臺灣新北地方法院民事判決 103年度重訴字第35號原 告 美期建設股份有限公司法定代理人 吳美麗被 告 新麒企業股份有限公司法定代理人 侯茂松訴訟代理人 陳明暉律師被 告 侯文雄上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國103 年5 月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一０一年度司執助字第一四一二號清償債務強制執行事件，於民國一０二年九月十一日製作之分配表，對被告新麒企業股份有限公司所分配新臺幣壹仟壹佰貳拾柒萬貳仟柒佰肆拾元之債權額，應予剔除，改分配與原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，於清算範圍內，視為尚未解散。公司法第24條、第25條分別定有明文。又股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定或股東會另選清算人外，以董事為清算人，不能依此規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人，公司法第322 條亦有明文。又清算人之職務為了結現務，收取債權，清償債務、分派盈餘或虧損及分派賸餘財產；清算人執行此項職務時，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，倘清算人之職務在實質上尚未終了，而先向法院聲報清算程序完結，縱經法院准予備查，亦應認為清算程序尚未完結，清算人仍有代表公司，在清算範圍內，為訴訟上及訴訟外一切行為之權。查被告新麒企業股份有限公司（下稱新麒公司）業經臺北市政府於民國97年10月2 日以府產業商字第00000000000 號函准予解散登記在案，該公司經選任侯茂松為清算人，並向臺灣士林地方法院以97年度司字第269 號呈報清算人，經准予核備在案，另復經向該院以98年度司字第
118 號呈報業於98年4 月27日清算完結，准予備查在案，此有經濟部102 年12月2 日函、臺灣士林地方法院102 年12月11日函在卷可按，然被告新麒公司既於102 年9 月4 日向本院民事執行處聲明參與分配，並經受分配11,272,740元之債權額，足認其清算程序實質上尚未完結，是仍應以侯茂松任清算人，而為被告新麒公司之法定代理人，合先敘明。
二、原告主張：㈠緣原告持臺灣臺中地方法院99年度執字第75257 號債權憑證
所載之債權，向鈞院就債務人即被告侯文雄所有位於新北市○○區○○路○○○ 巷○ 號、8 號、8 號二樓之房地予以強制執行，業經鈞院民事執行處以101 年度司執助字第1412號執行案件拍賣，得款金額共新臺幣（下同）2,780 萬元。除執行費用及土地增值稅、地價稅、房屋稅款及轉繳執行費外，剩餘金額為24,977,691元，惟鈞院民事執行處誤以被告新麒公司為執行標的之抵押權人予以優先分配（原訂102 年10月18日分配），致原告分得13,704,951元，被告新麒公司分得11,272,740元。然被告新麒公司所受讓之債權顯已消滅，上開分配金額顯有錯誤，亦即被告新麒公司所主張受讓之債權（即本案執行標的第一、二順位本金最高限額抵押權所擔保債權）並不存在，按一般銀行借貸契約，企業借款人需徵提不動產擔保品時，會要求不動產所有權人加入為共同債務人或連帶保證人不一而足，而被告新麒公司為原借貸債務之債務人（至少為共同債務人）、被告侯文雄為擔保不動產提供人及債務人，向台北富邦商業銀行股份有限公司（原台北銀行股份有限公司與富邦商業銀行股份有公司於94年合併，下稱台北富邦銀行）為最高限額抵押債權之設定，有他項權利證明書、執行標的土地建物謄本他項權利部在卷可稽，是被告新麒公司雖清償台北富邦銀行之債務，有被告新麒公司之法定代理人侯茂松提出台北富邦銀行繳款憑單可稽，然其係本於同為債務人地位清償，並非民法第312 條所規定之第三人，故系爭抵押權所擔保之債權業經清償而消滅，被告新麒公司並未取得系爭抵押權甚明，最高法院86年台上字第46號民事判決意旨參照，又系爭抵押權既已消滅，自不生繼受債權人之擔保權及以自己名義代位行使債權之問題，被告新麒公司之參與分配顯為不合法，爰依法提起本件分配表異議之訴，請求更正分配表金額。
