.模具圖(2D、3D);3.模具訂單以確認模具材質;4.模具履歷;5.成品尺寸圖(2D、3D)等。待上述資料提供後，本公司派員依據資料前往中國廣東省中山市中山港火炬高新技術開發區進行資料核對及驗收後始進行拖取委託FORE-TECH公司開立之Angry Bird Speaker產品模具。」（被證7第2頁參照）。被告上開被證7存證信函之意思表示已屬民法第160條第2項所稱「將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約。」。原告102年12月27日雖回覆，但僅願意歸還該模具（被證8），對於系爭模具相關資料之提供，隻字未提，等同對於被告之上開要約「限制或為其他變更而為承諾」，視為拒絕被告之要約而為新要約。而被告也未曾允諾原告上開「單純地取回模具」之要約，因此，原告公司要求被告「單純取回模具」之要約，被告未曾同意。因此，原告稱102年12月27日存證信函以證兩造達成由「被告自行取回模具」之合意云云，絕非事實。因原告遲遲不願意承諾提供模具相關資料，被告只好再於103年1月27日寄發存證信函催請準備好相關模具資料並將系爭模具返還被告（被證5），性質上乃屬民法第160條第2項之擴張原告102年12月27日存證信函而為承諾，但原告仍未曾承諾「提供相關模具資料」予被告。被告事後於103年4月22日庭呈民事綜合答辯續一狀表達撤回被證7號存證信函之意思表示（該狀第12頁參照），謹以本狀再為撤銷被證7存證信函之意思表示，並同時撤回被證5號存證信函內相同之意思表示。一切仍依據被證4訂單履行。
（九）原告103年11月10日民事綜合辯論意旨狀所列「貳、不爭執事項」，其中第一至四，被告不爭執；但其餘有爭執。
（十）原告辯稱本系爭系列產品之5項產品，造形、用料各異。並舉產品成品照片可稽【原證22】，彼此間之備料無互相流用，倘若其中一項產品數量減少後，事後又未曾補足，縱使他項產品數量增加，亦無從消耗該減少數量產品之備料云云。然：由原證22產品成品圖片外觀觀之，縱然造形各異，本系爭產品設計開始即以多數電子料件可以共用為原則行之。原告參與設計生產，實無由推諉不知部份物料共用以做最經濟生產之原則。由於該產品出貨前需要安規認證，謹呈由安規認證機構INTERTEK（全國公證檢驗）發出之認證報告聲明（按：原告亦持有本報告，如被證48）。除系列產品型號之PG781G -SpaceLazer Bird MiniSpeaker（太空電射鳥商品）因造形較大而為獨立報告外（報告編號：TZ000000000-EME），其餘系列產品型號：
PG778G-Classic Red Bird Mini Speaker（經典紅鳥迷你喇叭）、PG779G-Classic Black Bird MiniSpeaker（經典黑鳥迷你喇叭）、PG780G-Classic Blue Bird MiniSpeaker（經典藍鳥迷你喇叭）、PG782G-Space RedBirdMini Speaker（太空紅鳥迷你喇叭）皆列於同一報告裡（報告編號：TZ000000000-EME）。參照報告TZ000000000-EME, Page 4 of 45第1.2Additional informationabout the EUT. The customerconfirmed themodelslisted as below, the differencebetweenseriesmodels are listed as below.（中譯：1.2有關此EUT額外資訊.客戶確認如下系列型號之差異如下）：ModelNumberDifferentPG778G Marketing name, colorandEnclosure（中譯:不同點為行銷名稱、顏色及外觀）PG779GPG780GPG782G。綜上，可證部份料件可以互相流用。原告所辯稱，洵屬託詞。
（十一）證據：提出電子郵件、桃園福林郵局102年8月26日第124號存證信函、中和郵局103年1月27日第74號存證信函、桃園南門郵局102年12月13日第969號存證信函、中和郵局102年12月23日第2653號存證信函、桃園南門郵局102年12月27日第1002號存證信函、Credit Note、電子郵件、產品檢驗標準、授權書、發票、同業利潤標準表、債權證明單；模具履歷表、認證報告等影本為證據，
