臺灣新北地方法院民事判決 103年度重訴字第649號原 告 黃張椪訴訟代理人 林廷隆律師被 告 黃能得訴訟代理人 林家慶律師複代理人 張逸婷律師上列當事人間請求返還贈與物等事件，經本院於民國104 年7 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時，其訴之聲明本係請求：一、被告應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號面積207.13平方公尺，權利範圍1260/10000之土地經新北市中和地政事務所於民國96年11月30日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。二、被告應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號面積207.13平方公尺，權利範圍1337/10000之土地經新北市中和地政事務所於民國97年1 月15日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。三、被告應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號面積207.13平方公尺，權利範圍2403/10000之土地經新北市中和地政事務所於民國99年3 月16日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。四、被告應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號面積207.13平方公尺，權利範圍5000/10000之土地經新北市中和地政事務所於民國100 年2 月23日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。五、被告應將坐落新北市○○區○○段○○○號（即門牌新北市○○區○○路○段00巷00弄00號）面積171 平方公尺，權利範圍全部之建物經新北市中和地政事務所於民國96年11 月30 日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。六、被告應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地暨其上46建號建物（即門牌新北市○○區○○路○段00巷00弄00號）返還原告。七、被告應給付原告新臺幣（下同）1,78
9 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。八、第6 項、第7 項請求，原告願供擔保請准宣告假執行。後於104 年7 月17日具狀變更第7 項之訴之聲明為：被告應給付原告16,506,706元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。核原告上開所為，皆屬未變更訴訟標的法律關係，而擴張或減縮應受判決事項之聲明者，揆諸前揭法條規定，自應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告為伊之子，被告與其配偶即訴外人壬○○表示會孝順原
告，不會忤逆原告，且會扶養原告終老，遂要求原告將坐落於新北市○○區○○段○○○○ 號土地暨其上第46建號建物即門牌號碼為新北市○○區○○路○段00巷00弄00號之房地（下稱系爭房地）贈與被告，兩造及壬○○即於96年11月8 日簽立贈與契約書，原告並以贈與為原因，將系爭房地移轉登記予被告。惟依贈與契約書之約定，被告與壬○○應孝順原告，履行扶養原告之義務、善盡照顧原告之責任，不得有忤逆不孝之行為，然被告與壬○○未善盡照顧扶養原告之義務，時常於晚上將原告獨自一人留在新店住家內，且原告於10
3 年6 月12日離開被告住家後，被告如果孝順，應是非常焦急地到處尋找原告才是，被告竟遲至5 日後才開始協尋原告去處，況被告亦常有忤逆、辱罵原告等不孝行為，原告遂以聲請調解狀繕本之送達向被告及壬○○表示撤銷贈與。又被告陸續向原告借貸，經原告結算後，借貸金額共計21,806,706元，扣除被告已還款530 萬元，被告尚應償還原告16,506,706元。為此，爰依贈與契約書、民法第419 條第2 項、第
