臺灣新北地方法院民事判決 103年度重訴字第621號原 告 盧陳夾訴訟代理人 盧坤池被 告 盧坤永
參 加 人 盧宥蓁上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104 年4 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣玖拾貳萬伍仟柒佰捌拾捌元，及自民國一０三年八月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：本件係由原告本人授權盧坤池代為撰狀對被告起訴請求損害賠償，並委任盧坤池為訴訟代理人代為或代受本件訴訟行為，業經本院囑託臺灣嘉義地方法院訊問原告無誤在卷，此有該院104 年度助字第3 號訊問筆錄在卷可稽，是被告抗辯本件起訴非原告之本意，亦未委任盧坤池起訴及為訴訟代理人云云，並無可採，合先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）原告育有二子二女，被告為原告之次子，惟被告侵占花用原告下列財產，共計新臺幣（下同）7,267,576 元，自應依侵權行為及不當得利之法律關係負賠償及返還責任：
⑴原告先夫盧明來於民國95年8 月24日死亡後，被告表示要
接原告去其新北市○○區○住○○○道，因原告不識字且行動不便，被告無故表示要保管原告之財產，即強推原告至郵局，強行將原告於嘉義縣○○○○○號00000000000000號帳戶內之款項，分別於96年7 月26日、9 月13日、10月30日提領轉匯180,000 元、200,000 元、及199,000 元，共計579,000 元，至被告郵局帳戶。被告無故占有上開款項，扶養是義務，被告侵權行為已達侵占之實。
⑵被告於96年10月21日至被告家中居住才46天，隨即於96年
12月7 日，在原告不知情下，遭被告擅自以3,200,000 元賤賣原告名下所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○段00000000地號之土地（下稱系爭000 號土地），款項均匯入被告帳戶。原告多次表示要追回，被告卻惡劣表示沒錢可還，被告已達侵占之實。
⑶原告於96年10月12日至103 年2 月10日居住被告家中期間
之每個月老農津貼，共計467,000 元，亦經被告提領，扶養是義務，被告侵權行為已達侵占之實。
⑷原告於97年11月26日出售冷氣機之款項25,000元，匯入被
告帳戶，惟冷氣機本歸屬於原告，原告依法追討自身之財產。
⑸被告更在原告先夫盧明來做化學治療及放射治療住進安寧
病房期間，私自將盧明來之嘉義縣溪口郵局定期存款解約，於盧明來死亡前一個月內，分四次提領盧明來郵局帳戶內之存款750,000 元、15,000元、20,000元、781,429 元，及分二次提領盧明來於溪口農會帳戶之存款300,000 元、40,000元，以上共計1,926,429 元，被告除僅將其中660,000 元支付盧明來喪葬費用外，其餘1,266,429 元均為被告所隱瞞，按民法第1148-1條繼承人在繼承前二年內自被繼承人受有財產之贈與，該財產視為其所得遺產。惟依原告與原告子女繼分協議後，大家已承諾「全部遺產給母親」，故被告應當全數歸還予原告。
⑹原告先夫盧明來死亡後之農保死亡給付，已由被告請領15
3,000 元，亦未依法分配給其他繼承人享有。依法農保死亡給付是遺產一部分，原告應繼分二分之一，被告應依法分配。
⑺原告先夫盧明來遺留嘉義縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地
乙筆（下稱系爭000 地號土地），因被告承諾要用該筆土地來扶養原告，享有繼承權利的人才同意將上開土地繼分協議登記予被告，惟被告已於102 年出售該筆土地，出售金額1,600,000 元。詎被告嗣後又以原告名義向原告長子盧坤池討扶養費，原告長子盧坤池才將原告帶回扶養，故被告違背承諾是背信，依民法第416 條、第1145條，原告依法有權追回財產。
（二）原告居住在被告家中期間，因生活習慣無法適應，日前由長子盧坤池帶回祖居生活，但被告交還給原告之財產，卻僅有22,853元，原告患有心臟病、糖尿病、腎臟病及右腿截肢等慢性重病，生活完全無法自理，須追回財產及被告承諾扶養原告因而繼承之財產，以供生活所需，以上金額總計7,267,576 元，即使扣除原告居住在被告處所支出之每月生活開銷35,000元，75個月計2,625,000 元，以及10
