臺灣新北地方法院民事判決 103年度重訴字第613號原 告 邵瓊慧訴訟代理人 廖芳萱律師複 代理人 江政俊律師
藍子涵律師謝佩君被 告 鄭筑文（原名為陳錦枝）
周慧香李偉達上2 人共同訴訟代理人 羅子武律師
陳冠甫律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國104 年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號判決意旨參照）。本件原告起訴聲明：㈠確認被告周慧香持有被告鄭筑文簽發之發票日民國98年10月16日，票面金額新臺幣（下同）5,500,000 元，到期日98年12月31日之本票（下稱系爭本票），即臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）99年度司票字第5787號本票裁定所示本票（下稱系爭本票），對鄭筑文之本票票據請求權及利息請求權均不存在。㈡確認鄭筑文、被告李偉達間就坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（權利範圍10000分之569）及其上同段2188建號建物（即門牌號碼為新北市○○區○○路○○號4樓）於100 年9月15日登記（新北市樹林地政事務所收件字號：中樹登字第004540號）擔保債權額6,000,000 元之最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。㈢李偉達、鄭筑文應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。嗣於本院審理中，原告於104 年11月28日具狀更正上開聲明第2 項為：確認鄭筑文、李偉達間就坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（權利範圍10000分之269）及其上同段2188建號建物（門牌號碼新北市○○區○○路○○號4 樓）（下稱系爭不動產）於100年9月15日登記（新北市樹林地政事務所收件字號：中樹登字第004540號）擔保債權額6,000,
000 元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）及其所擔保之債權均不存在（參見本院卷一第82頁）。其後，原告於104年6月17日變更訴之聲明為：㈠確認周慧香持有鄭筑文簽發之系爭本票，對鄭筑文之本票票據請求權及利息請求權均不存在。㈡鈞院100年度司執助字第3589 號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）104年3月30日製作之分配表，就分配表【表1】次序6、次序14所列債權人周慧香之「執行費優先債權原本21,089 元」及「票款債權原本5,500,000元」，【表2】次序6、次序14所列債權人周慧香之「執行費優先債權原本21,238元」及「表1分配不足6,724,190元」，均不得列入分配，其因分配所得金額應予剔除。㈢確認系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。㈣李偉達、鄭筑文應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷（參見本院卷二第28頁）。經核原訴與變更及追加之訴間有相當之關連性，且原訴之證據資料得於變更及追加之訴審理時予以利用，揆諸前開規定，可認原訴與變更及追加之訴之請求基礎事實係屬同一，原告所為訴之變更及追加，於法有據，應予准許。
二、本件被告鄭筑文經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告得代位鄭筑文提起本件債務人異議之訴，且原告起訴請
求確認周慧香與鄭筑文間系爭本票債權不存在及李偉達與鄭筑文間最高限額抵押權暨所擔保之債權不存在，有確認利益存在，茲詳述如下：
⒈原告與鄭筑文為多年舊識，多年來均有金錢往來，鄭筑文還