179 條之規定，請求被告塗銷系爭房地之所有權移轉登記，並返還系爭房地予原告，並依民法第478 條之規定，請求被告償還16,506,706元。
㈡併為聲明：⒈被告應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號面
積207.13平方公尺，權利範圍1260/10000之土地經新北市中和地政事務所於民國96年11月30日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。⒉被告應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號面積207.13平方公尺，權利範圍1337/10000之土地經新北市中和地政事務所於民國97年1 月15日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。⒊被告應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號面積207.13平方公尺，權利範圍2403/10000之土地經新北市中和地政事務所於民國99年3 月16日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。⒋被告應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號面積207.13平方公尺，權利範圍5000/10000之土地經新北市中和地政事務所於民國100年2 月23日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
⒌被告應將坐落新北市○○區○○段○○○號（即門牌新北市○○區○○路○段○○巷○○弄○○號）面積171 平方公尺，權利範圍全部之建物經新北市中和地政事務所於民國96年11月30日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。⒍被告應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地暨其上46建號建物（即門牌新北市○○區○○路○段00巷00弄00號）返還原告。⒎被告應給付原告16,506,706元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒏第6 項、第7 項請求，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告係7 位兄弟姐妹中，唯一奉養及陪伴原告長達23年者，
被告及壬○○幾乎於平日早上都會開車帶原告至被告所經營之幼兒園，以便就近照顧原告，縱使原告未與被告同去幼兒園，被告及壬○○亦會準備食物放置冰箱，並於中午或下班時攜帶餐點予原告食用，並無原告所稱時常於晚間讓原告獨自一人在家。況且，被告於原告失蹤後，每日擔憂原告去處而寢食難安，想盡一切辦法找尋原告，亦有通報警局協尋，絕非原告所稱被告於失蹤5 日後始開始找尋原告，且被告發現原告確實出入原告大女兒之住所後，方才放心，並按月匯訴生活費至原告帳戶，期待原告返家同住，以盡孝養之心。且被告及壬○○對待原告均恭敬孝順，並善盡照顧原告之責任，毫無原告所謂有辱罵、忤逆不孝之行為。
㈡又被告否認有向原告為任何借貸行為，亦未有直接以提款卡
於ATM 提領原告之金錢，上開有利之事實依法應由原告負舉證責任，且兩造間之債權債務關係已於99年3 月18日前均以清償予原告，此有兩造所簽立之證明書可證，縱認證明書係兩造通謀虛偽意思表示所書立，此亦顯示原告已隱含免除被告債務之法律行為，原告亦不得再向被告請求給付。
