臺灣新北地方法院民事判決 103年度重訴字第338號原 告 吳建勳訴訟代理人 朱俊雄律師被 告 趙智敏訴訟代理人 周耿德律師訴訟代理人 林文淵律師複代理人 侯思岑上列當事人間請求分割共有物事件，經本院於民國104 年4 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造共有坐落如附表一所示之土地及建物准予變價分割，所得價金由兩造依附表二所示應有部分比例分配之。
被告應自門牌號碼為新北市○○區○○路○段○○○○○號三十一樓之房屋遷離。
被告應自民國一０二年十二月二十六日起迄遷離門牌號碼為新北市○○區○○路○段○○○○○號三十一樓房屋之日止，按月給付原告新臺幣肆萬參仟伍佰零捌元。
原告其餘之訴駁回。
本判決第二項於原告以新臺幣貳仟陸佰柒拾陸萬陸仟元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣捌仟零貳拾玖萬捌仟貳佰肆拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告按月以新臺幣壹萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如按月以新臺幣肆萬參仟伍佰零捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用由兩造依附表二所示應有部分比例負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1 項定有明文。
本件原告於民國104 年8 月19日陳稱：原告就附表一之應有部份設定有抵押權，原告為債務人，被告為連帶保證人，抵押權人為訴外人台灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）板橋分行等語，此有土地及建物第二類謄本附卷可稽（見本院103 年度板調字28號卷第3 至14頁），本院為避免影響抵押權人之權利，故本件訴訟於訴外人土地銀行板橋分行自有法律上利害關係，本院爰將本件訴訟告知訴外人土地銀行板橋分行，嗣經本院依法告知訴訟（見本院卷第206 頁），但受告知人土地銀行板橋分行並未於言詞辯論期日到場，且未聲明參加訴訟，亦未提出任何資料供本院參酌，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。本件原告起訴原依民法第823 、824 條規定訴請裁判分割（見本院103 年度板調字28號卷第1 頁反面）；嗣原告於民國103 年10月31日及104 年4 月15日分別具庭追加訴訟標的依兩造簽訂之離婚協議書第二條第一項及民法第231 條第1 項、同法第213 條而為訴之聲明第一項之請求（見本院卷第57頁、第138 、139 頁），核原告上開追加訴訟標的，係屬基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結之情形，揆諸前揭規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）建物門牌號碼為新北市○○區○○路○段000 ○0 號31樓房屋及其坐落之新北市○○區○○段○○段000000000 地號土地（詳如附表一，下稱系爭房地），現由兩造所共有，持分各1/2 （土地已以1/2 持分比例，分別共有系爭房屋所佔基地應有之持分比例）。又本件雙方並無不分割之協議，亦無因物之使用目的不能分割之情形，兩造甚於日前簽訂離婚協議書時，已於第二條第一項約定於將來出售後，所得價金扣除稅捐、貸款等一切費用後由雙方均分。惟被告迄今非但刻意不出售，甚未經原告之同意持續佔用系爭房屋，雖經原告寄發存證信函建議以變賣方式分割並請伊遷出，然被告均置之不理，系爭房屋既受被告佔用，原告實無法管理、處分，為此爰依民法第823 、824 條之規定，狀請鈞院判令變價分割。
（二）次按「民法第八百十八條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，難謂非不當得利。」，最高法院94年台上1198號民事判決向有定見。被告目前猶佔用系爭房屋居住，已逾越其權利範圍而有不當得利，查系爭房屋週邊之出租行情，每月租金約為10萬元，為此，爰依民法第179 條及第184條請求被告給付相當租金之不當得利每月五萬元整，並請被告搬離。另訴之聲明三所主張之損害賠償起算日為兩造離婚之翌日，併予說明。