款狀況均屬正常。88年間，鄭筑文向原告表示欲投資「羅斯福路不動產」而有資金需求，原告考量鄭筑文信用良好，且投資不動產均有獲利，遂自88年9 月起陸續借款予鄭筑文，並依鄭筑文指示匯入其妹即訴外人陳胞珠及當時男友即訴外人葉海萍帳戶內，迄至91年間，原告共計匯款3,790,000 元予鄭筑文。91年9 月間，鄭筑文又表示要向原告購買原告家族之不動產，然因資金周轉、現金不足，乃商請原告先過戶，待羅斯福路不動產投資獲利後，再支付價金，並一再表示若日後未清償，得以羅斯福路不動產抵償買賣價金。原告不疑有他，基於多年情誼及信任鄭筑文，遂於91年9 月12日將門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號1樓、新北市○○區○○路○○○ 巷○弄○號4、5樓（所有權人為原告配偶即訴外人蘇侯榮）及新北市○○區○○路○○號2 樓（所有權人為原告公公即訴外人蘇文林）、新北市○○區○○路○○號3、4樓（所有權人為蘇侯榮）共6 筆不動產所有權移轉登記於鄭筑文名下，買賣價金總計39,000,000元，故原告對鄭筑文之債權至少有42,790,000元，而鄭筑文為擔保伊對原告之借款，亦開立面額50,000,000元以上之本票交予原告作為擔保，且每次本票時效屆至前亦會更換新票予原告，直至原告於101 年間申請本票裁定准予強制執行後即不再換票。
⒉原告與李偉達、周慧香同為系爭強制執行事件之債權人，鄭
筑文則為債務人。系爭強制執行事件定於103年10月1日下午3時，就鄭筑文所有之系爭不動產進行第3次公開拍賣，經原告聲請停止強制執行，鈞院業以103年度聲字第271號裁定准原告供擔保後，於本件債務人異議之訴事件判決確定前應暫予停止。參照鈞院民事執行處103年9月10日新北院清100司執助木字第3589號通知，附表欄位「使用情形」載明「第三人在場稱查封之房屋沒有增建，係向債務人承租，租期自100年1月1日至106年12月31日止，每月租金10,000元，惟債務人向他借款40,000,000元，以97號3樓、4樓之房屋每月各10,000元租予他抵銷所積欠之債務」，及正本欄位記載「承租人：邵瓊慧（97號4樓承租人）」，可知原告為鄭筑文之債權人，且系爭不動產現由原告承租使用中。
⒊鄭筑文於100 年9月15日就系爭不動產設定6,000,000元最高
限額抵押權予李偉達，嗣李偉達聲請拍賣抵押物即系爭不動產，業經鈞院簡易庭以103 年度司拍字第87號民事裁定准予拍賣，並併入系爭強制執行事件辦理。惟事實上，鄭筑文與李偉達間並無任何債權債務關係存在，系爭最高限額抵押權之設定係屬虛偽，鄭筑文明知李偉達對渠無任何債權存在，卻怠於行使權利，任由李偉達實行最高限額抵押權、拍賣抵押物。此外，周慧香於系爭強制執行事件之執行名義為臺北地院99年度司票字第5787號本票裁定，然系爭本票債權並不存在，鄭筑文亦對上開本票裁定怠於提起本票債權不存在之訴。
⒋綜上，因李偉達及周慧香所執者均為無確定判決同一效力之
執行名義，且前開債權債務關係存否，攸關原告債權之實現及承租使用系爭不動產之權利，故原告依民法第242 條及強制執行法第14條第2 項規定，代位鄭筑文提起本件債務人異議之訴。再者，原告對鄭筑文有債權存在，且原告為系爭不動產之承租人，則鄭筑文與李偉達、周慧香間之債權債務關係存否不明確，將致原告於私法上之地位有受侵害之危險，故原告主觀上認定自己於法律上之地位有不安之狀態存在，且此不安之狀態能以本件確認判決將之除去，應認原告有即受確認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴。
⒌觀諸李偉達所提出由鄭筑文出具之民事表示意見狀所載，顯
見鄭筑文對於系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在與否已有爭執。又鄭筑文事後並未積極就准予拍賣抵押物裁定提起抗告，亦怠於提起確認債權不存在之訴訟，放任李偉達實行系爭最高限額抵押權、拍賣抵押物，實難認鄭筑文無怠於行使權利之情事，故原告自得依民法第242 條規定，代位鄭筑文對李偉達提起債務人異議之訴。
㈡周慧香對鄭筑文就系爭本票之債權及利息債權均不存在，系爭強制執行事件中周慧香應受分配之金額應予剔除：
⒈周慧香於系爭強制執行事件所執之執行名義為臺北地院99年
度司票字第5787號本票裁定，惟本票裁定係依非訟事件程序，以審查強制執行許可與否，並無確定實體法上法律關係存否之效力。再者，本票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由對抗執票人，然發票人非不得以自己與執票人間所存在之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條前段之反面解釋即明。鄭筑文與周慧香係票據關係之直接前後手，原告自得代位鄭筑文以原因關係所存抗辯事由對抗周慧香，蓋鄭筑文與周慧香間並無債權債務關係，故執票人周慧香自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。