2 年2 月10日被告移交之剩餘財產22,853元，被告也仍應返還4,619,723 元。
（二）對於被告所提答辯二狀所附95年到103 年1 月間關於生活、醫療費、外傭明細，經查核比對，合理之未住被告期間看護工資應為145,600 元、外傭工資費1,979,800 元、嘉義基督教醫院醫療19,857元、林口長庚醫院醫療應為195,
416 元、新泰綜合醫院醫療應為23,144元、台北醫院醫療應為2,855 元、生活用品支出49,888元、雜項支出170,19
9 元，總計2,572,359 元，就此被告主張為原告支出該金額部分不為爭執，惟被告所謂外傭伙食費42,400元，已與外傭工資重複計算，且就盧陳夾基本生活費750,000 元及被告工資900,000 元，亦應駁回，蓋被告本應負起照顧母親的責任，被告係主動表示要扶養原告，亦未經負扶養人之一盧坤池同意。
（三）綜上，爰依侵權行為及不當得利之法律關係提起本訴，並聲明：⑴被告應給付原告7,267,576 元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵請依職權對被告宣告假執行。
三、被告答辯以：
（一）原告在95年至96年10月間居住嘉義期間，即有請人看護、煮三餐及就醫之花費，原告於96年9 月決定和被告居住，始由被告陪同前往嘉義縣溪口郵局辦理定存解約及提款，且因原告郵局帳戶未辦理通儲功能，在提領方便之要求前提，經原告同意將款項轉入被告郵局帳戶，惟均用在原告之生活費、醫療費及外傭費用及祖先牌位之費用。
（二）原告從96年10月起至103 年1 月在台北新莊居住期間都是由被告照顧，惟因原告多重疾病生活上無法自理需24小時專人照顧，而被告為身心障礙者，無法照顧原告，故於96年、98年、101 年聘請外傭幫忙照顧。又原告身體狀況差，經常到林口長庚急診，96年12月、97年、98年多次因腳傷感染住院，甚至腦中風、右下肢截肢，102 年8 月間亦因心臟疾病送醫急救及住院，被告為新北市新莊區列冊補助之身心障礙中低收入，原告長期之醫療及外勞費用實非被告得以負荷，乃在原告同意下，出售原告繼承之系爭26
7 地號土地以維持花費（買賣價金3,250,000 元，扣除代書費及稅金後，實際僅取得3,200,000 元）。而被告的生活費也有從這筆費用支付，因為被告為了照顧原告，收入自每年的22萬元減低為2 至5 萬元。
（三）原告於96年10月12日至103 年2 月10日居住被告家中期間之每個月老農津貼，共計467,000 元，雖經被告提領，惟均經被告用在照顧原告之外傭薪水。
（四）97年11月26日出售冷氣機之款項25,000元，雖匯入被告戶頭，但也是用在原告的生活費。
（五）被告父親盧明來死亡前二年內並未贈與1,266,429 元給被告，全係原告憑空捏造，依民事訴訟法第277 條規定，原告應負舉證責任。被告係經過父親盧明來之同意及委託書才去領的，而且只有領到850,000 元，並沒有126 多萬元，其中66萬元已匯到原告訴訟代理人兒子帳戶去支付盧明來的喪葬費用，還支付12萬元給原告訴訟代理人去支付盧明來的醫療費用，剩下的是原告的生活費用，此部分不能納入盧明來的遺產。被告早於嘉義地方法院100 年度訴字第463 號即已舉證說明清楚，盧明來的定存850,000 元，係因嘉義縣溪口郵局員工作業疏失重複匯款所致，原告訴訟代理人明明也清楚該情況，卻頻頻誤導法官。
（六）盧明來的農保死亡給付153,000 元雖是被告去請領的，但領取後均用在原告身上，而且盧明來的農保死亡給付係依農民健康保險條例施行細則第66條之1 規定申請，是時因原告及其他二親等內親屬都未提出申請，只有被告提出喪葬津貼申請；又原告主張盧明來的農保死亡給付係遺產，與遺產及贈與稅法第16條之規定不符，由此可證農保死亡給付並非遺產，原告無權主張盧明來的農保死亡給付係其財產之一。
（七）系爭000 地號土地是被告自盧明來繼承之遺產，並非原告所有，被告因扶養原告的費用不足，才變賣。且盧明來之遺產已於96年3 月15日經全體繼承人分割協議登記完成，原告之長子盧坤池前曾依民法第1146條規定向臺灣嘉義地方法院訴請塗銷遺產土地所有權登記，經法院判決駁回確定，可證盧明來的遺產繼承是依規定辦理。