（三）又依兩造所簽訂離婚協議書載，兩造確約定應予變賣，而迄今被告確從未有委託變賣系爭標的之行為，而原告亦以原証三催告被告變賣，此等事實於原告最初起訴時併均有主張，並為被告所不爭執，則原告爰追加兩造離婚協議書第二條第一項及民法有關給付遲延之損害賠償規定（按本案給付遲延回復原狀之損害賠償內容即指回復為被告應履行之變賣義務），今被告既已陷給付遲延，則原告依離婚協議書第二條第一項及民法第231 條第1 項、同法第213條為訴之聲明第一項之請求。
（四）再被告或主張如將原物分配予伊，伊就伊所應給付原告之金錢補償，伊將主張兩造於鈞院之另案民事夫妻剩餘財產之伊可勝訴金額抵銷，然擬主張抵銷者，伊需先主張有可受抵銷之主動債權存在，鈞院另案民事究原告是否真如伊所言會勝訴？勝訴之金額若干？非待該案民事判決確定，已難謂原告已舉證證明伊有可主張抵銷之主動債權存在，而本案如須待該案判決確定，則勢將延遲原告可受分配之金錢取得，以本案估算，原告應有部分扣除應負擔之貸款後，淨值至少在新臺幣二千萬元以上，此對原告之權益損失甚鉅，故在被告現既無能力以金錢補償原告之情形下，變賣不僅符合兩造原證二契約第二條契約所訂之協議分割方式，亦屬最佳之客觀、公平之分割方式，而屆時就原告可受分配之變賣價金，如被告擬行使保全處分，以保障伊對原告之其他債權（如有），伊亦可行使伊訴訟上之權益，於伊之權利全無影響。
（五）至華信不動產估價師事務所（下稱華信事務所）鑑定結果為系爭建物含車位總值為新臺幣（下同）80,298,240元整，但依華信之鑑定報告第九頁所載，本次鑑定伊並無法進入室內勘估，而依被告所自認，系爭房地室內是有經特別之設計裝潢，及家具採購（當時裝潢及家具採購實際花費一千萬元以上），此部分裝潢及家具等之財產價值既發生在兩造婚姻關係存續中，自仍屬應受分配之夫妻剩餘財產之一部份，尤以裝潢，更已成為房屋之一部分，與房屋所有權已合而為一，自當有一併鑑定之必要，被告刻意不讓鑑定人入內鑑定，顯係刻意壓低系爭房地總價，故華信事務所所鑑定之系爭房地總價值，已明顯遭嚴重低估數百萬，其鑑定結果並不正確，實則，本案如鈞院選擇以變賣方式分割，即無再鑑定必要。
（六）按分別共有人如欲就共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任一部有自由收益處分之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。最高法院62年台上字第1803號、57年台上字第2387號判例、87年度台上字第2043號判決向有定見，本件原告否認被告所稱雙方有使用借貸之約定存在，而被告趙智敏未經原告同意即佔用系爭房屋，當屬無權占有，侵害原告之權利甚明。茲元信不動產估價師事務所（下稱元信事務所）之鑑定結果為系爭建物年租金為1,044,20
0 元，折合月租金87,016元，再折合日租金為2,861 元，對此鑑定結果原告無意見。唯華信事務所之鑑定報告第30頁就系爭房地租金，伊亦鑑定出每年年租金為1,124,974元，折合月租金為93,784元，折合日租金為3, 082元，按華信事務所為被告所選任之鑑定人，伊鑑定結果被告自無權利異議，故本案訴之聲明第三項有關相當於租金之損害賠償，原告即以華信事務所上開租金之鑑價結果為據。
（七）併為聲明：①請准兩造所有建物門牌號碼為新北市○○區○○路○段000 ○0 號31樓房屋（含建號：新北市○○區○○段○○段000000000 0號，總面積187.34平方公尺，及其附屬建物陽台28.97 平方公尺）及其坐落之新北市○○區○○段○○段000000000 地號土地（面積12105.72平方公尺，雙方權利範圍合計43/20000）予以變賣，所得價金，按兩造應有部分各二分之一之比例分配之。②被告應自建物門牌號碼為新北市○○區○○路○段000 ○0 號31樓之房屋遷離。③被告自102 年1 月12日起迄遷離建物門牌號碼為新北市○○區○○路○段000 ○0 號31樓房屋之日止，每月應給付原告伍萬元整。④前項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。⑤訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）查依兩造所定離婚協議書第二條第一項文義以觀，兩造就系爭房地業已協議分割方法為：「1 、坐落…登記在甲、乙雙方名下，歸甲、乙雙方共有，將來若出售，則所得價金扣除稅捐、貸款、、等一切費用後由甲、乙雙方均分。出售價格若雙方不一致時，乙方同意由甲方決定出售之價格。」等語，可見兩造間就系爭房屋已協議分割方法。被告就未分配之夫妻財產向原告請求後，原告惱羞成怒，始提起本件分割共有物訴訟，揆諸上開兩造協議之文義，已有協議方法之約定，是原告提起本件分割共有物訴訟，應無理由。