㈢並答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查兩造為母子關係，原告前於96年11月8 日將系爭房地贈與被告，經原告以贈與為原因分5 次辦理所有權移轉登記，先於96年11月30日由新北市中和地政事務所以96年北中登字第343900號移轉系爭土地所有權1260/10000，並於同日以96北中地登字第3439號移轉房屋所有權，後於97年1 月15日以97年北中地登字第14750 號移轉土地所有權1337/10000，再於99年3 月16日由新北市中和地政事務所以99年北中地登字第66340 號移轉土地所有權2403/10000、復於100 年2 月23日新北市中和地政事務所以100 北中地登字第49號移轉土地所有權5000/10000，此有系爭房地第二類謄本、異動索引在卷可稽（見本院卷㈠第13頁至19頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、原告主張被告受贈系爭房地後，未履行扶養原告之義務及善盡照顧原告之責任，並有忤逆不孝之行為，原告遂以聲請調解狀繕本之送達向被告撤銷贈與契約，故依民法第419 條第
2 項、第179 條之規定，請求被告塗銷系爭房地之所有權移轉登記及返還系爭房地等語；又原告另主張被告向其借貸21,806,706元，扣除被告已還款530 萬元，被告尚應償還原告16,506,706元等情，則均為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造爭執之點厥為：㈠被告有無違反贈與契約書第
3 條之約定，而未盡扶養、照顧原告之責，或有忤逆不孝之行為？㈡兩造間有無消費借貸之法律關係存在？若有，被告尚應償還原告之借款數額為何？茲判斷如下：
㈠被告有無違反贈與契約書第3 條之約定，而未盡扶養、照顧
原告之責，或有忤逆不孝之行為？⒈按依兩造所不爭執由原告及被告、壬○○就系爭房地所簽訂
之贈與契約書第3 條約定：「乙方（即被告、壬○○）應孝順甲方（即原告），並履行扶養甲方之義務，善盡照顧甲方之責任，不得有忤逆不孝之行為。乙方如有任何忤逆不孝之行為時，甲方得依法撤銷已為之贈與，並得解除本件贈與契約。」（見本院卷㈠第12頁）。從而，倘被告及壬○○有何未履行扶養義務、未善盡照顧原告之責任，或有對原告忤逆不孝之行為，即屬未履行上開贈與契約書所訂之負擔，原告自得依贈與契約書第3 條之約定，撤銷對被告、壬○○之贈與，並依民法第419 條第2 項、第179 條之規定請求返還贈與物即系爭房地。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文設有規定。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；另請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917 號、43年台上字第377 號判例意旨參照）。
本件原告主張被告及壬○○未履行贈與契約所訂之負擔，而有對原告忤逆不孝、未盡照顧原告之責等行為，既為被告所否認，即應由原告對其所主張被告及壬○○對原告忤逆不孝、未盡照顧原告之責等積極有利事實，負舉證責任。
⒉經查，原告與被告、壬○○之平日相處情形，業經證人即被
告經營之幼兒園教師丙○○證稱：伊於101 年2 月開始在被告經營的幼兒園任職，園長（即被告）及壬○○都很照顧阿嬤（即原告），也很尊重阿嬤，甚至也會把錢都交給阿嬤保管，壬○○都以媽媽或是阿嬤稱呼原告等語（見本院卷㈡第24頁反面至25頁）；證人即被告經營之幼兒園廚師甲○○則證稱：原告不一定每天都會到幼稚園，有時園長載，有時壬○○載，有時阿嬤沒有來。原告有去幼稚園時，會在幼稚園用餐，有早餐也有午餐，原告沒有去幼稚園時，午餐伊會用，壬○○說她會拿回去給阿嬤，差不多12點半拿回去，我們還不到11點半就吃午餐，壬○○還要打理小朋友吃飯，12點半伊要壬○○趕快送便當給阿嬤，伊確定有看到，當時伊在洗碗，因為伊把東西給壬○○後會注意她有沒有出門等語（見本院卷㈡第28頁反面至第30頁）；證人即原告之孫女、被告之女庚○○則證稱：平常伊母親（即壬○○）會稱呼原告阿嬤或是媽媽，伊父親（即被告）與母親會關心阿嬤的生活起居，阿嬤如果跌倒或生病，伊父母會帶阿嬤去醫院或在家裡照顧她。每天從早上，就算是那天氣氛比較不好，或是正常的時候，都會問阿嬤要不要跟我們一起下山，如果氣氛比較不好，就會準備吃的，就是媽媽會買麵包烤來給阿嬤吃，冰箱也會有食物。