臺灣新北地方法院民事判決 103年度重訴字第679號原 告 賴泳潭（原名:賴及常）訴訟代理人 楊延壽律師
吳永鴻律師被 告 高勝雄訴訟代理人 樊君泰律師複 代理人 劉齊律師上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104 年4 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告前以其所有如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產）設定如附表二所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，惟兩造間並無債權債務關係。然被告前以原告積欠新臺幣（下同）600 萬元，已屆清償期而未清償為由，向本院簡易庭聲請拍賣系爭不動產，並經本院簡易庭以103年度司拍字第275 號裁定准許在案，為此依民法第767 條第
1 項之規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認被告對原告所有系爭不動產所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：被告為東力電機股份有限公司（下稱東力公司）之實際負責人，於民國84年至86年間委託由原告擔任實際負責人之大昌會計事務所，負責東力公司之記帳、簽證、領取發票及申報營利事業所得稅等事宜，未料原告自行將報稅資料移轉至李文鑫會計所代為辦理報稅等事項，並於85年及86年間，向東力公司佯稱須補繳84年及85年間之稅金，以詐取被告之財物，使被告受有需補繳稅金及罰鍰之損害。原告於刑事案件審理期間，雖無力清償與被告間之債務，惟為展現其悔悟之心，以期獲法律之寬典，預先估計被告須補繳稅額及罰鍰約1,700 萬元，於87年間以1,200 萬元之和解條件與被告成立和解契約（下稱系爭和解契約）。原告除分別開立以被告為受款人，票面金額各為600 萬元之本票兩紙（下稱系爭本票二紙）交付被告外，並將其所有之系爭不動產及坐落於桃園市蘆竹區之不動產設定抵押權予被告，各擔保600萬元之債權，以確保系爭和解契約之履行，惟原告迄今仍未履行系爭和解契約，被告遂依法實行抵押權。是系爭抵押權所擔保之債權仍存在，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷抵押權並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張其前以系爭不動產為被告設定系爭抵押權等語，業據原告提出土地及建物登記謄本等件影本為證（見本院卷第
9 至18頁），復為被告所不爭執，堪信屬實。至於原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：兩造間有無於87年3 月間成立系爭和解契約，以及原告設定系爭抵押權予被告，是否係為擔保被告系爭和解契約中600 萬元之債權。
四、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上地位有不安狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，而被告復已持本院簡易庭103年度司拍字第275 號准予拍賣抵押物之裁定向本院聲請強制執行，由本院以103 年度司執字第105455號拍賣抵押物強制執行事件受理在案，原告在私法上地位顯有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，是原告提起確認之訴部分，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號裁判要旨參照）。易言之，若原告提起消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告負舉證之責，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任。