（二）縱鈞院認為原告得主張分割共有物，被告不同意原告主張變價分割方法，應以被告主張原物分配予被告，金錢補償與原告之分割方式較為適當：
⒈經查，系爭房屋原係由被告先於96年7 月25日購買簽訂「
房屋、土地預訂買賣契約書」，100 年6 月28日登記在被告名下，嗣原告於101 年7 月間突然要求被告將系爭房地以夫妻贈與方式過戶給原告，系爭房屋裝潢均由被告一手打理，委請太象室內裝修設計工程有限公司設計師李蒼協為系爭房屋設計裝潢，歷經無數次與設計師討論、傢俱一一挑選，耗費無數心血才完成被告夢想的家，對被告而言意義非凡，從被告還特別替所養的三隻貓、一隻狗特別裝潢大型貓跳台、遊戲區，可見被告與系爭房屋具有深厚濃烈之感情依附。縱使依原告主張變價分割拍賣給他人，他人亦無法有所體會，況且設計裝潢牽涉到各人主觀之美感，縱使他人拍定亦會將房屋重新設計裝潢，對於原告而言，渠從來未曾參與系爭房屋設計討論，對於系爭房屋自然沒有任何情感可言，是原告辯稱：被告室內特別裝潢、傢俱採購，裝潢設計屬於房屋之一部分，應一併鑑定，原告刻意壓低房屋總價，應重新鑑定云云，除誤解房屋傢俱並非包含分割共有物價值計算內，更明顯扭曲事實。
⒉又兩造於103 年7 月29日合意停止訴訟程序後，雙方訴訟
代理人就系爭房屋買賣及另案按夫妻分別財產差額部分協議討論，從原告所擬協議書，原告亦同意以系爭房屋鑑價後價格二分之一出售與被告，此有原告和解時所擬協議書可參，惟因原告協議方式一昧強勢要求被告接受渠等所提要求，最終原告終止和解，辜不論雙方協議是否成就，就此而言，原告亦有同意以原物分配與被告、金錢補償與原告之意思。
⒊再者，本件系爭房屋（含車位）經華信事務所勘估標的時
值總價：80,298,240元，兩造各持有二分之一，故每人持份價值40,149,120元，對於原告而言，以金錢補償亦無不妥之處，且依常情而言，系爭房屋經法院拍賣後，通常會再折價，約打八折，再參目前打房政策及課稅調整下，市場價值有再低迷之情況，以上開鑑價結果而言，被告以金錢補償原告，是有利原告而非不利，然原告一方面指摘被告刻意壓低系爭房屋總價表示鑑定結果不正確，卻又一面表示如以變賣方式，則無再鑑定必要云云，顯見原告指摘除無任何理由外，是否係考量藉由拍賣程序中再以低價買回或純係打壓被告，已非無疑。
⒋次查，若採原物分割與被告，以金錢補償與原告之方式，
對於原告而言，並無經濟上不利益，然對被告而言，會因變價分割而喪失長久以來居住之處所，日後能否順理覓得新處所居住，亦屬未定，而原告尚有多數不動產在原告名下，且系爭房屋之室內設計及貓跳台設計，均屬特定為被告及飼養貓狗所設計布置，若採變價分割方式，即有使買受人重新拆除、被告亦須另覓地點重新設計，顯然不符合系爭建物之經濟效益。且透過強制執行程序變賣系爭建物，除需花費時間及費用，尚須冒有變賣之價格可能低於被告等人提出之補償價格，甚至可能有無人承買之風險，故應認本件應採將原物分配予被告，再由被告以金錢補償原告之方式為適當。
（三）復查，關於金錢補償方式，雖經台灣土地銀行板橋分行10
3 年6 月27日函表示：截至103 年6 月25日止尚欠本金27,533,633元，則計算金錢補償，應先將上開鑑價後之總價80,298,240元扣除尚欠銀行貸款部分，再予以平均後，即為被告應給付原告之補償金額。
（四）另查，被告主張以對原告取得之剩餘夫妻財產分配差額債權，依民法第334 條規定抵銷之。雖原告辯稱被告主張抵銷主動債權是否存在、勝訴金額若干，難謂被告已舉證證明有可主張抵銷之主動債權存在云云；惟查，原告除尚未依離婚協議書第二條第三、四項給付被告外，就其餘剩餘財產差額部分，亦經鈞院另案家事法庭審理在案，而原告至少就離婚協議書第三、四條部分，除尚未給付外，亦在另案主張抵銷，可見並非被告無主動債權存在。又被告剩餘財產差額分配雖獲部分勝訴判決，是主動債權另案家事判決三百多萬元，但其中未約定的部分被告沒有拋棄請求，已約定的部分為八百多萬元，鈞院102 年度重家訴字第43號判決應判給被告八百多萬元，鈞院上述判決顯然計算有誤。