中午的時候就會從幼稚園送飯來給阿嬤吃，大部分都是媽媽送。晚上的時候因為阿嬤自己在家，而且伊也是坐爸媽的車回家，有時候媽媽會很急到跟伊約的地方上車，媽媽會打電話問阿嬤有無想吃什麼，如果阿嬤有說要吃什麼，就會買回去吃，如果說都可以，媽媽就會去中和的夜市買，阿嬤很喜歡吃地瓜球，媽媽就會買回去給阿嬤吃。如果阿嬤有跟我們一起下山，就會在幼稚園，爸爸媽媽都在，就會照顧她等語（見本院卷㈡第4 頁反面至5 頁、8 頁正反面），此均與證人即配告之配偶壬○○證稱：伊在被告經營的幼兒園工作，原告以前會一起去，跟我們一起搭車下山，伊先生會開車載我們一起下去。平常如果一起下山，原告在幼稚園就會幫原告準備，如果原告沒有一起下山，伊會幫原告準備早餐，中餐伊會送回來，幼兒園的老師會幫伊準備好中餐，伊就帶回去，伊大概12點半會從幼兒園開車回去，約1 點前後會送到。差不多6 點準備要下班，所以伊會很緊張，載好小孩就去買晚餐，有時候伊會問原告要吃什麼，到家的時間大約7 點前後。家裡平常會放食物，如果要冰就放冰箱，或是廚房，有些是放在原告的房間等語（見本院卷第
9 頁反面至10頁反面）均互核相符，堪認被告及壬○○平日已妥適照顧原告之生活起居，且對原告亦有相當程度之尊敬。原告雖以上述證人之證詞皆偏頗被告，或與被告已事先勾串，認前揭證人之證詞不足採信云云，然證人丙○○、甲○○僅係被告經營之幼兒園員工，其等之工作尚非具有不可取代性，要無故冒偽證罪之風險而為虛偽證述之理，且原告既係其等於幼兒園中常見之長輩，亦無事證說明證人2 人與原告有何交惡或嫌隙，況證人甲○○尚陳稱原告會打電話至伊家電話聊天等語（見本院卷㈡第29頁反面），益見證人與原告仍維持良好關係，應無故意為不利原告證述之必要；又證人庚○○與兩造皆屬共同生活之骨肉至親，雖可能有親疏遠近之別，然亦無從遽認有何故意偏袒一造而虛偽證述之情，而證人壬○○雖為贈與契約書當事人，而與本件有一定利害關係，惟其證詞亦與上述其他證人相符，要難僅因其係被告之配偶，又係贈與契約當事人，而認其證詞必不實在。
⒊原告雖另指稱伊於103 年3 月間於幼兒園與被告爭吵，原告
氣得用頭撞牆壁與鐵櫃，被告亦置之不理云云。然查，證人即被告經營之幼兒園教師癸○○於本院準備程序中證稱：伊有見過原告於幼稚園辦公室座位上突然往後靠，椅背撞擊櫥櫃發出巨大聲響，伊是先聽到聲音，看到我們幼幼班學生站在門口都呆住不動，伊去看發現原告於幼稚園辦公室座位上突然往後靠，椅背撞擊櫥櫃發出巨大聲響，園長當時去制止阿嬤，請阿嬤不要做出傷害自己的動作，原告過去只有口頭制止，阿嬤就沒有再撞，但用手戳園長額頭罵很大聲，但罵什麼伊不記得了等語（見本院卷㈡第27頁正反面），此與原告指述已有不符，而證人癸○○亦僅為被告幼兒園教師，其證言可採之因，與前揭證人丙○○、甲○○相同，已如前述，足認被告並無原告所指置之不理之情事。又原告雖稱被告自103 年5 月6 日後即未詢問原告是否要一同下山云云，惟此與證人甲○○證稱：103 年5 月端午節及母親節前後，有時會在幼稚園看見原告，有時沒有，5 月端午節及母親節前後還有來，有時來有時沒有來，不一定，後來就說阿嬤不見了。當時原告有時由園長載到幼稚園，有時壬○○載，有時自己坐計程車，記得是該時間前後是因為伊有問阿嬤是否包粽子，她說沒有她的事情，母親節是因為那時幼稚園有活動等語（見本院卷㈡第28頁反面、30頁），及證人癸○○證稱：103 年端午節連假前伊有去上班，壬○○老師很少請假，那個連假前她有請假，她帶小孩外出。伊經過廚房，阿嬤會跟甲○○老師聊天，有聽到阿嬤罵園長為什麼小孩都給園長接，可以都給壬○○接，園長就不用去接小孩等語（見本院卷㈡第27頁正反面）均不符，且證人庚○○亦證述：103 年
5 月之前，會有一段時間阿嬤不下山，大概一個禮拜，後來就正常了，就是這樣一直反覆等語（見本院卷㈡第8 頁反面），而103 年之母親節為5 月11日，端午節則為6 月1 日，顯見原告於103 年5 月6 日後，仍有至被告經營幼兒園，且尚有由被告或壬○○接送，並無原告所稱每日單獨留在住家之情，且縱未至幼兒園，應屬出於原告之自行選擇，況被告及壬○○仍有於家中備置食物，及為原告送餐等行止，亦難執此認為被告及壬○○未盡照顧原告之責。
⒋至原告主張其於103 年6 月12日離開被告住家後，被告並未