⒉訴外人曾景煌、葉海萍及鄭筑文前因損害賠償事件，經臺北
地院於100 年4月13日以99年度重訴字第917號判決命曾景煌應給付周慧香5,958,811 元，葉海萍、鄭筑文應連帶給付周慧香5,500,000元。嗣曾景煌於100 年11月8日與周慧香達成和解，曾景煌給付周慧香3,000,000 元後，周慧香就此事件不再追究，故周慧香於和解書上約定「除本和解書約定事項外，雙方就本事件對於他方之其餘請求權均拋棄」。而曾景煌、葉海萍及鄭筑文3 人間為不真正連帶債務，曾景煌應給付金額亦高於葉海萍及鄭筑文，故曾景煌清償完畢後，葉海萍及鄭筑文之債務亦已消滅。據此，周慧香與鄭筑文間已因曾景煌與周慧香達成和解，全部債務均已消滅，渠等間無債權債務關係。
㈢鄭筑文為李偉達所設定之系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在，應予塗銷：
⒈鄭筑文與李偉達間是否有借貸意思合致，並確實交付借貸款
項而成立借貸關係，及實際借貸金額是否為6,000,000 元，仍應由鄭筑文及李偉達負舉證之責。
⒉李偉達雖提出伊與鄭筑文於100 年9月9日簽訂之不動產預定
買賣協議書（下稱系爭協議書），主張李偉達與鄭筑文間確有系爭最高限額抵押權所擔保之債權關係存在。然系爭協議書第3條第1項付款方式已載明「本約簽立前，甲方（即李偉達），已出借款項12,000,000元予丙方（即鄭筑文）…經三方約定前述借款清償日期為100年9月19日，若清償期屆至，丙方無法全數清償甲方借款，經甲方同意，得將前述借款轉作抵充本約買賣價款」等語，可知12,000,000元若未清償，將直接轉作不動產買賣價款，並非雙方有借貸關係，故李偉達以系爭協議書作為系爭最高限額抵押權之債權依據，似有誤會。況且，系爭協議書於100 年9月9日簽立，係在李偉達與鄭筑文設定系爭最高限額抵押權（100年9月15日）之前，為何李偉達與鄭筑文不設立一般抵押權？若鄭筑文確向李偉達借款12,000,000元，且以系爭不動產作為借款擔保，應設定至少12,000,000元之抵押權，為何僅設定實際借款金額一半6,000,000 元之最高限額抵押權？此均與常情不合，足見鄭筑文與李偉達間設定之系爭最高限額抵押權顯為虛偽。
⒊再者，系爭不動產於99年7月12日曾登記「禁止處分」，於1
00年7月7日塗銷禁止處分登記後之2 個月（100年9月15日），鄭筑文隨即將系爭不動產設定6,000,000 元之最高限額抵押權予李偉達，則系爭最高限額抵押權之設定是否係為協助鄭筑文脫免債務，即非無疑。鄭筑文與李偉達間之債權顯屬虛偽，系爭最高限額抵押權亦因無擔保債權而不生效力，應予塗銷。
⒋證人王效垚對於鄭筑文與李偉達間債權債務關係為何，並非
清楚知悉，多出於其主觀認知，且證人王效垚表示鄭筑文與李偉達間尚有合作關係存在，故李偉達匯款予鄭筑文究係基於何原因，仍待商榷，證人王效垚之證詞並無法證明鄭筑文與李偉達間有借貸關係存在。
㈣聲明：
⒈確認周慧香持有鄭筑文簽發之系爭本票，對鄭筑文之本票票據請求權及利息請求權均不存在。
⒉系爭強制執行事件，於104 年3 月30日所製作之分配表，就
分配表【表1 】次序6 、次序14所列債權人周慧香之「執行費優先債權原本21,089元」及「票款債權原本5,500,000 元」，【表2 】次序6 、次序14所列債權人周慧香之「執行費優先債權原本21,238元」及「表1 分配不足6,724,190 元」，均不得列入分配，其因分配所得金額應予剔除。
⒊確認系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。
⒋李偉達、鄭筑文應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、被告鄭筑文經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。
三、被告周慧香、李偉達則抗辯：㈠原告就其確認利益之主張係以其對於鄭筑文有債權存在，且