（五）而依原告另案中所提出離婚協議書第二條第三項，有關原告出售沐夏會館後，實際所得11,060,288元、第四項國外投資美金本金60萬元，獲利美金20,700元，是原告出售沐夏會館後所得11,060,288元，原告應給付被告5,530,144元，又美金620,700 元，原告應給付被告美金310,350 元，則被告主張抵銷應有理由。至原告在另案中亦表示渠有支付其他款項而主張就給付被告上開金額應與抵銷，併與陳明。
（六）就原告主張依民法第184 條第1 項侵權行為請求被告自系爭房屋遷離部分，因被告亦為系爭房屋共有人，非無權居住系爭房屋，除原告請求權基礎有誤外，原告此部分主張亦無理由。另原告主張被告未經原告同意占用系爭房屋，應給付相當於租金之不當得利云云，然查系爭房屋原於10
0 年6 月28日登記為被告所有，嗣於101 年7 月間原告突然要求被告將系爭房屋以夫妻贈與方式過戶1/2 給原告，被告在不知情原告在大陸已有外遇對象下，於101 年7 月24日將系爭房屋1/2 所有權過戶登記與原告，而兩造原為夫妻，被告從系爭房屋移轉登記後，從設計裝潢到入住均一手包辦，已如前述，從上開情形，衡諸常情兩造間應有無償使用借貸之合意。又兩造於102 年1 月10日簽定離婚協議書，於102 年1 月11日為離婚登記，依上開離婚協議書第2 條第1 項係約定：「1 …將來若出售，則所有價金…. 由甲乙雙方均分。」等語，則綜合前開雙方於婚姻狀態中確有無償使用借貸之事實，以及兩造在離婚協議書上係約定「將來若出售」，而不是約定「出售」，可見兩造對於是否出售尚未達成合意，否則被告於簽立離婚協議書前，均有實際居住使用事實，原告於簽立離婚協議書時，為何未在離婚協議書上為期限之約定？是以，綜合離婚前之已有無償使用借貸事實，以及參諸離婚協議書文字以觀，於兩造離婚後原告應有給予被告繼續無償使用借貸之意思，而兩造未約定無償使用借貸之期限，參諸離婚協議書係約定「將來若出售」，則應以系爭房屋出賣後，無償使用借貸目的才使用完畢。又退步言，縱鈞院認為原告主張租金請求有理由，亦非以原告主張租金金額為據，且應從原告起訴時起算。
（七）併為答辯聲明：①請求駁回原告之訴及其假執行聲請。②訴訟費用由原告負擔。
三、就原告請求系爭房地應以變價分割，而被告則主張原物分割，金錢補償，本院判斷如下：
（一）按「各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限」、「共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：㈠以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。㈡原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人」，民法第823 條第1 項及第824 條第1 項、第2 項分別定有明文。查系爭房地為兩造共有，應有部分各二分之一等事實，為兩造所不爭執，並有土地及建物登記謄本在卷為憑（見103 年度板簡字第28號卷第3 至14頁），堪認原告前揭主張為真實。再查，系爭房地並無因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限情事，為兩造所不爭執；然因各共有人對於分割意見歧異，目前無法達成協議分割等情，有103 年度板調字第28號分割共有物調解程序筆錄可證（見同上板調卷10
3 年3 月13日調解程序筆錄），故原告與被告間不能以協議方式決定分割方法甚明。揆諸上開法律規定，原告請求裁判分割系爭共有房地，自屬有據，應予准許。是被告抗辯：兩造間就系爭房屋於離婚協議書第2 條第1 項已定有分割協議，故原告提起本件分割共有物訴訟並無理由云云，並無足採。
（二）次按分割共有物，須斟酌各共有人之利害關係、使用情形、共有物之性質及價值、經濟效用，符合公平經濟原則，其分割方法始得謂為適當（最高法院90年度台上字第1607號判決意旨參照）。又分割共有物究以原物分割或變價分割為適當，法院應斟酌當事人意願、共有物之使用情形、經濟效用及全體共有人之利益等情形而為適當之分割，不受共有人所主張分割方法之拘束（最高法院88年度台上字第600 號判決意旨參照）。經查：
⒈本院審酌系爭房地係坐落於新北市○○區○○路一段，乃
