臺灣新北地方法院民事判決 103年度重訴字第685號原 告 丁嘉銘訴訟代理人 林清漢律師複代理人 侯銘欽律師被 告 王儷玲訴訟代理人 陳斯以上列當事人間請求選定地政士事件，經本院於民國104 年2 月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)兩造於民國（下同）100年8月8日定有協議書，依協議書之約定就系爭坐落於新北市○○區○○段○○○○號、第58地號，權利範圍為全部之土地，加上被告之土地，另與富景開發股份有限公司（下稱富景公司）簽訂合建契約，原告同意被告分得建物面積為：第十二層樓房屋權狀面積40坪另加B2平面車位一個，但配合都更成功與否依比例調整房屋坪數。被告則需配合原告辦理系爭土地融資時塗銷抵押權設定，同時交由被告設定融資銀行為第一順位及被告為第二順位之抵押權設定，屆時如無法依上列情形進行融資，雙方同意另辦理銀行信託，信託內容依本合約精神另訂。嗣兩造分別依前開協議，由被告移轉系爭土地所有權於原告，原告並依約設定最高限額抵押權新台幣（下同）1700萬元予被告。原告並依約與富景公司訂立合建契約並辦理土地融資，又因土地融資為辦理合建重要資金運轉，若向銀行以外第三人借貸，自當支付較高利息及損害，而影響營建成本。原告依系爭協議請求辦理抵押權之次序變更，詎料被告以恐富景公司無法依兩造所訂協議履行為理由，拒絕辦理抵押權次序變更，經依鈞院102年重訴字第293號塗銷抵押權登記事件審理後為訴訟中和解，和解內容為：「一、原告與被告就民國100年8月8日兩造協議土地願與富景開發股份有限公司簽訂合建契約：富景開發股份有限公司與原告同意被告就建物及車位分得位置、面積如後：第12層樓A3（面中央路、靠近銀狐輪胎行之邊間位置），權狀面積40坪（除陽台公設外，其他項目不計入），及B2平面停車位（靠近電梯出入口之大停車位）。二、被告願配合原告辦理土地融資，並同時交由兩造同意之地政士辦理設定融資銀行為第一順位及被告為第二順位之抵押權設定，辦理之相關費用由原告負擔。」。上開和解內容第一項並由富景公司為參加人參與和解，以利保障被告之權益，並明確由承攬人富景公司為債務承擔。
(二)原告已依上開和解內容向被告提出地政士人選，被告皆以其他理由拒絕辦理第一順位抵押權次序變更，又再以指定地政士應由被告同意，且應補簽合建契約及增加抵押權設定金額、面積變更、交付保證金等非屬原和解條件以拒絕原告，且迄今亦從未主動提出地政士人選，以利辦理抵押權登記次序變更。惟兩造擬選任之地政士，係辦理本件通常業務，僅須領有內政部核發之地政士證書或土地登記專業代理人證書，並已申請開業登記者，即符合條件，被告本不得無故拒卻。原告已舉李淑齡合格地政士為人選，爰依民法第153 條後段或民法第1 條規定，請求被告應同意由其依系爭和解內容辦理抵押權次序變更事項。
(三)又被告違反兩造間100 年8 月8 日之協議內容，依原協議書內(二)8所約定內容，原告得請求被告賠償損害金額1700萬元。該約定性質為損害賠償總額之約定，被告違約行為影響原告工程進度及資金積壓，自受有損害，得依此約定請求損害賠償。
(四)並聲明：
1.被告應同意由李淑齡地政士就坐落於新北市○○區○○段○○○號，登記次序：1 ，登記日期100 年11月21日，字號：板登字第345200號，權利種類：最高限額抵押權，債權額比例：全部，擔保債權總金額：1700萬之最高限額抵押權，辦理前開抵押權人王儷玲之抵押權登記次序：1，變更為登記次序：2。
2.被告應給付原告1700萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告則以：