㈢被告抗辯兩造於87年間就原告向東力公司詐取被告財物一事
，以原告給付被告1,200 萬元之條件成立系爭和解契約，原告除開立系爭本票二紙交付被告外，並將其所有之系爭不動產設定系爭抵押權予被告，擔保系爭和解契約中之600 萬元債權等語，業據被告提出系爭本票二紙、訴外人楊俊雄律師於87年7 月13日寄發予原告之存證信函、臺灣高等法院89年度上訴字第4444號詐欺案件（下稱另案刑事案件）刑事判決等件影本為證（見本院卷第38、39至45、87至91頁）。經查，依上開刑事判決，原告曾於85年5 月及86年5 月利用代理東力公司申報及代繳84、85年度營利事業所得稅時，向東力公司詐得合計2,592,882 元之款項。而由前述存證信函所載：「台端自知理虧為恐涉有刑責，遂於台北縣調查站約談之前，對高勝雄先生允諾願意負責全部東力電機公司前開漏稅之補稅款和罰鍰款項，經台端與高勝雄先生自行計算之結果，約需一千七百餘萬元，由台端向高先生稱：因補稅款和罰鍰國稅局尚未通知繳納，且台端亦無足夠之現金是經雙方協調，願意由台端開具六百萬元本票二張，並提供台端所有之桃園、三重房地，供高勝雄先生設定一千二百萬元之抵押權以為擔保」等語，以及證人楊俊雄律師證述：被告與原告一起到伊辦公室，原告坦承沒有幫東力公司繳稅，但原告願意負責該繳的稅款，要被告原諒。被告問伊這種情形要如何處理，伊跟被告說要去國稅局了解有多少的稅沒有繳，要補繳多少。後來又找伊，國稅局說兩年的稅有800 多萬元，還要罰款最起碼一倍最多到五倍，所以如果罰一倍的話要1700多萬元。後來原告跟被告到伊這邊來講說雙方已同意，不管以後繳交多少錢，原告願意以1200萬元來負責，被告怕沒有保證，所以原告開了兩張各600 萬元本票給被告，及用原告三重的房地和蘆竹的地來作擔保等語（見本院卷第93頁），可知原告於87年間因詐欺犯行遭查獲，為求減輕甚至免於刑責，故與被告就東力公司補稅及罰鍰等事項成立系爭和解契約，並設定系爭抵押權以擔保系爭和解契約中之600 萬元之債權。且觀系爭本票二紙，其中關於金額及受款人等記載，均與上開存證信函及證人證述內容相符，而原告亦不爭執系爭本票形式上真正（見本院卷第48頁背面），足見被告抗辯兩造間於87年間成立系爭和解契約，及系爭抵押權係為擔保系爭和解契約中600 萬元之債權等語為真。再者，依另案刑事案件判決所載：「（本件原告）因無力一次償還東力公司，將其所有座落三重市○○○段○○○段000000000000地號土地及三重埔段過圳小段六○○五、六○一二建號建築改良物設定抵押權（六百萬元）予負責人高勝雄」等語（見本院卷第90頁），可知原告曾將兩造和解、開立本票及設定抵押權之經過於另案刑事案件審理時提出主張，益徵被告所為抗辯與事實相符。
㈣原告雖主張兩造間之和解未經楊俊雄律師製作和解書，原告
亦未於另案刑事案件偵查及一審程序中主張兩造已和解以求取輕判；又系爭本票二紙之收受係由楊俊雄律師出具收據，可知系爭本票二紙並未交付被告；且原告曾於87年6 月間寄發存證信函予楊俊雄律師，要求其返還系爭本票二紙，上情均足證明兩造間並未成立和解云云，並提出本院88年度訴字第289 號刑事判決、系爭本票二紙之收據、87年6 月15日原告寄發予楊俊雄律師之存證信函等件影本為證（見本院卷第
131 至140 、98、121 至123 頁）。惟查：和解非要式契約，僅需雙方口頭合意即可成立，是縱未製作和解書，亦難逕認兩造間未成立和解契約。況兩造雖未簽立和解契約之書面，然曾簽立抵押權設定契約書（見本院103 年度司執字第105455號影卷）後申辦系爭抵押權之設定登記，原告復曾簽立系爭本票二紙，均足以作為兩造間成立和解契約之證明，而得供原告於刑事案件中提出以求從輕量刑。至於本院88年度訴字第289 號刑事判決內容，雖未記載兩造間業經和解等情，然原告於第二審程序曾提出系爭本票二紙及系爭抵押權設定等相關事證，據以請求從輕量刑等情業如前述，則縱原告未於第一審程序中提出主張，亦屬訴訟策略選擇之問題，尚無從據以認定兩造間未成立和解契約。