參、得心證之理由：
一、原告主張被告前向原告採購AngryBird Mini Speaker系列產品（下稱系列產品），並指示原告直接出貨與被告之英國客戶Gear4公司，其中包括Classic Red Bird MiniSpeake（經典紅鳥迷你喇叭）組（產品編號：PG778G）、ClassicBlackBird Mini Speaker（經典黑鳥迷你喇叭）組（產品編號：PG779G）、Classic Blue Bird Mini Speaker（經典藍鳥迷你喇叭）組（產品編號：PG780G）、Space Lazer BirdMini Speaker（太空雷射鳥迷你喇叭）組（產品編號：PG781G）、Space Red Bird Mini Speaker（太空紅鳥迷你喇叭）組（產品編號：PG782G）等5款產品，被告向原告共發出101年8月15日PZ000000000F-A、101年9月13日PZ000000000F-B、101年9月26日PZ000000000F-A、101年9月26日PZ000000000F-C、101年11月2日PZ000000000F-A、102年2月27日PZ000000000F等訂單，另向原告下定生產系列產品之模具即101年4月30日PO00000000F，開模費則約定包括在初期貨款成本清償等情，並提出採購訂單影本為證據在卷可參（見本院卷一第10至15頁、第65頁），且為被告所不爭執，則原告上開主張自堪信為真實。
二、原告又主張其先製作產品模具，於101年8月先行少量生產試作，即向被告要求進行樣品承認程序，被告之英國客戶於101年8月22日發函同意「附帶條件量產（Conditional MassProduction）」，原告經確認可以進行量產後，即依被告採購訂單所示數量開始量產，且無須另外取得英國客戶同意生產，並已生產完成且通知被告受領等語，並提出英國Gear4公司之電子郵件影本為證據（見本院卷一第168頁）；但為被告所否認，並抗辯稱上開產品為被告之英國客戶所需，故約定訂單需經英國客戶通知始行生產，被告無受領義務等語。經查：
（一）被告向原告採購之上開商品，目的係為供應被告之英國客戶Gear4公司所需，依原告前述主張其曾試作少量商品送交被告之英國客戶承認驗證之過程觀之，此情形亦為原告所明知，且原告並配合被告應其英國客戶所要求之條件，故關於被告抗辯其採購應以被告之客戶Gear4公司之要求一節，應屬可採。惟配合Gear4公司之要求究竟限於商品量產前之商品本身品質規格等之驗證承認，抑或包括商品量產及交貨時程亦應依客戶端Gear4公司之要求一節，則為另一應審究之事實。又依被告所提出之由Gear4公司發出之2012年8月28日下午8:56分電子郵件通知「每個SKU中3千只部分應於9月3日完成。……」等語，其副本並有發送與原告公司人員roger_yang楊永賢（見本院卷一第135頁），原告公司人員roger_yang楊永賢嗣於2012年11月21日下午2:58發函被告公司人員jennifer稱：「不知道後續新定單是否已經確認可以下給我們了？目前下單，我們備料就算6週也都以經到1月份了，我們12月初做完30K之後，工人會要他們走人，約200-300人，1月份會產生一個現象，有單沒人，那時後快過年，真的會招不到人，請客戶盡快下單，謝謝!!」等語（見本院卷一第136頁），以前述原告所提出之被告所發出之採購訂單，並不只3萬個，原告公司人員卻表明做完3萬個後，如無後續訂單，將可能先遣散現有工人，故催促被告公司人員盡快與其英國客戶Gear4公司確認後續訂單，以免屆時因無足夠人力可生產等情觀之，原告確有配合被告之英國客戶Gear4公司所定交貨時程以進行商品生產之事實，則被告抗辯其向原告發出之採購訂單，其交貨時程應依英國客戶Gear4公司通知而定，且此情形為原告所明知並同意一節，當屬可採，原告主張雙方間之就系爭商品之採購契約並未附有應依被告之英國客戶指示之條件一節，尚非可採。從而，兩造間就前述由被告向原告發出上開商品採購訂單之履行，乃決定於第三人即被告之英國客戶Gear4公司之通知而定之事實，乃堪以認定。