積極尋找原告，顯係被告對原告漠不關心之客觀顯示云云。惟查，證人庚○○證稱：阿嬤大約（103 年）6 月十幾號離開我們家後，就沒有回去過，伊爸爸媽媽先要知道阿嬤住在哪裡，連絡伊姑姑她們，但是姑姑沒有講很詳細的情形，伊爸媽不知道阿嬤在哪裡，如何去找她等語（見本院卷㈡第9頁）；證人壬○○證稱：原告不見後，伊跟被告打電話給伊大姑（即證人辛○○），還有去美容院問，還有固定送洗衣服的老闆，那段期間伊還在路上遇到伊大姑，她跟伊說她不清楚，伊很納悶。伊有到大姑家樓下去看，我們還有透過原告訴訟代理人林律師詢問原告的去處，律師說原告不願意透露她的住址和電話，她不願意讓我們跟她聯繫，後來伊有一次經過大姑家樓下，看到原告要出門，那時候原告很匆忙就坐計程車走了，伊也來不及叫她。伊沒有辦法記第幾天，因為伊只要經過就會去看，不上樓到大姑家看是因為伊有跟大姑及他兒子問過，他們都說沒有，如果他們不開門的話，伊也沒有辦法確認。沒有連絡原告其他的女兒是因為原告在前一個官司中，就有說過絕對不會再跟大妹、二妹還有二女兒她們那些子女來往等語（見本院卷㈡第12頁反面至13頁）。
經查，原告前因與其女即訴外人黃金桂間，因返還贈與物事件提起爭訟，經臺灣高等法院以99年度重上字第239 號判決原告勝訴確定，另依該確定判決所載，原告之女即訴外人黃素秋同與黃金桂用塑膠袋裝置原告衣物，並棄置門外，且黃素秋曾對原告聲請假處分，又依原告所提99年3 月18日借名存款契約書，上亦載明甲方（即原告）與黃金桂、黃素秋等人有契約糾紛等情（見本院卷㈠第185 頁），堪認原告確與上述親屬間原即存有訴訟糾葛，是被告及壬○○本此客觀事實為判斷，而未聯繫上述親屬查詢原告去向，尚符常情；且兩造亦不爭執被告於103 年6 月13日即報警協尋原告，此皆屬尋找原告之方式，並非必有如何之先後順序可言，倘本件原告並未至其他兒女處居住，而係確實去向不明，如未先請求警方協尋，反錯失尋人先機，亦非適當。況依被告所提通聯記錄所示，其於103 年6 月14日凌晨確有與證人辛○○之子即訴外人黃世明聯絡（見本院卷㈠第219 頁），此亦為原告所不爭執，且依被告所提出之通訊軟體對話列印資料所示，黃世明於103 年6 月14日上午傳送：「媽（應指證人辛○○）說前幾天阿媽打給她說要住三芝 媽也不要替他擔保 阿媽很生氣就掛電話」、「阿媽怎麼突然跑出去現沒電話可聯絡」等訊息予被告（見本院卷㈠第220 頁），更足認被告確係詢問黃世明有關原告之去向，黃世明並已轉告與證人黃秀珠知悉，始會由黃世明回覆而轉知證人辛○○所述關於原告之動態。況證人辛○○於本院證稱：剛開始有接過被告打過
2 次電話，後來就沒有再打電話了，第一次是原告到伊那裡住5 天以後，第二次伊忘記了，通話內容伊也忘記了，伊跟被告說原告沒有跟伊聯絡，伊也不管他們。記得被告是第5天打電話給伊是因為原告離家出走到伊家裡已經住5 天等語（見本院卷㈠第166 頁反面至167 頁），顯見被告與證人辛○○通話當時，原告實已至證人辛○○家中居住，而證人辛○○竟仍告稱以原告未與其聯絡云云，而有刻意隱瞞原告去處之行為，此究係證人辛○○自行決定，或係原告授意，亦屬未知。又證人甲○○亦證稱：103 年6 月15日園長打給伊，記得是週日說找不到阿嬤，伊叫他報案，伊怕阿嬤想不開，會記得這天通話內容是因為他以前從來沒有打給伊，都是阿嬤打給伊聊天等語（見本院卷㈡第29頁），此亦有被告提出通聯紀錄1 紙在卷（見本院卷㈠第219 頁），而103 年6月15日亦確為星期日，是證人甲○○上開證述，自屬信而有徵。綜上，被告於原告離家後，確實已盡相當努力，以其判斷之各種方式詢問原告可能去向，並已報警協尋，倘被告確對原告漠不關心，焉有於原告離家之初期，即積極尋找原告行蹤之理。
⒌又原告雖以證人即原告之女、被告之姊辛○○證稱：103 年
5 月至6 月間，伊有時候有聽原告打電話抱怨，有的時候他們母子之間有摩擦，我都勸被告說對原告好一點是最好。原告有打電話給伊，跟伊抱怨被告把原告丟在山上，原告都自己去買便當吃，有時候被告全家出去，留原告一人在家。原告有向伊抱怨他在洗澡，被告用熱水洗碗，讓原告沒有熱水可以洗，有向伊抱怨被壬○○摑臉頰等語（見本院卷㈠第