另有租賃關係存在，然原告對於鄭筑文之權利義務，與周慧香、鄭筑文間之債權，及李偉達與鄭筑文間之抵押權設定及借款債權，並無任何直接關聯，僅因周慧香對鄭筑文之財產為強制執行，導致原告反射受其經濟上利益之影響。換言之，原告之「法律上地位」並無處於不安之狀態，亦即本件尚無人另訴指摘原告對於鄭筑文之借款債權及租賃權利有虛偽不實之情事，故原告非為法律關係存否不明地位之人，並無確認利益之存在。
㈡原告代位鄭筑文提起債務人異議之訴，顯非適法：
⒈原告於系爭強制執行事件係以鈞院101 年度司票字第7108號
本票裁定為執行名義，具狀參與分配。依該執行名義所載，周慧香對鄭筑文有本票債權50,000,000元，然比對原告於10
2 年2月4日在執行筆錄之陳述「承租人邵瓊慧稱債務人向他借40,000,000元」，關於原告與鄭筑文間是否真有存在消費借貸關係，即非無疑。
⒉依原告提出之相關匯款單據所示，均非直接匯至鄭筑文之帳
戶，縱有匯款至第三人之擔據，亦非可證明係基於消費借貸之原因。再者，依常理判斷，果如原告所稱「鄭筑文信用良好」，原告有何原因必須將款項匯至他人帳戶？況且，原告提出之本票發票日為100年9月20日，與原告所稱借款時間相距9 年之久，兩者有何關聯？故原告主張其自88年至91年間借款3,790,000予鄭筑文之消費借貸債權並非真實。
⒊依原告提出之不動產買賣契約所示，按常情判斷，豈有在未
取得任何金錢及擔保前，即將6 筆不動產均移轉予他人之情事？況且，依原告所述，鄭筑文自88年至91年間尚有欠款3,790,000元，於前債務尚未清償之前提下，原告怎可能又將6筆總價達39,000,000元，且非屬原告名下之不動產所有權，在未收取任何價金或擔保之情況下，移轉登記於鄭筑文名下？顯見原告提出之債權證明均非可直接證明其對於鄭筑文有任何債權。此外，於91年9 月間以買賣為原因之不動產移轉登記，是否與原告所提出發票日為100年9月20日之上開本票有所關聯，並非無疑。
⒋李偉達於系爭強制執行事件所持執行名義為鈞院103 年度司
拍字第87號拍賣抵押物裁定，鄭筑文對此已具狀表示意見及行使權利，顯見鄭筑文並未怠於行使權利，則原告依民法第242條規定，代位鄭筑文提起本件訴訟，於法不合。
㈢周慧香前於96年間委由葉海萍及鄭筑文共同辦理被繼承人周
義輝（94年1月3日死亡）之遺產稅實物抵繳、退稅及後續行政救濟等相關事宜，經財政部臺北市國稅局（下稱北市國稅局）於96年8月30日寄發更正後遺產稅額35,543,220 元予葉海萍，惟葉海萍於翌日簽收後，竟未通知周慧香繳付，致周慧香遲誤繳納期間，迄至97年8 月26日始繳付，遭北市國稅局裁罰滯納金5,331,483元及逾期利息574,100元，並於97年9月8日繳清遺產稅而得辦理遺產繼承登記之際，遭高雄市政府地政局鹽埕地政事務所裁罰罰鍰266,140 元，裁罰金額共計6,171,723 元。上開行政爭訟經臺北高等行政法院判決駁回後確定在案。嗣葉海萍、鄭筑雯與周慧香達成協議，由葉海萍及鄭筑文於98年4 月10日共同簽發受款人為周慧香，到期日98年10月10日，面額5,500,000元之本票1紙作為賠償，惟因葉海萍及鄭筑文屆期無力付款，乃於98年10月16日共同簽發受款人為周慧香，到期日為98年12月31日，面額5,500,000元，票號TH0000000號，禁止背書轉讓，免除作成拒絕證書之本票1 紙（即系爭本票）取代原先票據，詎系爭本票屆期後提示仍未獲付款，周慧香遂持系爭本票為執行名義，向鈞院聲請就鄭筑文之財產為強制執行。上開票據債權業經臺北地院以99年度重訴字第917 號判決確定在案，雖周慧香聲請強制執行之執行名義為本票裁定，惟系爭本票權利既經上開確定判決認定，則周慧香對於鄭筑文之5,500,000 元票據權利即屬真正，故原告提起本件債務人異議之訴顯無理由。㈣鄭筑文及李偉達間所設定之系爭最高限額抵押權及其所擔保
之債權確實存在，原告請求塗銷系爭最高限額抵押權並無理由：
⒈李偉達提出之債權證明係鄭筑文與伊及訴外人大都國際建設
股份有限公司，於100 年9月9日在公證人處所簽訂之系爭協議書，系爭協議書第3條第1項付款方式即載明「本約簽立前，甲方（即李偉達），已出借款項12,000,000元予丙方（即鄭筑文）」等語，依民事訴訟法第358條第1項規定，李偉達所提出之證明經鄭筑文簽名在案，且經民間公證人公證無訛，足徵鄭筑文業已承認該筆款項已交由其所收執。
⒉系爭協議書公證當日時逢中秋節連假，以致嗣後地政機關收