37層樓鋼骨鋼筋混凝土造之建物，樓層登記面積為187.34平方公尺、陽台建物28.97 平方公尺，原告與被告就系爭房地之應有部分分別如附表二所示，有系爭房地之登記第二類謄本在卷可稽。又依系爭房地僅有單一獨立出入口，倘依兩造應有部分比例為原物分割，分得面積顯然過小，恐將有損該建物之完整性，勢必破壞原建物之結構；且原物分割後兩造並無各自獨立之門戶出入，亦勢必破壞原建物之使用現狀，造成日後使用上之困難，致無法發揮該建物經濟上之利用價值，足證本件以原物分割，顯有困難。⒉被告雖以其已居住於系爭房屋多年，又經其設計屋內裝潢
，對之有感情，應將系爭房地分配予被告，其再以金錢補償原告云云。然查，兩造就系爭房地均有權益，是不能僅考量被告趙智敏之利益，而不顧及原告之利益。然原告不同意原物分割、金錢補償之方案，而兩造迄今就補償金額亦無共識。又縱使本件委請鑑定人就系爭房地鑑定，亦不能拘束兩造及本院之判斷；衡諸一般經驗，影響不動產價格因素甚多，復難有為兩造認同之計算標準；且鑑定之價值未必與經自由競爭之市場價值相符；況兩造各有不同之移轉條件、稅捐負擔及成本考量，故實不易為適切之補償依據，此可由兩造經多次協議卻無法達成兩造均同意金錢補償方案結果可徵，有協議書及終止和解之電子郵件各乙份附卷可憑（見本院卷第158 至166 頁）。準此，被告趙智敏上開分割方法主張，尚非可採。況被告主張原物分割，再金錢補償原告，復主張金錢補償原告部分，再以夫妻剩餘財產主張抵銷，查本件分割共有物為形成之訴，是否可以上述兩造另案之夫妻剩餘財產抵銷，已有疑義，況上開另案兩造102 年度重家訴字第43號請求分配夫妻剩餘財產分配事件，雖經判決原告應給付被告3,517,585 元，此經本院調取本院102 年度重家訴字第43號卷宗核閱無訛，且有民事判決1 份可參，然被告對上述法院判決結果之金額尤有爭執，並業已對上述分配夫妻剩餘財產分配事件提起上訴，有民事上訴狀可參（見本院卷第221 頁），況系爭房地為臺灣土地銀行股份有限公司設定之最高限額抵押權，因臺灣土地銀行股份有限公司經告知訴訟而未參加，依民法第824 條之1 第2 項規定，倘採原告分割，金錢補償，則其權利亦將移存於原告所分得之補償金，被告於本案形成判決中逕行主張金錢補償原告部分，以夫妻剩餘財產金額及土地銀行房貸金額抵銷云云，顯難憑採。
⒊綜上，系爭房地既不適宜以原物分割，倘透過變賣方式分
割，兩造皆可應買，自屬良性公平競價，如變價之價格高，則兩造所受分配之金額隨之增加，反較有利於各共有人，況系爭房地所有權歸一，亦可發揮更大之經濟效用。故斟酌系爭房地之型態、使用情形、經濟效用、兩造之利益及意願等一切情形，認為系爭房地之分割，以變價後價金按兩造之應有部分比例分配為適當。再者，民法第824 條第7 項已增訂：「變賣共有物時，除買受人為共有人外，共有人有依相同條件優先承買之權，有二人以上願優先承買者，以抽籤定之。」之內容，核其立法理由，乃共有物變價分割之裁判係賦予各共有人變賣共有物，分配價金之權利，故於變價分配之執行程序，為使共有人仍能繼續其投資規劃，維持共有物之經濟效益，並兼顧共有人對共有物之特殊感情，爰增訂變價分配時，共有人有依相同條件優先承買之權。準此，倘原告仍欲取得系爭房地繼續利用，或被告認其對系爭房地係有特殊情感等情，均得於變價程序時，行使依相同條件優先承買之權利，併此敘明。
（三）從而，原告主張依據民法第823 條第1 項前段、第824 條第2 項之規定，請求裁判變價分割系爭房地，即為有理由，應予准許，並判決如主文第1 項所示。
四、就原告請求被告遷離系爭房屋部分：
（一）按使用借貸係契約行為，原告主張使用借貸關係存在，應就使用借貸契約確已成立之事實，負舉證責任，若其先不能舉證，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，自應駁回原告之請求（最高法院87年度台上字第2734號民事裁判參照）。第按使用借貸為債權契約之一種，仍須當事人就一方無償以物貸與他方使用，他方允於使用後返還其物等契約必要之點，互有合致之意思表示，該項契約始能成立，此觀民法第153 條、第464 條之規定自明（最高法院85年度台上字第3034號民事裁判亦可資參照）。
（二）經查，本件兩造為系爭房地之共有人，被告主張其與原告間就系爭房地有無償使用借貸之關係，為有權占用系爭房屋，則應由被告就兩造間就系爭房地有使用借貸之意思表示合致負舉證責任。然被告僅提出兩造所定離婚協議書為憑（見103 年度板調字第28號民事卷第15頁），認兩造有上述使用借貸之合意，然依上述離婚協議書第二條第一項，兩造約定：「1 、坐落新北市○○區○○路0 段000 ○