(一)被告依和解書第一項內容欲補簽合建契約書，即於103 年5月12日邀原告代理人丁文泰、富景公司代理人張豐華至被告辦公室商討簽訂合建內容並提出商議事項。其中商議事項第一項：甲乙方會同辦理，會同領件（意指變更抵押權雙方會同辦理）。雙方當場無異議，然其他事項卻無音訊，被告曾於103 年5 月26日以存證信函催告原告簽約。原告於同年5月29日回函要求變更要金融機關指定地政士，被告亦於次日再回函說明需雙方同意之地政士，亦讓步由雙方辦理會同領件。然原告竟逕自提起本件訴訟，請求選定原告指定之地政士李淑齡辦理變更設定，且李淑齡所書立之同意書為7 月17日所立，顯見原告逕自三次改變地政士人選。況且，變更抵押權設定依兩造100 年8 月8 日協議書內容本係交由被告辦理，本意即在保障被告無償將土地所有權過戶給原告之本意，豈容原告再三變更。此外，該協議書第七項保證金100 萬元，曾經雙方取得共識而免除，當場被告即以原子筆劃掉，惟原告竟以打字貼上之方式作為證據提出，意圖偽造證據，誤導事實。
(二)原告丁嘉銘即為富景公司董事長及實際負責人，其對外名片及員工皆以董事長稱呼，原告於未告知被告之情況下，即私下與富景簽訂契約，並表示以該100 年9 月30日和富景公司所簽訂的合建分屋契約書比照辦理，以作為系爭和解書第一項補簽合建契約之內容，要求被告放棄屬於地主因都更合建之容積移轉坪數權利。此原告與富景公司於100 年9 月30日簽訂之合建契約書，於系爭訴訟上和解時即曾由原告提出，未經採認，故才有系爭和解書第一項「雙方需補簽合建契約」之內容，原告至今尚不履行補簽合建契約之義務，明顯違反和解內容。
(三)兩造於前開協議履行之過程中，於100 年11月21日被告完成土地過戶同時設定擔保手續以後，原告與富景公司一直遲未通知被告補簽合建契約，被告亦無表示爭取容積移轉之機會，且當時尚未申請都更，而該協議書第二項第2 點亦明載：
「但配合都更成功與否依比例調整房屋坪數」，此亦於系爭訴訟上和解時，曾經合意就和解內容未記載的文字，依兩造間原100 年8 月8 日協議之內容仍為有效。而系爭和解時，申請都更權利變換尚未通過容積移轉百分之四十，之後於10
3 年5 月底商議時始確定，被告自得依法要求分配應有之權利面積 6.3216 坪，此事亦曾經議員辦公室主任協調容積移轉部分屬於地主權益，可折成現金方式為之，當時原告代理人丁文泰、富景公司代理人張豐華亦表示再商議後即無消息。原告又於訴訟中要求被告放棄依兩造100 年8 月8 日協議書第2 條第5 項所約定權利，即原告應於系爭土地向銀行貸款後，按照被告之土地持分比例，把貸款金額撥給被告，以此為條件拖延本訟之進行，不出席調解程序。且因原告拖延不履行簽定契約之義務，致被告被國稅局追繳奢侈稅及罰款60萬元。
(四)被告確有意履行和解事宜，原告所述不實，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造於100 年8 月8 日定有協議書，主要內容為由被告提供系爭土地加上被告向原告購置之土地合計13.17 坪，雙方同意就本約土地另與富景開發有限公司簽訂合建契約，原告同意被告就建物分得面積為二層樓房屋權狀面積40坪另加B2平面車位一個，但配合成功與否依比例調整房屋坪數。被告則需配合原告辦理土地融資時塗銷抵押權設定，同時交由被告設定融資銀第一順位及被告為第二順位之抵押權設定，屆時如無法列情形進行融資，雙方同意另辦理銀行信託，信託內容合約精神另訂。
(二)兩造分別依前開協議，由被告移轉系爭土地所有權於原告，原告並依約設定最高限額抵押權1700萬元予被告。
(三)兩造經本院102年重訴字第293號塗銷抵押權登記事件審理後為訴訟中和解，和解內容為：「一、與被告就民國100年8月8日兩造協議土地願與富景開份有限公司簽訂合建契約：富景開發股份有限公司與原意被告就建物及車位分得位置、面積如後：第12層樓A3中央路、靠近銀狐輪胎行之邊間位置），權狀面積40坪陽台公設外，其他項目不計入），及B2平面停車位（電梯出入口之大停車位）。二、被告願配合原告辦理土資，並同時交由兩造同意之地政士辦理設定融資銀行為第一順位及被告為第二順位之抵押權設定，辦理之相關費用由原告負擔。」。
(四)依系爭100 年8 月8 日協議書內容(二)8 約定「本約自簽訂日起生效，甲（即原告）、乙（即被告）任一方違反約定（但不可歸責於甲、乙方之事由除外）應賠償對方抵押權設定金額1700萬元」。