又原告簽發之本票雖由楊俊雄律師而非被告出具收據，然查，當事人雙方和解後，由律師代客戶收取為履行和解條件而支付之票據或款項，或進而代為保管，乃屬律師執行業務之常態，此與常情事理並無違背，原告據此主張被告未收受系爭本票，故兩造間未成立和解契約云云，亦難憑信。又原告固於87年6 月15日寄發存證信函予楊俊雄律師，內容記載原告設定系爭抵押權及開立系爭本票二紙，係遭楊俊雄律師言詞恫嚇，為請求減輕罪刑，一時糊塗所致，故要求返還本票並塗銷抵押權等語，然上情經楊俊雄律師以87年7 月13日存證信函否認後，原告就其所稱遭恫嚇等情，並未進一步採取任何法律行動，則原告所稱遭恫嚇所為等情是否屬實，已屬有疑；且原告亦未提出任何證據，證明原告設定抵押權係遭脅迫，或係基於兩造間通謀虛偽意思所為，是原告87年6 月15日存證信函所載內容，即難信為真實，而無從據以為有利於原告之認定。
㈤又原告雖主張伊於84、85年間與東力公司有委任關係，若有
和解之必要，理應與東力公司而非高勝雄個人和解。且東力公司未與被告協議將其對原告所生權利轉讓予被告，亦未見被告提出以其個人費用代東力公司繳付84、85年稅款之相關證明。況楊俊雄律師以其專業，不可能不知原告損害賠償之對象應為東力公司而非被告個人，而任由兩造成立和解並設定抵押權云云。然依楊俊雄律師所證述：因為東力公司是股份有限公司，被告不願意讓其他股東吃虧，所以後來高勝雄決定全部的稅負、該補交的款項及罰款都由高勝雄來負擔，以致後來的協調都是由兩造來進行等語（見本院卷第95頁背面），可見被告確係為東力公司稅款繳納問題與原告成立和解。原告既與被告和解，自應依和解條件履行，至於此一和解對於原告或東力公司之權益是否有充分之保障，以及被告是否確有為東力公司支付稅款，係屬另一問題，對於系爭和解契約之成立自不生影響。
㈥原告雖另主張依東力公司84、85年度營利事業所得稅核定稅
額繳款書，國稅局於88、89年間始核定東力公司應繳稅額，故兩造不可能於87年3 月間確實知悉受有需補繳84年度營利事業所得稅4,561,231 元及85年度營利事業所得稅4,236,71
0 元之損害，故原告不可能於87年3 月間同意賠償1,200 萬元之損失云云，並以被告提出之上開核定稅額繳款書為證（見本院卷第85、86頁）。然查，納稅義務人需繳納之營利事業所得稅之稅額，係依據相關法令計算得出，故無需待國稅局之核定，納稅義務人於每年度申報時即可自行計算所應繳納之稅額。況依前引楊俊雄律師證述內容觀之，兩造洽談和解金額時，係以可能遭國稅局依應補繳稅額罰鍰一倍為基準進行計算，則依此方式計算，東力公司所應補繳之稅額及罰鍰合計為17,595,882元（計算式：84年度應補繳稅額4,561,
231 元＋85年度應補繳稅額4,236,710 元＝8,797,941 元，8,797,941 ×2 ＝17,595,882），與楊俊雄律師87年7 月13日存證信函所載兩造自行計算得出之1,700 萬元甚為接近，足徵於87年3 月當時，兩造已能大致計算出需補繳之稅額及可能遭罰鍰之數額，並據以作為協商和解條件之基礎。則原告主張其於87年3 月間不可能確實知悉應補繳之稅款，進而同意賠償1,200 萬元等語，洵無足採。
㈦另原告主張東力公司於收悉84、85年度營利事業所得稅核定
稅額繳款書後，未曾催告原告履行契約，更未向法院聲請拍賣抵押物，遲至103 年8 月間始向法院聲請拍賣抵押物，與經驗法則不符云云。被告則辯稱其遲至103 年8 月始行使權利，係因系爭不動產過去價值不高，近年地價攀升始有執行價值等語。經查，依系爭不動產登記謄本所示，系爭抵押權為第二順位抵押權，而第一順位抵押權擔保債權總金額為66
0 萬元，故系爭不動產如經執行，所得款項需先清償第一順位抵押權660 萬元後，餘額始能分配予被告，則被告辯稱系爭不動產過去因價值不高無執行價值等語，尚非無據。況權利人未即時行使權利，原因多端，自不能僅憑被告遲至103年8 月始行使抵押權等情，即逕認兩造間無和解契約之存在。是原告上開主張，亦非可採。
㈧綜上所述，被告業已舉證證明系爭抵押權係為擔保被告依兩