0 號31樓登記在甲、乙雙方名下，歸甲、乙雙方共有，將來若出售，則所得價金扣除稅捐、貸款、、等一切費用後由甲、乙雙方均分。出售價格若雙方不一致時，乙方同意由甲方決定出售之價格。」等語，依其訂約之文義以觀，兩造已合意將要出售系爭房屋，顯然兩造並無約定兩造離婚後原告同意無償將系爭房屋貸以被告使用之意思，是依上開離婚協議內容，實不足以認定兩造就系爭房屋確有使用借貸之合意甚明。
（三）第按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實即應負證明之責，倘無確實證明方法，即應為被告不利益之裁判（最高法院91年度台上字第463 號判決參照）。查本件原告主張伊為系爭房屋之所有權人，而被告則抗辯其對於系爭房屋有使用之權，自應由被告就占有系爭房屋之合法權源負舉證之責，惟查，被告既無法舉證證明就系爭房屋兩造有何使用借貸之合意，則原告主張被告係為無權占用乙節，即無不合。從而，原告基於物之所有權人地位，請求被告應自門牌號碼為新北市○○區○○路0 段000 ○0 號31樓之建物遷出，為有理由，應予准許。
五、就原告請求被告自102 年1 月12日起至遷離房屋止，給付相當租金之不當得利即每月5 萬元，有無理由？
（一）按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。而無權占用他人之房地，可能獲得相當於租金之利益，亦為社會通常之觀念。次按民法第818 條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過部分之利益係無法律上原因之不當得利甚明，最高法院55年台上字第1949號判例、最高法院71年度台上字第4505號民事裁判可資參照。查被告自兩造離婚後即占用系爭房地之全部迄今，逾越其權利範圍二分之一之使用收益，致原告受有該部分相當於租金之損害，依前揭裁判要旨，原告請求依民法第179條不當得利之規定向被告請求返還相當於租金之利益，即應准許。
（二）另原告主張系爭房屋週邊之出租行情為每月租金約為10萬元，然為被告所否認，查本院依聲請送元信事務所鑑定於起訴時系爭房屋每月之租金為何（見本院卷第105 頁），其鑑定結果為系爭房屋年租金為943,172 元、車位年租金為101,028 元，總計年租金為1,044,200 元，折合月租金87,016元，有該事務所元信務字第00000000號估價報告書為憑，對此鑑定結果原告並無意見（見本院卷第140 頁）。雖被告舉華信事務所之鑑定報告第30頁就系爭房地租金，鑑定每年年租金為1,124,974 元，折合月租金為93,784元，然查本院係依聲請請求華信事務所就系爭房地之價格為鑑定（見本院卷第128 頁），其鑑定結果為系爭房地總價為80,298,240元，趙智敏持分價值為40,149,120元，此有華信事務所資產鑑定報告書1 份可憑（見報告書第34頁），雖其中報告書第30頁有推估建物合理月租金為每坪1,
000 元，而認總收入為1,033,814 元、總費用為179,125元，而認淨收益推估為854,689 元，然此係推估值，且因本院係請求華信事務所鑑定系爭房地之價值，而其報告所引租金評估亦僅係其中參考指標，此與上開元信事務所係專就系爭房地之合理租金而為鑑定顯有不同，是上述華信事務所報告中推估收益價值部分，本院爰不採納參考為本案之租金價值判斷，綜上，本院爰以元信事務所之鑑定結果採為本件系爭房地之合理月租金之參考。而本件被告逾越其應有部分1/2 之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過部分之利益係無法律上原因之不當得利，是就被告佔用系爭房地全部，超出被告應有部分1/2 者，即為不當得利，故原告請求被告給付相當於租金之不當利得，即按月給付原告43,508元（計算式：1,044,200 ÷12×1/2 ＝43,508，元以下四捨五入），為有理由，自應准許。逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。
（三）復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2 項定有明文。本件原告雖請求自離婚協議書之翌日即自102 年1 月12日起算相當於不當得利之租金，然被告認應自起訴時起算，而查本件原告係於102 年12月25日寄發存證信函催告被告履行，而被告於102 年12月26日收受存證信函，此有存證信函及其回執各乙份可參（見本院10