（二）原告又主張其業已依被告所發出之採購訂單內容，已完成被告採購商品之生產，並已通知被告受領，因而請求被告應給付價金等語；但為被告所否認，並抗辯其並未通知原告進行生產，被告無受領義務等語。本件原告前曾以電子郵件催告被告受領商品，又於102年8月13日以郵局存證信函通知被告應受領貨物並給付價金新臺幣986萬9,112元，此有原告提出之電子郵件及102年8月13日桃園南門郵局第632號存證信函及郵政掛號郵件收件回執影本在卷可參（見本院卷一第16至18頁，第111頁），然而被告向原告採購之上開商品，其交貨時程應依第三人即被告之英國客戶Gear4公司之通知決定一節，業如前述，依此雙方所合意之契約履行方法，必須於Gear4公司通知被告應交貨之日期後，被告始應轉知原告開始生產，並按Gear4公司通知之交貨日期，由原告直接將商品運交客戶Gear4公司而為交付，則此一由第三人Gear4公司決定交貨時程之約定，於本件買賣契約之當事人即兩造間，當可視為條件，於條件成就時，原告始須交付買賣標的，而被告始負受領買賣標的之義務，而於該第三人Gear4公司未為決定之前，雙方俱不負履行兩造前所訂定之買賣契約義務一節，當堪以認定。故被告抗辯被告於英國客戶未指示開始生產前，尚不負受領義務一節，非無可採。則被告於第三人Gear4公司尚未決定並通知被告交貨前，既不負受領義務，則原告主張被告應負受領遲延之責任一節，乃非可採。按「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。」，固為民法第367條所明定，然被告既不負受領遲延之責，原告雖已提出給付買賣標的物之通知，然而價金之給付與買賣標的物之交付乃立於同時履行之地位，被告既不負受領責任，乃尚無給付價金之義務，原告請求被告應依約給付價金一節，自亦為無可採。
（三）綜上，原告請求被告應給付業已生產完成如起訴狀附表二所示之貨物共30,264個，但為被告拒絕受領之貨物價金共美金17萬8,135元，因被告尚無受領義務，而尚無須給付價金，故原告此部分請求乃非有理由。
三、原告又主張因而請求被告應給付其呆料及預期銷售利潤之損失共美金10萬2,661元，並主張被告：①101年9月13日編號Z00000000000FB訂單中採購經典藍鳥迷你喇叭6萬組，然101年9月26日編號PZ0000000000FC訂單變更數量為4萬5,080個，並表示減少之1萬4,920組將來再以其他訂單補回，以免造成原告備料呆料損失，但被告僅分別於101年9月17日PZ000000000F-A訂單訂120組、101年11月2日PZ000000000F-A訂單訂7,512組、102年3月1日PZ000000000F訂單訂2,016組，仍有5,272組未補回，因此造成原告備料呆料之損失及預期銷售利潤損失，以每組產品損失美金5.83元計算，合計損失美金3萬736元；②101年9月13日編號PZ0000000000FB訂單採購太空雷射鳥迷你喇叭5萬7,000組，然於101年9月26日PZ0000000000FC訂單變更數量為2萬5,008組，並表示減少差額3萬1,992組將來再以其他訂單補回，但被告僅分別於101年9月17日PZ000000000F-A訂單訂120組、101年11月2日PZ000000000F-A訂單訂2萬16組，仍有1萬1,856組仍未補回，因此造成原告備料呆料之損失及預期銷售利潤之損失美金7萬899元；③101年8月16日編號Z00000000000FA訂單採購太空紅鳥迷你喇叭5萬組，然於101年9月26日Z00000000000FC訂單，變更訂單數量為4萬80組，並表示減少差額9,020組部分將來再以其他訂單補回，但被告僅分別於101年9月17日PZ000000000F-A訂單訂120組、101年11月2日PZ000000000F-A訂單訂5,016組、102年3月1日PZ000000000F訂單訂4,608組，仍有176組仍未補回，因此造成原告備料呆料之損失及預期銷售利潤之損失美金1,026元；另有庫存價值約美金32,240元之呆料等語。但為被告所否認，並抗辯採購商品數量係經雙方協議修改，並未同意減少訂購之數量於後續訂單補足等語。經查：
（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文。本件原告主張被告減少採購上開商品數量時，曾表明所減少之數量將於後續訂單內補足一節，既為被告所否認，則原告自應就此有利於己之事實負舉證之責，合先敘明。