件日期之落差，並無影響系爭最高限額抵押權設定登記之事實。況且，系爭最高限額抵押權所擔保者係對於「債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所付之債務，包括借款、票據、保證」；加以系爭協議書第3條付款方式第1項亦載「本約簽立前，甲方（即李偉達），已出借款項12,000,000元予丙方（即鄭筑文）」，已符合系爭最高限額抵押權所擔保之內容。又細繹系爭協議書第3 條所載內容「本約簽立前，甲方（即李偉達），已出借款項12,000,000元予丙方（即鄭筑文）…經三方約定前述借款清償日期為100年9月19日，若清償期屆至，丙方無法全數清償甲方借款，經甲方同意，『得』將前述借款轉作抵充本約買賣價款」，今李偉達既已對鄭筑文取得拍賣抵押物裁定，並聲請強制執行，且上開借款均未獲清償，則李偉達並無同意轉作抵充款項。
⒊李偉達分別於100 年6月20日匯款1,000,000元、100年8月15
日匯款700,000元、100年8月26日匯款1,500,000元、100年8月29日匯款1,000,000元至鄭筑文帳戶，另於100年9月9日依鄭筑文指示將1,250,000 元匯至訴外人謝一淅帳戶，以上總計5,450,000元。
⒋據證人王效垚之證詞，可知鄭筑文與李偉達確實曾相約於公
證人處，由李偉達於現場交付借款現金6,500,000 元予鄭筑文，且由王效垚當場協助點收，並幫忙鄭筑文前往銀行。關於鄭筑文借貸之款項，上開金額加計約定利息50,000元後，總計為12,000,000元（計算式：5,450,000元+6,500,000+50,000元=12,000,000元）。
㈤答辯聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例可參）。本件原告主張周慧香對於鄭筑文並無系爭本票之債權存在，且鄭筑文為李偉達設定之系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在等情，為周慧香及李偉達所否認，則原告與周慧香、李偉達對於系爭本票之債權及系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權俱有爭執。再者，原告主張其為鄭筑文之債權人，鄭筑文對其負有42,790,000元以上之債務，且其執有鄭筑文所簽發面額為50,000,000元之本票，其並於101年間聲請本票裁定（案號為台灣士林地方法院101年度司票字第7108號，參見本院卷一第43至44頁）等情，周慧香及李偉達亦否認原告對鄭筑文有上述債權存在，則原告於系爭強制執行事件中可否以鄭筑文之債權人身分對鄭筑文名下財產聲請強制執行，及其可受償之債權數額（因涉及周慧香、李偉達對鄭筑文之債權是否存在）均不明確，如不訴請確認，原告在私法上之地位即有受侵害之危險，而此項危險有以確認判決除去之必要，揆諸前開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡原告主張其為鄭筑文之債權人，鄭筑文對其負有42,790,000
元以上之債務，且其執有鄭筑文所簽發面額為50,000,000元之本票，其並於101 年間聲請本票裁定等語，周慧香及李偉達則抗辯原告對鄭筑文並無任何債權，且鄭筑文亦未怠於行使權利，故原告代位鄭筑文提起本件債務人異議之訴，於法不合等語。
⒈經查，依台灣士林地方法院第7108號民事裁定所示，充其量
僅可認定原告持有鄭筑文及陳胞珠所簽發面額為50,000,000元之本票（參見本院卷一第43至44頁），並無法逕予證明原告對鄭筑文確有上開本票之票據原因債權存在。
⒉次查，原告雖主張其自88年至91年間共計匯款3,790,000 元
與鄭筑文云云。然查，原告所提出之匯款申請書、匯款回條、匯款收執聯數紙（參見本院卷一第92至97頁），其上分別記載收款人為葉海萍或陳胞珠，原告復未舉證證明鄭筑文對其有指示上述匯款之行為，則單憑上開匯款申請書、匯款回條、匯款收執聯並無法認定原告對鄭筑文有3,790,000 元債權存在。
⒊原告雖主張91年9 月間，鄭筑文表示要向原告購買原告家族