㈡另鈞院民事執行處認被告新麒公司為民法第312 條之利害關
係人，並承受債權人之權利，顯為違背法律，蓋系爭執行標的第一、二順位本金最高限額抵押權之抵押權塗銷同意書係由原抵押權人台北富邦銀行發給，其上並記載「茲因新麒企業股份有限公司債務已清償」等語，是本件自係由債務人即被告新麒公司自為清償，並非代償，有台北富邦銀行繳款憑單可證，是本案第一、二順位本金最高限額抵押權所擔保之債權業已消滅，縱被告新麒公司為共同債務人之一，亦同，則被告新麒公司所主張受讓之抵押債權並不存在，而被告新麒公司之現任法定代理人侯茂松，前曾主張為系爭最高限額抵押權之債權受讓人，惟原告於102 年7 月15日已於民事執行處遞狀聲明，侯茂松並無債權受讓事實及證明文件、且為無執行名義之普通債權人後，司法事務官業對其參與分配之聲明依法駁回，嗣侯茂松卻於102 年8 月5 日陳報前述抵押債權之抵押權塗銷同意書是發給被告新麒公司，並於102 年
8 月29日於鈞院民事執行處之執行筆錄（訊問）簽結，主張被告新麒公司代償之債權與侯茂松對被告侯文雄之本票債權是同一債權，並改以被告新麒公司之名義參與分配，惟被告新麒公司又於本案另行主張係第三人侯茂松代償，被告等於不同訴訟程序中作相異之主張，顯有矛盾。又鈞院民事執行處亦已認定系爭最高限額抵押權為被告新麒公司所代償，而未列明侯茂松為參與分配債權人，是侯茂松並非本件債權人甚明，被告亦無舉證以實其說。從而，被告之主張，並非可採。
㈢併為聲明：如主文第一項所示。
三、被告新麒公司則以：㈠原告持對債務人即被告侯文雄之債權憑證就其名下所有位於
新北市○○區○○路○○○ 巷○ ○○ ○○ 號2 樓房地聲請強制執行，經鈞院民事執行處進行查封拍賣並拍得價款2,780 萬元，而上開標的有第一、二順位抵押權，即抵押權人台北富邦銀行，分別於76年3 月10日、79年7 月14日登記，擔保債權總額分別為200 萬元、1,000 萬元，債務人列被告侯文雄、新麒公司，設定義務人均為侯文雄。就上開拍得價款，經鈞院民事執行處製作分配表並以被告新麒公司為第一順位抵押權人分配價款13,704,951元，上開等情並無違法之處，蓋系爭抵押權於民事執行處進行查封拍賣並拍定之當時仍然存在，有執行卷附土地及建物登記謄本足證，且系爭抵押權係由被告侯文雄提供其所有之系爭標的所設定，作為其對台北富邦銀行借款債務之擔保，又因當時被告侯文雄為新麒公司之法定代理人，故同時將被告新麒公司列為本件借款之債務人。嗣被告侯文雄為解決其債務，委託侯茂松出面代為向台北富邦銀行清償債務並將其於新麒公司之權利全部轉讓與侯茂松，並由侯茂松繼任該新麒公司新負責人，上開等情業經侯茂松於上開執行程序出面主張參與分配，並於102 年8 月
2 日提出之民事陳述狀供承在卷，合先敘明。㈡又本件債務原第一順位台北富邦銀行之抵押債權債務關係，
係由侯茂松出面代為清償，有執行卷附之其參與分配聲請狀足稽，又因侯茂松同時為被告新麒公司負責人，而依銀行作業程序於清償後將會出具清償證明書給債務人，故外觀上似為債務人業經清償，然而，本件之清償實際上是侯茂松受債務人即被告侯文雄委託而出面代為清償債務，故而於侯茂松清償後即依民法第312 條規定取得系爭抵押權，因此，此即為侯茂松清償後並未塗銷上開抵押權之緣故。是本件原由侯茂松聲明參與分配，惟因侯茂松同時為被告新麒公司之負責人，惟本件究竟應由侯茂松聲明參與分配或是由新麒公司聲明參與分配，因其不諳法律而無所適從，並聽從鈞院司法事務官之建議，而將聲明參與分配之人從侯茂松再改為新麒公司，是系爭抵押債務確係由侯茂松出面代為清償，其後侯茂松並因而成為新麒公司之負責人，故探求當事人之真意，無論名義上係由侯茂松或是被告新麒公司出面聲明參與分配，實質上均因當時之代償而來，自得聲明參與分配，從而，原告之主張，顯無理由。
㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、被告侯文雄則以：伊為被告新麒公司之原董事長，向台北富邦銀行借貸1,000 萬元，並由伊及被告新麒公司同時列為債務人，而被告新麒公司之資本額亦僅520 萬元，根本無能力償還台北富邦銀行之債務，故伊始請求侯茂松代償，並請求其接任被告新麒公司之董事長，有公司登記執照影本可稽，此即為侯茂松代償後，塗銷同意書及他項權利證明書同時記載被告新麒公司之緣故，又於民事執行程序中，起初侯茂松亦以個人名義聲請參與分配時，惟司法事務官於製作分配表前，曾傳訊伊與侯茂松，並稱台北富邦銀行所發之債務證明、塗銷同意書他項權利證明書，皆係發給被告新麒公司，而侯茂松為被告新麒公司之法定代理人，故參與分配人之名義應由侯茂松更改為被告新麒公司云云，是上開等情，因伊與侯茂松不諳法律，故始按照司法事務官之指示而變更。然代償台北富邦銀行之債務，確實為侯茂松甚明等語，資為抗辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、本院得心證之理由：㈠被告主張原第一、二順位抵押權人台北富邦銀行之抵押債權
，係由侯茂松出面代為清償，侯茂松依民法第312 條規定取得系爭抵押權，有無理由？⒈查觀諸系爭土地及建物登記謄本之記載，原第一、二順位抵
押權人台北富邦銀行所設定之本金最高限額200 萬元、1,00
0 萬元抵押權之債務人乃為侯文雄、新麒公司；參以被告新麒公司所提出由台北富邦銀行前身台北銀行於92年5 月14日出具之2 份抵押權塗銷同意書乃記載「茲因新麒企業股份有限公司債務已清償，同意台北縣三重地政事務所中華民國76年3 月10日收件重登字第008082號權利價值本金最高限額新臺幣貳佰萬元抵押權登記全部塗銷。」、「茲因新麒企業股份有限公司債務已清償，同意台北縣三重地政事務所中華民國79年7 月14日收件重登字第024353號權利價值本金最高限額新臺幣壹仟萬元抵押權登記全部塗銷。」；再觀諸訴外人侯茂松於102 年8 月1 日所提出台北富邦銀行繳款憑單亦記載借款戶為新麒公司，此有土地及建物登記謄本、抵押權塗銷同意書、台北富邦銀行繳款憑單等件在卷可稽（見本院卷25-42 、48-49 頁），並為兩造所不爭執，是原告主張被告新麒公司係原第一、二順位抵押權人台北富邦銀行所設定本金最高限額200 萬元、1,000 萬元抵押權之債務人，堪信為真正。
⒉至被告雖抗辯本件原由侯茂松聲明參與分配，惟因侯茂松同
時為新麒公司之負責人，因不諳法律，並聽從鈞院司法事務官之建議，而將聲明參與分配之人從侯茂松再改為新麒公司，系爭抵押債務確係由侯茂松出面代為清償云云。然查，依侯茂松所提出其與被告侯文雄於91年12月31日所簽立之協議書係記載「甲方（即侯文雄）原為新麒公司董事長，自76年起提供個人所有台北縣○○鄉○○路○○○ 巷○ 號1 樓、8 號
1 、2 樓房地產，供新麒公司向台北市銀行延平分行辦理抵押貸款，借款額度新台幣壹仟萬元正，設定金額分為76年3月10日新台幣貳佰萬元，76年7 月14日新台幣壹仟萬元，兩次共計壹仟貳佰萬元正，連續抵押設定至今。今因甲方個人投資不當，虧欠新麒公司約略壹仟萬元，致使新麒公司變更董事長，並經甲乙（乙方即侯茂松）双方協議：甲方願將銀行貸款額度新台幣壹仟萬元轉讓給乙方，用作抵償甲方債務，並同意任由乙方辦理房地產抵押設定或進行拍賣。」等語，是僅足堪認被告侯文雄將其向台北富邦銀行貸款額度1,00