165 頁反面至166 頁），作為所指被告及壬○○對其未盡照顧之責、忤逆不孝之證據云云，然證人辛○○亦自承：伊沒有親自見聞原告抱怨的事情，只有聽原告抱怨等語（見本院卷㈠第166 頁反面），堪認上開證詞屬證人聽聞原告表述之傳聞證據，此與原告之陳述性質上並無二致，尚難作為對原告有利之認定，除此之外，原告就其主張被告未徵詢原告意願即將原告單獨留在住所、未關心原告身體狀況、持腐敗麵包給原告吃，或遭壬○○摑臉頰等情，既經被告否認，而原告又未舉出相當證據以實其說，殊難採憑。至原告另以證人即代書丁○○證稱：103 年2 月附近兩造有來伊的事務所找過伊，那時候他們已經處得不太好了等語（見本院卷㈠第16
7 頁反面），主張被告確有忤逆不孝之情事。惟本院認所謂「忤逆不孝」之行為，並非指子女須絕對就父母之要求為服從，不得有任何違背父母意願之舉，且不與父母有任何言語爭執，否則即屬忤逆不孝，如其爭執之係導因於父母不合乎常情之要求，則自社會一般通念觀之，自難以子女與父母爭執，即斷言子女之舉必屬忤逆不孝。經查，證人甲○○證稱：有聽過原告責罵被告，生氣就罵，印象中常常，責罵園長不聽話，有時叫他跟他老婆離婚。因為他老婆比較直，阿嬤喜歡人家跟他撒嬌。被告被原告責罵後，他靜靜的不讓原告生氣等語（見本院卷㈡第29頁）；證人壬○○亦證稱：原告經常會指使被告做什麼，有一次伊在家裡整理，後來被告跟原告在樓上爭吵，伊很緊張，過沒多久，被告跟原告就下來，原告就跟被告說，要他選擇原告或是伊，如果選原告的話，幼稚園就讓被告好好經營，如果選伊的話就自己看著辦，房子還來，被告說當然是選媽媽，如果媽媽在哪裡他就在哪裡，如果媽媽搬出去他就搬出去，伊當時很震撼，事後被告有安撫伊，他說當時怕原告生氣血壓飆高才順著原告的意這樣說等語（見本院卷㈡第13頁）。由上證人之證述，可認原告與被告爭執之因，多係原告對壬○○不滿，而要求被告與壬○○離婚，然婚姻於現代社會中本係夫妻2 人之結合，倘父母過分干涉子女之婚姻生活，實已害及子女對家庭組成之自主決定權界限，自一般人性以觀，要難強求子女於此情形皆能完全不與父母發生爭執，況被告已於多數時間控制其情緒，而盡量避免惹怒原告，致生更大爭端，是難僅因被告與原告發生爭吵之情，即認被告有忤逆不孝之情事。
⒍綜上，原告未能舉證證明被告及壬○○有違反系爭贈與契約
第3 條之約定，而未盡扶養、照顧原告之責，且有忤逆不孝之行為，是原告即不得依贈與契約書第3 條撤銷已為之贈與，其主張以聲請調解狀繕本送達向原告及壬○○為撤銷贈與之意思表示後，依民法第419 條第2 項、第179 條規定，請求被告塗銷系爭房地以贈與為原因之所有權移轉登記，並返還系爭房地予原告，即屬無據。
㈡兩造間有無消費借貸之法律關係存在？若有，被告尚應償還
原告之借款數額為何？⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。本件原告主張被告向伊借款21,806,706元，被告除自認有借貸其中430,000 元之事實外，其餘均為被告所否認，依上開說明，應由原告就被告自認部分外，兩造間有消費借貸之意思表示合致負舉證責任。
⒉經查，原告固就所稱被告向伊借款之主張，雖據提出玉山銀
行匯款回條、被告第一銀行、玉山銀行、彰化銀行、臺灣銀行、台新銀行、郵局等存摺內頁影本（見本院卷㈠第147 至
157 頁、卷㈡第157 頁至176 頁、卷㈡第221 頁至227 頁）、原告彰化銀行帳號資料及交易明細查詢、兆豐國際商業銀行存摺內頁影本（見本院卷㈡第177 至191 頁）、彰化銀行匯款申請書、存款憑條、第一銀行取款憑條、原告郵局交易清單、跨行繳費明細查詢表、郵政存簿儲金提款單、原告玉山銀行存戶交易查詢表、中國信託銀行存款交易明細、台新銀行歷史交易明細查詢、兆豐國際商業銀行存款往來明細查詢、（見本院卷㈡第216 頁至220 頁、228 頁至230 頁、23