之不動產，然因資金周轉、現金不足，乃商請原告先過戶，待羅斯福路不動產投資獲利後，再支付價金，並一再表示若日後未清償，得以羅斯福路不動產抵償買賣價金。原告基於多年情誼及信任鄭筑文，遂於91年9 月12日將門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號1樓、新北市○○區○○路○○○巷○弄○號4、5 樓（所有權人為原告配偶蘇侯榮）及新北市○○區○○路○○號2 樓（所有權人為原告公公蘇文林）、新北市○○區○○路○○號3、4樓（所有權人為蘇侯榮）共6 筆不動產所有權移轉登記於鄭筑文名下，買賣價金總計39,000,000元，鄭筑文為擔保渠對原告之借款，亦開立面額50,000,000元以上之本票交予原告作為擔保，且每次本票時效屆至前亦會更換新票予原告，直至原告於101 年間申請本票裁定准予強制執行後即不再換票云云。然查，依原告所述及原告提出之前開不動產門牌與建號對照表、新北市樹林地政事務所網路申領異動索引等件所載（參見本院卷一第98至112 頁），其上記載前開不動產移轉登記原因均為買賣，且前開不動產均非由原告名下移轉登記至鄭筑文名下，自難認原告與鄭筑文因前開不動產過戶而有成立消費借貸之法律關係。再者，原告對於鄭筑文曾開立面額50,000,000元以上之本票交予原告作為擔保，且每次本票時效屆至前亦會更換新票予原告一節，亦未提出相關證據以供本院參酌。此外，倘如原告所述，鄭筑文自88年至91年間即陸續向原告借款3,790,000 元，則在鄭筑文尚未將上開借款清償完畢前，原告豈有可能再與鄭筑文成立39,000,000元更鉅額之借貸關係，且僅以鄭筑文所簽發之本票作為擔保，而無其他實質之擔保品，原告所述顯與常情有違。是以原告之上開主張，尚乏所據，不足採信。⒋綜上，因原告無法舉證證明其與鄭筑文間之借貸關係存在，
則周慧香及李偉達抗辯原告對鄭筑文並無上開面額為50,000,000元本票之票據原因債權存在，應屬可採。
⒌按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242 條定有明文。次按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274號判例參照）。本件原告雖持有鄭筑文及陳胞珠所簽發面額為50,000,000元之本票，並向台灣士林地方法院聲請本票裁定（參見本院卷一第43至44頁），然因原告對鄭筑文有何上開本票之票據原因債權並未見原告舉證以實其說，則原告是否得對鄭筑文名下財產聲請強制執行，即非無疑。準此，原告既無對鄭筑文之實體債權需要保全，揆諸上開規定及說明，原告自不得以鄭筑文之債權人身分，主張代位鄭筑文提起本件債務人異議之訴。
㈢周慧香抗辯伊前於96年間委由葉海萍及鄭筑文共同辦理被繼
承人周義輝（94年1月3日死亡）之遺產稅實物抵繳、退稅及後續行政救濟等相關事宜，經北市國稅局於96年8 月30日寄發更正後遺產稅額35,543,220元予葉海萍，惟葉海萍於翌日簽收後，竟未通知周慧香繳付，致周慧香遲誤繳納期間，迄至97年8月26日始繳付，遭北市國稅局裁罰滯納金5,331,483元及逾期利息574,100元，並於97年9 月8日繳清遺產稅而得辦理遺產繼承登記之際，遭高雄市政府地政局鹽埕地政事務所裁罰罰鍰266,140元，裁罰金額共計6,171,723元。上開行政爭訟經臺北高等行政法院判決駁回後確定在案。嗣葉海萍、鄭筑雯與周慧香達成協議，由葉海萍及鄭筑文於98年4 月10日共同簽發受款人為周慧香，到期日98年10月10日，面額5,500,000元之本票1紙作為賠償，惟因葉海萍及鄭筑文屆期無力付款，乃於98年10月16日共同簽發系爭本票取代原先票據，系爭本票屆期後提示仍未獲付款，周慧香遂持系爭本票為執行名義，向鈞院聲請就鄭筑文之財產為強制執行。上開票據債權業經臺北地院以99年度重訴字第917 號判決確定在案等情，業據周慧香提出系爭本票、臺北地院以99年度重訴字第917號民事判決影本各1件為證（參見本院卷二第16至26頁），原告對此亦不爭執，是以周慧香之上開抗辯，堪以採信。
㈣原告則主張曾景煌於100年11月8日與周慧香達成和解，曾景