（二）依原告所提出之被告向原告發出之採購訂單編號分別為101年8月15日之PZ000000000F-A、101年9月13日之PZ000000000F-B及101年9月26日之PZ000000000F-C等，上開訂單所列5款商品由各5萬個經2次修改為如101年9月26日之PZ000000000F-C採購訂單所示數量，有上開兩造不爭執其真正之採購訂單影本在卷可參（見本院卷一第10至14頁），然上開採購訂單上並無被告承諾被告最終採購數量應以被告第二次所發出之採購訂單即101年9月13日之PZ000000000F-B採購單為準之記載，是以原告主張以此第二次採購訂單即101年9月13日之PZ000000000F-B採購單所載之數量作為被告最終採購數量，並據以計算被告減少採購數量之基準一節，即難採取。
（三）被告於101年9月13日發出之PZ000000000F-B採購單所載之數量既然並非被告保證之採購總數，且參照前述被告所發出之3份採購訂單並非個別訂單，而係以後發出之訂單取代之前所發出之訂單，其性質乃屬於變更其採購數量之意思表示，原告亦接受被告所發出之101年9月26日PZ000000000F-C訂單，可見原告亦已就被告所為變更採購數量之要約，則雙方間之系爭買賣契約內容即因雙方合意而變更，原告猶依變更前之契約內容而為主張，自顯無可採。至於原告提出被告以電子郵件告知原告維持庫存物料等語，因郵件中並未載明數量，尚無足以據以認定被告允諾補足101年9月13日PZ000000000F-B採購單所載數量之事實，原告此部分主張亦非可採。
（四）綜上，原告並未就其所主張之被告允諾補足其實際採購數量與其第二次發出之採購訂單所載數量差額之有利於己之事實，且雙方間之契約內容亦已變更，則縱使原告確實購入依被告第二次採購訂單所載商品數量所需原物料，亦難認為與被告減少其採購數量有關係，則原告請求被告應賠償其因被告減少採購數量且未補足，致其所受呆料及預期銷售利潤之損失共美金10萬2,661元部分，亦非有理由。
四、反訴部分：
（一）反訴原告主張其於101年8月15日以PZ000000000F-A訂單向反訴被告訂購Angry Birds Mini Speaker等商品一批，嗣於101年9月13日修改訂單為PZ000000000F-B，101月9月28日再修改為PZ000000000F-C，依據最終確定之PZ000000000F-C訂單，反訴被告應交貨之商品為ClassicRed BirdMini Speaker（Global Version）80,040個、ClassicBlack Bird Mini Speaker（Global Version）60,048個、Classic Blue Bird Mini Speaker（Global Version）450,80個、Space Lazer Bird Mini Speaker（GlobalVersion）25,008個、Space Red Bird Mini Speaker（Global Version）40,080個，總價金為美金156萬9603.87元，反訴被告就前開PZ000000000F-C訂單雖已全數交付，但給付遲延，被告依據訂單條款第2條約定得扣除價金30%即美金47萬0881元1角61分（元以下四捨五入），減去已執行扣除之美金3萬5644元（即本件原告於本訴向被告請求之部分金額），被告尚得依據不當得利之規定，向原告請求返還美金43萬5237元1角61分等語；但為反訴被告所否認，並抗辯稱兩造已經特別約定訂單PZ000000000F-C貨品遲延賠償總額以美金3萬5,644.31元為限，反訴原告無由再主張其他損害賠償金額等語。
（二）依兩造不爭執其真正之由反訴原告所發出之採購訂單附註之條款記載：「以下條件與約款為康暻企業有限公司（下稱康暻）所提出訂單之一部分：1.……。2.時間至關重要。當承諾此訂單（包括任何承認），賣方因而明示同意如賣方有任何交貨或運送遲延，康暻有權減少價金之百分之三十。康暻也保留救濟方式的選擇權限，包括但不限於解除訂單、對賣方請求賠償或以賣方費用退還貨品。」（英文原文為：The following terms and conditions areincluded in this Purchase Order made by CoagentInternational Co., Ltd.（"Coagent"）……。2. Time