四、得心證之理由：查原告主張之事實，業據其提出協議書、和解筆錄、商議事項、存證信函、李淑齡同意書、土地登記謄本等件為證，被告則否認原告之主張，是本件所應審究者為：原告依系爭和解筆錄第二項內容，請求選定李淑齡地政士辦理系爭抵押權次序變更登記，並依協議書(二)所約定內容請求被告賠償1700萬元等請求，有無理由？以下分別論述之。
(一)經查，雙方於103 年4 月23日所成立之本院102 年度重訴字第293 號和解筆錄第二項乃記載「被告願配合原告辦理土地融資，並同時交由兩造同意之地政士辦理設定融資銀行為第一順位及被告為第二順位之抵押權設定，辦理之相關費用原告負擔。」等情，此有和解筆錄在卷可按（本院院卷第 12、 13 頁），且為雙方所不爭執，應堪確定。
(二)依照上開記載之文義，乃賦予兩造就辦理系爭抵押權次序變更之地政士人選同意權，被告於訴訟中亦陳明「因為李淑齡（原告指定之地政士人選）是原告方面的代書，抵押權是土地過戶給原告後的惟一保障，我本身也是代書。上次調解時原告律師也說由他和我二人一起會同辦理，我也同意，不知道為何今天原告又改變意見。」為選任地政士人選之意見（本院卷第97頁），核此尚屬於被告依系爭和解筆錄第二項對於地政士人選同意與否之範圍內。因此，原告請求選任其所指定之特定地政士李淑齡為辦理系爭抵押權變更登記之人選，且此人選係經被告表示為不同意之人，即與系爭和解書之記載內容尚屬有間，原告依照系爭和解書第2項為請求，即難認屬有據，乃逾越和解書第2項約定由二造同意選任地政士之範圍，應予駁回。
(三)原告並依兩造於100 年8 月8 日協議書內容(二)8 之約定，主張被告以指定地政士應經被告同意，且應簽立合建契約及增加抵押權設定金額、面積變更、交付保證金為由拒絕配合選任地政士，係違反協議書之約定內容，應構成違反前開協議書之約定，並據以請求被告賠償1700萬元云云。惟如前開說明，依系爭和解筆錄第二項之內容，就辦理抵押權次序變更事項之地政士人選，兩造均有同意權。至於原告雖舉被告所提出商議事項內容之條件，主張被告有違反前開協議書內容之依據，並據以請求賠償1700萬元，惟觀該商議事項之內容，「一、甲乙方會同辦理，會同領件。二、物價及土地價值今非昔比，乙方第二順位改為實質抵押權二仟五佰萬元。
三、本案原以合建為主現改為都更合建有關容積移轉之增加面積依比例分配給乙方。四、乙方分得面積40坪（12樓A3
41.7坪但雨遮不計入），因後來設計圖關係和丙方商量分成兩間，每間約21坪。五、本案以都更合建送審新北市政府核准後興建房屋，雙方同意於期限103年12月31日止本都更合建案尚未通過審議核准實施興建房屋，應把13.17坪土地持分返還乙方，乙方塗銷抵押權。本票日期改為103年12月31日如甲乙方有任一方違約視同到期日，得依法執行。六、銀行核貸金額以一般銀行核貸評估價值及成數為標準，不得超貸損及乙方第二順位權益。核貸金額依比例屬乙方部分應由銀行直接代撥款乙方帳號。七、丙方應給付乙方合建保證金100萬元整（此項經被告爭執已經雙方刪除）。甲方丁嘉銘、乙方王儷玲、丙方富景公司」（本院卷第16頁），除第七項文字大小明顯與其他項文字不一致，且為被告爭執已經雙方於商議過程中刪除以外，依其文義均屬簽署合建契約之商議事項內容，尚難構成被告違反前開協議書之行為，故原告據以請求被告依協議書賠償1700萬元，亦屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告依系爭和解筆錄請求選任李淑齡地政士辦理系爭土地之抵押權次序變更事項，及依前開協議書請求被告賠償1700萬元，均無理由，應予以駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之證據及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 4 日
民事第二庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 4 日
書記官 李略伊