煌給付周慧香3,000,000 元後，周慧香就此事件不再追究，故周慧香於和解書上約定「除本和解書約定事項外，雙方就本事件對於他方之其餘請求權均拋棄」。而曾景煌、葉海萍及鄭筑文3 人間為不真正連帶債務，曾景煌應給付金額亦高於葉海萍及鄭筑文，故曾景煌清償完畢後，葉海萍及鄭筑文之債務亦已消滅。據此，周慧香與鄭筑文間已因曾景煌與周慧香達成和解，全部債務均已消滅，渠等間無債權債務關係云云。經查，周慧香與曾景煌於100年11月8日簽立之和解書記載略以：曾景煌願於100年11月8日依照臺北地院99年度重訴字第917號判決主文所示給付周慧香3,000,000元，周慧香同意不得再以上開民事判決對曾景煌主張任何權利。周慧香同意對於葉海萍、鄭筑文之債權，在曾景煌清償之限度內讓與曾景煌，由曾景煌對葉海萍、鄭筑文行使債權等語（參見本院卷二第82頁），佐以上開和解書之立和解書人為周慧香及曾景煌，則依上開和解書之文義及形式觀之，周慧香係單獨與曾景煌成立和解，且周慧香僅係在曾景煌清償之3,000,
000 元限度內，將渠所有該部分對葉海萍、鄭筑文之債權讓與曾景煌，周慧香並未拋棄對葉海萍、鄭筑文之任何債權。
是以原告之前揭主張，與事實不符，為不足採。
㈤原告另主張鄭筑文為李偉達設定之系爭最高限額抵押權及其
所擔保之債權均不存在，應予塗銷云云，李偉達則抗辯伊對鄭筑文有1,200,000 元借款債權存在，故系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權均確實存在等語。
⒈經查，系爭協議書第3 條記載略以：本約簽立前，甲方（即
李偉達）已出借款項12,000,000元予丙方（即鄭筑文），經三方約定前述借款清償日期為100年9月19日，若清償期限屆至，丙方無法全數清償甲方借款，經甲方同意，得將前述借款轉作抵充本約買賣價款，乙、丙方絕無異議，且丙方所收甲方款項，乙方為連帶保證人等語（參見本院卷一第53頁），又系爭協議書業經臺北地院所屬民間公證人信義聯合事務所公證人沈怡君認證（參見本院卷一第56頁），足認鄭筑文確有簽立系爭協議書，且已同意系爭協議書之內容。準此，依上開條款所載，堪認李偉達與鄭筑文於100 年9月9日簽立系爭協議書時，李偉達已借款12,000,000元與鄭筑文。
⒉次查，李偉達抗辯伊分別於100 年6月20日匯款1,000,000元
、100年8月15日匯款700,000元、100年8月26日匯款1,500,000元、100年8月29日匯款1,000,000 元至鄭筑文帳戶等情，業據李偉達提出華泰商業銀行股份有限公司、中國信託商業銀行股份有限公司、國泰世華商業銀行股份有限公司之匯款紀錄等件為證（參見本院卷一第76至79頁），復經本院依李偉達聲請向上開銀行函詢確認無訛（參見本院卷一第196至200頁、第210至213頁、本院卷二第54至55頁），另證人王效垚到庭證稱：（鄭筑文與李偉達有無資金往來？）雙方有合作關係，也有借貸關係。（是否知悉鄭筑文、李偉達曾因資金交付至公證處？）有。公證內容不清楚。應該是借貸關係。我不知他們合約寫什麼。（是否親眼見過李偉達有交現金給鄭筑文，在何種場合？）有，在公證人之辦公室。金額為6,500,000元，是我親點（參見本院卷一第137頁反面），足認李偉達於100 年9月9日簽立系爭協議書前確已將多筆款項交付鄭筑文。
⒊至於原告雖否認李偉達於100年9月9日係依鄭筑文指示將1,2
50,000元匯至謝一淅帳戶乙節。然查，依上開匯款記錄及證人王效垚之上開證詞，已足以證明李偉達在簽立系爭協議書前有交付多筆款項與鄭筑文。參以系爭協議書第3 條記載，李偉達已出借款項12,000,000元予鄭筑文，而鄭筑文復未到庭或具狀抗辯李偉達所交付之上述款項並非借款，足認李偉達對鄭筑文至少有10,700,000元（1,000,000+700,000+1,500,000+1,000,000+6,500,000 =10,700,000 ）之借款債權存在。從而，即使李偉達於本件言詞辯論終結前，尚無法證明伊匯與謝一淅之1,250,000 元係依鄭筑文之指示所為，亦不影響前述李偉達與鄭筑文間有消費借貸關係之事實認定。
⒋原告另主張系爭協議書載明，若鄭筑文於100年9月19日清償
期屆至時，渠無法全數清償該借款，則該借款轉作抵押系爭協議書所載之買賣價款，而非由鄭筑文與李偉達成立借貸關係云云。然查，系爭協議書第3 條係記載：「三方（即甲方為李偉達，乙方為大都國際建設股份有限公司，丙方為鄭筑文）約定前述借款清償日期為100年9月19日，若清償期限屆至，丙方無法全數清償甲方借款，經甲方同意，得將前述借款轉作抵充本約買賣價款，乙、丙方絕無異議，且丙方所收甲方款項，乙方為連帶保證人」等語（參見本院卷一第53頁），顯見李偉達係先與鄭筑文成立消費借貸關係，並有約定100年9月19日為該借款之清償日，倘鄭筑文未能依約全數還款時，得經由李偉達同意後，將該借款轉為系爭協議書之買賣價款，並非直接消滅李偉達與鄭筑文間已成立之消費借貸關係，是以原告此部分主張，與系爭協議書內容不符，委無可採。