is of the essence. By its acceptance includinganyacknowledgement, Vendor hereby expresslyagrees that Coagent shall be entitled to deduct 30﹪
off the Purchase Price if any delivery or shipmentisdelayed untimely.Coagent shall also reserve itselection of remedies including, but not limited to,cancellationof its Purchase Order, to seekmonetary damages against Vendoror to return thegoods at the Vendor'scost and expense.3.……。）」，有前揭採購訂單影本在卷可參，則反訴原告主張貨物交貨遲延時，可扣款30%一節，非無可採。而依上開約定內容觀之，該扣款30%之約定乃屬於違約金之約定，甚為顯然。
（二）按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，此有最高法院17年上字第917號判例可參。本件反訴原告主張依不當得利之法律關係請求反訴被告返還不當得利美金43萬5237元1角61分等語，然依前所述，反訴原告所據以向反訴被告請求所主張之依據乃雙方關於契約履行遲延時之違約金約定，屬於應依契約關係請求範疇，反訴原告主張依不當得利之法律關係而為請求，卻未另就其所主張之不當得利之法律要件為舉證，則其此部分主張自非可採。
（三）反訴原告主張因反訴被告出貨遲延，致反訴原告需額外支付高額的空運運費及衍生其他損失，因而請求反訴被告應給付約定之違約金等語；反訴被告對於上開訂單於安排之出貨時程有遲延出貨之情事固不否認，惟抗辯兩造已經就反訴被告遲延出貨之事達成扣款協議等語。經查，依據反訴被告提出之雙方就出貨遲延事故，進行扣減付款之電子郵件內容，固有應扣減美金35,644.31元之記載（見本院卷一第110頁），惟並未載明反訴原告拋棄其餘違約金請求之明示，則反訴原告主張其得向反訴被告請求給付約定之違約金一節，應屬可採，反訴被告抗辯雙方已經就違約金金額達成協議一節，尚無可採。
（四）綜上，反訴原告依據雙方間之契約約定，請求反訴被告給付約定之按買賣價金之30%計算之違約金一節，應屬可採。而兩造之買賣總價金為美金1,569,603.87元，其30%即為美金47,0881.161元，反訴原告前已扣款計美金35,644元，餘額為美金435,237.161元，反訴原告請求反訴被告應給付其違約金美金435,237元，衡諸反訴原告共遭其英國客戶扣款美金259,560元，尚難認為過高，則反訴原告此部分請求應堪認為有理由。又反訴原告係於103年3月5日具狀提起反訴，其繕本乃由反訴原告自行送達反訴被告，雖未提出送達之證明，然反訴被告於103年3月13日言詞辯論期日業已就反訴部分為答辯聲明，則至遲於該言詞辯論期日業已知悉反訴原告提起反訴之事實，則反訴原告所得請求遲延利息之起算日自應以翌日即103年3月14日起算，併此敘明。
肆、假執行之宣告：原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。反訴部分，兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就反訴原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當金額俱准許之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
民事第三庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
書記官 黃雅慧