造間於87年3 月間成立之和解契約中600 萬元部分之債權，故系爭抵押權係屬合法有效存在。原告雖主張兩造間並未成立系爭和解契約，然所舉事證均不足採，業如前述。從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，及被告應將就系爭抵押權登記予以塗銷等語，即屬無據。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767 條第1 項規定請求被告應將系爭抵押權予以塗銷，均無理由，應俱予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 15 日
民事第四庭 法 官 游涵歆以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 15 日
書記官 林翠茹附表一：
┌─────────────────────────┬────────┐│土地標示 │ │├─┬────────┬──┬──────┬────┼────────┤│編│土地坐落 │地目│ 土地面積 │權利範圍│重測前地號 ││號│ │ │（平方公尺）│ │ │├─┼────────┼──┼──────┼────┼────────┤│1 │新北市三重區過田│ 建 │ 1066.06 │10000 分│新北市○○區○○○○ ○段○○○○號 │ │ │之234 │埔段過圳小段209 ││ │ │ │ │ │-9地號 │├─┼────────┼──┼──────┼────┼────────┤│2 │新北市三重區過田│ 建 │ 88.11 │10000 分│新北市○○區○○○○ ○段○○○○號 │ │ │之234 │埔段過圳小段209 ││ │ │ │ │ │-11 地號 │├─┼────────┼──┼──────┼────┼────────┤│3 │新北市三重區過田│ 建 │ 42.11 │10000 分│新北市○○區○○○○ ○段○○○○號 │ │ │之234 │埔段過圳小段209 ││ │ │ │ │ │-10 地號 │├─┼────────┼──┼──────┼────┼────────┤│4 │新北市三重區過田│ 建 │ 83.15 │10000 分│新北市○○區○○○○ ○段○○○○號 │ │ │之197 │埔段過圳小段209 ││ │ │ │ │ │-2地號 │└─┴────────┴──┴──────┴────┴────────┘┌──────────────────────────────────┐│建物標示 │├─┬──────┬──────┬───────┬───┬──────┤│編│建 號│基 地 坐 落 │ 建 物 門 牌 │權利範│重測前建號 ││號│ │ │ │圍 │ │├─┼──────┼──────┼───────┼───┼──────┤│1 │新北市三重區│新北市三重區│新北市三重區 │全部 │6005建號 ││ │過田段613 建│過田段385地 │過圳街7 巷4 │ │ ││ │號 │號 │號2樓之1 │ │ │├─┼──────┼──────┼───────┼───┼──────┤│2 │新北市三重區│新北市三重區│新北市三重區 │全部 │6012建號 ││ │過田段620 建│過田段385地 │過圳街7 巷4 │ │ ││ │號 │號 │號2樓 │ │ │└─┴──────┴──────┴───────┴───┴──────┘附表二：
┌────────────────────────┐│權利種類：抵押權 ││收件年期：民國87 年 字號：重登字第009921號 ││登記日期：民國87年3月13日 ││權利人：高勝雄 ││債權額比例：全部 ││擔保債權總金額：新台幣6,000,000元 ││存續期間：自87年3月10日至107年3月9日 ││清償日期：依照各個契約約定 ││利息（率）：無 ││遲延利息（率）：無 ││違約金：無 ││債務人及債務額比例：賴及常 ││權利標的：所有權 ││設定義務人：賴及常 ││共同擔保地號：過田段385、386、387、388 ││共同擔保建號：過田段613、620 │└────────────────────────┘