⒌原告主張系爭協議書於100 年9月9日簽立，係在李偉達與鄭
筑文設定系爭最高限額抵押權（100年9月15日）之前，為何李偉達與鄭筑文不設立一般抵押權？若鄭筑文確向李偉達借款12,000,000元，且以系爭不動產作為借款擔保，應設定至少12,000,000元之抵押權，為何僅設定實際借款金額一半6,000,000 元之最高限額抵押權？此均與常情不合，足見鄭筑文與李偉達間設定之系爭最高限額抵押權顯為虛偽云云。經查，民法第881條之1第1項及第2項規定，稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。由此可知，債權人與債務人係於何時發生最高限額抵押權所擔保之債權並未受到限制。又系爭最高限額抵押權登記上所載擔保債權種類及範圍為：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證（參見本院卷一第10頁），是以李偉達於100 年9月9日以系爭協議書與鄭筑文確認之借款債權即在系爭最高限額抵押權所擔保範圍之內，與常情並無相違。再者，系爭最高限額抵押權係屬第二順位，系爭不動產另有設定義務人及債務人為訴外人陳錦枝，抵押權人為訴外人蘇建宇，所設定之最高限額3,600,000 元抵押權存在，則系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否可全數受償，仍有疑義。況且，最高限額抵押權之數額本係由債權人及債務人共同協議後決定，殊難單憑系爭最高限額抵押權設定之金額僅有系爭協議書所載借款數額12,000,000元之一半6,000,000 元，即逕認系爭最高限額抵押權之設定為虛偽不實。
⒍原告主張系爭不動產於99年7 月12日曾登記「禁止處分」，
於100年7月7日塗銷禁止處分登記後之2個月（100年9月15日），鄭筑文隨即將系爭不動產設定最高限額6,000,000 元之限額抵押權予李偉達，則系爭最高限額抵押權之設定是否係為協助鄭筑文脫免債務，即非無疑。鄭筑文與李偉達間之債權顯屬虛偽，系爭最高限額抵押權亦因無擔保債權而不生效力，應予塗銷云云。經查，系爭協議書於100 年9月9日簽立前，李偉達曾交付合計10,700,000元之款項與鄭筑文，已如前述，則鄭筑文於簽立系爭協議書後之100年9月15日在系爭不動產上為李偉達設定60,000,000元之系爭最高限額抵押權作為擔保，尚符常情。倘鄭筑文有意規避渠之債權人對系爭不動產聲請強制執行，則鄭筑文大可於100 年7月7日塗銷禁止處分登記後之翌日，旋即為特定第三人設定鉅額之一般抵押權或最高限額抵押權，而非在相隔兩個月後始為脫產行為，是以原告之上開主張，應屬原告個人主觀臆測之詞，不足採信。
五、綜上所述，周慧香對鄭筑文之系爭本票債權並未因周慧香與曾景煌和解後即消滅而不存在，又原告亦無權代位鄭筑文提起本件債務人異議之訴。另鄭筑文為李偉達設定之系爭最高限額抵押權並無不實之處，且系爭最高限額抵押權所擔保之債權確實存在。從而，原告依民法第242條及強制執行法第14條第2項之規定，請求⒈確認周慧香持有鄭筑文簽發之系爭本票，對鄭筑文之本票票據請求權及利息請求權均不存在。⒉系爭強制執行事件，於104年3月30日所製作之分配表，就分配表【表1】次序6、次序14所列債權人周慧香之「執行費優先債權原本21,089 元」及「票款債權原本5,500,000元」，【表2】次序6、次序14所列債權人周慧香之「執行費優先債權原本21,238元」及「表1分配不足6,724,190元」，均不得列入分配，其因分配所得金額應予剔除。⒊確認系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。⒋李偉達、鄭筑文應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，為無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與本判決之結果不生任何影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
民事第一庭 法 官 林哲賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
書記官 吳宜遙