0 萬元之動用權轉讓給新任新麒公司董事長之侯茂松使用，並同意侯茂松另行辦理房地產抵押設定或進行拍賣，此觀諸侯茂松向本院民事執行處所提出之台北富邦銀行繳款憑單所示，被告新麒公司於91年12月間向台北富邦銀行貸款之未償總額僅為550 萬元，尚未達新麒公司之貸款額度1,000 萬元等情自明，是以，上開協議書並不足以證明被告侯文雄有請求侯茂松代償新麒公司向臺北富邦銀行之貸款之事實，自亦無從證明侯茂松有代為清償之事實。再者，依臺北富邦銀行所出具抵押權塗銷同意書之記載，並未載明由第三人侯茂松代位清償之意旨，是亦不足認定上開抵押債權確係由侯茂松代位清償。抑且，被告新麒公司既於102 年9 月4 日向本院民事執行處具狀陳明「侯茂松為聲請人（即被告新麒公司）之法定代理人，而上開臺北富邦銀行債務係由聲請人出面代為清償，並經臺北富邦銀行出具卷附之清償證明即抵押權塗銷證明書給聲請人，故應係由聲請人代為向臺北富邦銀行清償原債務人侯文雄之抵押債務，並取得該抵押債權即550 萬元。因此，爰聲請准予將原聲明參與分配之侯茂松更正聲明參與分配人為聲請人」，有民事聲請狀附於本院101 年度司執助字第1412號聲明參與分配卷可稽，焉能徒以不諳法律，即復翻異前詞，而改稱系爭抵押債務確係由侯茂松出面代為清償云云。故被告主張原第一、二順位抵押權人台北富邦銀行之抵押債權，係由侯茂松出面代為清償云云，自難採信。
⒊按民法第312 條所指之第三人，係指債務人以外之第三人。
所謂就債之履行有利害關係之第三人，即指第三人因清償而發生法律上之利害關係而言，如擔保物所有人、保證人、無擔保債權之債權人、中人等均是。倘係為共同債務人，則其依債務本旨向債權人為清償，並經債權人受領時，則債之關係消滅，從屬於債權之抵押權或其他擔保物權亦歸消滅，自不生繼受債權人之擔保權及以自己名義代位行使債權之問題（最高法院86年度台上字第46號判決意旨參照）。查被告新麒公司既為系爭抵押權所擔保債權之債務人，參諸前揭說明，其依債務本旨向抵押權人臺北富邦銀行清償時，債之關係已歸於消滅，自無民法第312 條規定之適用，當無於其「清償之限度內承受債權人之權利」之問題。
⒋從而，被告主張因侯茂松代位清償臺北富邦銀行之第一、二
順位抵押權所擔保之抵押債權550 萬元，承受原第一、二順位抵押權人台北富邦銀行之權利云云，並無依據，不足採信。
㈡原告主張本院民事執行處上開分配表對被告新麒公司所分配
11,272,740元之債權額，應剔除後改分配與原告，有無理由？⒈查系爭土地及建物所設定台北富邦銀行第一、二順位抵押權
，已因債務人即被告新麒公司自為清償而消滅，且本件並無民法第312 條規定之適用，已如前述，是原告主張本院民事執行處上開分配表對所列第一、二順位抵押權人被告新麒公司所分配11,272,740元之債權額，應予剔除，為有理由，應予准許。
⒉又本院系爭分配表所列原告之債權本金為411,577,372 元，
利息為56,831,506元，違約金為8,869,774 元，利息部分已受償2,343,879 元，合計債權總額為474,934,773 元，僅受分配13,684,851元，尚不足461,249,922 元，有該分配表附卷可參。且經本院調閱本院101 年度司執助字第1412號清償債務執行案卷全卷，除該分配表已列債權人外，別無其他優先權人未受分配，亦無其他債權人聲請併案執行或聲明參與分配，從而，原告主張本院民事執行處原所列第一、二順位抵押權人被告新麒公司所分配11,272,740元之債權額，經予剔除後，應改分配與原告等語，為有理由，亦應准許。
五、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1 項前段規定，主張本院101 年度司執助字第1412號清償債務強制執行事件，於
102 年9 月11日製作之分配表，對被告新麒公司所分配11,272,740元之債權額，應予剔除，改分配與原告，為有理由，應予准許。
六、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件判決結果不生影響，爰不再一一論述，併予敘明。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 6 日
民事第三庭 法 官 王士珮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 6 日
書記官 尤朝松