3 年度板調字第28號民事卷第17至21頁），依前揭法條規定，是原告請求被告應給付相當於不當得利之租金應自受催告時起即102 年12月26日起迄遷離系爭房屋時止，按月給付原告43,508元部分，洵屬有據，逾此部分之請求，則乏所據，應予駁回。
六、綜上所述，本件原告㈠依民法第823 條第1 項、第824 條規定，請求兩造共有如附表一所示系爭房地應予分割，為有理由，應予准許，本院認兩造共有坐落如附表一所示之土地及建物准予變價分割，所得價金由兩造依附表二所示應有部分比例分配之。㈡原告請求被告應自系爭房屋遷離，為有理由，應予准許。㈢而原告依民法第179 條不當得利之規定，請求被告返還自102 年12月26日起至被告遷離系爭房屋之日止，按月給付原告43,508元，為有理由，自應准許。逾此部分之請求，即屬無據，不應准許，應予駁回。
七、原告訴之聲明第2 、3 項部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，本院經審核原告勝訴部分尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。至本件原告訴之聲明1 項請求分割共有物部分核係形成之訴，並非給付之訴，不宜宣告假執行，是就聲明第1 項部分原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，即無從准許。
八、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1 定有明文。
查本件分割共有物之訴，核其性質屬形式之形成訴訟，法院本不受原告聲明分割方案之拘束，如准予裁判分割，原告之訴即為有理由，並無敗訴與否之問題，況兩造本可互換地位，原告起訴雖於法有據，然被告之應訴乃法律規定所不得不然，且兩造均因本件裁判分割而均蒙其利，本件應負擔之訴訟費用自應由兩造分別依就如附表二所示應有部分比例分擔訴訟費用較符公平原則。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據經審酌後，認均與本件判決結果無涉或無違，爰不一一論述，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1。中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
民事第二庭 法 官 吳幸娥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
書記官 陳怡眞附表一：
┌────────────────────────────┐│土地標示 │├─┬─────────┬──┬──────┬──────┤│編│土 地 坐 落 │地目│土地面積 │權利範圍 ││號│ │ │（平方公尺）│ │├─┼─────────┼──┼──────┼──────┤│1 │新北市○○區○○段│ 建 │12105.72 │趙智敏： ││ │三小段0000-0000 地│ │ │40000 分之 ││ │號 │ │ │43 ││ │ │ │ │吳建勳： ││ │ │ │ │40000 分之 ││ │ │ │ │43 │└─┴─────────┴──┴──────┴──────┘┌───────────────────────────────────┐│建物標示：門牌號碼：新北市○○區○○路○段000○0號31樓 │├──┬────┬────┬───────────────┬──────┤│編號│建 號 │座落基地│建物面積（平方公尺） │權利範圍 │├──┼────┼────┼───────────────┼──────┤│1 │新北市板│新北市板│層數：37 │趙智敏：1/2 ││ │橋區新板│橋區新板│層次：31層，合計187.34 │ ││ │段三小段│段三小段│陽台：28.97 │吳建勳：1/2 ││ │1956建號│0000-000│ │ ││ │ │0 地號 │ │ │├──┴────┴────┴───────────────┴──────┤│含地下層二個停車位 │└───────────────────────────────────┘附表二：
┌───┬──────┐│共有人│應有部分比例│├───┼──────┤│吳建勳│ 1/2 │├───┼──────┤│趙智敏│ 1/2 │└───┴──────┘