9 頁至240 頁、242 頁至269 頁）等證據資料，並據以整理製作成原告所提附表三（見本院卷㈢第43頁至52頁），用以說明原告主張被告向伊借貸之金額，縱或為真，然原告與被告間既屬母子關係，其交付金錢之原因多端，未必出於消費借貸之法律關係而為交付，亦有可能為買賣、贈與或其他法律關係，要難僅憑金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係。原告雖以：兩造間口頭約定由被告每年償還300 萬，如附表三第9 頁（即本院卷㈢第51頁），被告有按約定償還一部分，就是兩造有合致，若無約定，被告為何要陸續清償一部分云云。然同理可知，既兩造間之金錢往來未必係出於消費借貸法律關係，而由原告借貸金錢予被告，則嗣後被告將金錢給付予原告，亦未必係清償借款之用。況且，證人丁○○證稱：103 年2 月（原告爭執應為102 年
2 月）兩造有來伊的事務所找過伊，兩造請伊寫約定，那時候講到房子、借款的事情，約定1 年由被告給原告300 萬，但伊認為伊的公信力不夠，所以伊請他們找律師寫。伊只知道兩造就債務在伊面前有爭執，一個說我借你多少錢，另一個則否認，300 萬是每年被告給原告300 萬元，當時伊只是一直在勸和，至於300 萬數額如何得出，伊不清楚，兩造在伊那裡沒有達成每年給300 萬元的協議等語（見本院卷㈠第
167 頁反面至168 頁），此與原告所整理之表格所示，被告清償之日期係從101 年間即開始，並不相符，且依上開證詞，亦難認兩造於102 或103 年間有由被告每年清償300 萬元之合意存在，是無法以此而推知兩造前有借貸合意。
⒊再者，被告雖自認其於98年間，因裝修住家而向原告借款43
萬元，惟其亦抗辯就該部借款已全數清償等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。是各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨參照）。經查，被告已提出原告形式上不爭執，由原告為立證明書人，原告訴訟代理人為見證人，日期為99年3 月18日之證明書1 紙，上載明：「吾兒戊○○向本人之借貸，已全數償還本人，對本人已無任何借款未還之情形。茲因戊○○向本人借貸時所書立之借據…等借款憑證，被本人子女黃金桂、黃素秋、黃素蘭、黃金雪、辛○○、黃能權等人拿去而不知去向，致無法將戊○○所書立之借據…等借款憑證返還戊○○，為免本人去世後，黃金桂、黃素秋、黃素蘭、黃金雪、辛○○、黃能權等人以所持有之戊○○所書立之借據主張戊○○對本人有借款未還引起爭議，特立此證明書為證。」（見本院卷㈠第138 頁），堪認被告已就其99年3 月18日前向原告之借貸，提出適當之清償證明。原告雖稱該證明書為兩造通謀虛偽意思表示所書立，並以證人辛○○證稱：證明書內容是原告寫假的，怕兄弟姊妹會找被告要錢，實際上沒有清償，原告告訴過伊，寫後沒多久伊就知道等語（見本院卷㈠第167 頁）為證，然此亦僅係聽聞原告轉述之傳聞證述，不足作為對原告主張有利之認定，原告亦未提出其他證據資料，以證明該證明書為通謀虛偽意思表示之積極有利事實，揆諸前揭規定及判例意旨，原告主張該證明書係出於通謀虛偽意思表示而作成，尚非有據。從而，原告就兩造間成立消費借貸合意之事實，雖經證人辛○○證稱：伊看到750 萬借據，原告拿給伊看，錢如何給的伊不知道，借錢時間非常久了，約92年左右等語（見本院卷㈠第166頁反面），縱或屬實，仍應認為已全部清償完畢而消滅，原告自不得再為請求。
⒋從而，被告就其向原告於99年3 月18日前之借款，業經清償
完畢，而原告就其主張於99年3 月18日後交付予被告之金錢，並未舉證證明兩造間有借款合意存在，揭諸前開說明，其依消費借貸之法律關係，請求被告返還借款，即難謂有理由。
五、綜上所述，原告並未證明被告及壬○○有何違反贈與契約書第3 條約定，未盡扶養、照顧原告之責，且有忤逆不孝之行為，復未證明被告對原告尚有未清償之借款債務存在，是原告依贈與契約書、民法第419 條第2 項、第179 條之規定，請求被告塗銷系爭房地之所有權移轉登記，並返還系爭房地予原告，並依民法第478 條之規定，請求被告給付原告16,506,706元，均無理由，應予駁回。本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 2 日
民事第四庭 審判長法 官 陳財旺
法 官 徐玉玲法 官 宋泓璟以上正本與原本無異。
中 華 民 國 104 年 9 月 2 日
書記官 楊玉寧如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。