（八）綜上，原告原有資金共4,286,000 元，而原告在嘉義之花費，及在台北新莊居住期間支出生活費、醫療費、居家護理、外傭薪水、安定基金、健保費以及被告的生活費，95年9 月至103 年1 月總計支出4,643,955 元，是被告為扶養原告已多支付357,955 元，自無任何侵權行為可言，依最高法院49年台上字第2323號、54年台上字第1523號判例：「侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若行為並無故意或過失，即無賠償之可言。」本案原告並無任何損害，原告請求洵無理由。
（九）聲明：駁回原告之訴。
四、參加人為輔助被告，陳述略以：原告訴訟代理人說的並不實在，土地部分業經嘉義地方法院判決。父親過世後，原告都是由被告在扶養，由先前扶養費案件的和解筆錄，原告訴訟代理人稱要負擔原告所有扶養費用，說要照顧原告，還把原告送到養老院等語。
五、法院之判斷：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。關於原告主張其於嘉義溪口郵局存款579,000 元係被告強行提領、匯入自己帳戶云云，因提領郵局存款必須蓋用本院之印章，而私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，是原告自應就其主張上開存款係被告未經其同意提領轉匯之變態事實負舉證責任，惟原告並未能舉證以實其說，自難採信。又就原告主張被告係在原告不知情下，賤賣原告所有系爭
267 地號土地並將款項匯入自己帳戶部分，查，原告訴訟代理人盧坤池前於100 年間曾以繼承權被侵害為由，對原告、被告及另二名盧明來之繼承人提起塗銷繼承土地之所有權移轉登記及返還遺產之訴訟，而原告於該事件已自陳：系爭267 地號土地出售價金實收320 萬多元，盧明來過世後，原告的生活起居和醫療看診都是被告在照顧等語，此有臺灣嘉義地方法院100 年度訴字第463 號民事判決書影本在卷可稽（見卷第126 頁背面），足見原告於本件改稱系爭000 地號土地係被告在其不知情下賤賣云云，洵無可採。
（二）關於原告主張其於嘉義○○郵局之存款579,000 元、出售系爭000 地號土地之價款320 萬元、96年10月12日至103年2 月10日之老農津貼467,000 元及出售冷氣機款項25,
000 元，共計4,271,000 元，均係匯入被告帳戶及由被告提領之事實，為被告不爭執，僅辯稱：款項均用於原告在嘉義之花費，及在台北新莊居住期間支出生活費、醫療費、居家護理、外傭薪水、安定基金、健保費以及被告的生活費，共計4,643,955 元等語，並提出支出明細表（見卷第135 頁至第137 頁）及單據為證，查：
⒈原告配偶盧明來過世後，原告之生活起居及醫療看診均
由被告照顧，業經原告於臺灣嘉義地方法院100 年度訴字第463 號事件中自承在案；而原告就被告所提支出明細表，就其中所列未同住期間看護工資、外傭工資、醫療費、醫療用品支出、雜項支出（往返醫院交通費、農健保費、電費、訴訟費）共計2,572,359 元部分，亦已自承為其個人必要之花費（見卷第241 頁）。
⒉又就被告所列原告於96年11月至103 年1 月之基本生活
費750,000 元（即每月10,000元×75個月）部分，原告雖予否認，惟原告於此段期間實際居住新北市地區，而依行政院主計處編印之中華民國新北市地區96至102 年度每人每月平均消費性支出為17,987元、18,358元、17,950元、18,421元、18,722元、18,843元、19,131元，此每人每月平均消費性支出即包含食、衣、住、行、育、樂、保健、醫療等各項支出，是衡以96年至103 年1月新北市每人每月平均消費性支出平均約為18,487元，被告抗辯原告於96年11月至103 年1 月期間，除前開看護及外傭工資、醫療費、醫療用品支出、雜項支出外，仍有每月10,000元之基本生活費支出，75個月共計750,
000 元，尚稱合理，自屬有據。⒊另就被告所列其個人於96年11月至103 年1 月間之基本
生活費用支出900,000 元（即每月12,000元×75個月）部分，被告固辯稱其因照顧原告，收入減少，所以其個人之生活費亦由原告之存款支付云云，然被告並未能舉證證明原告曾同意每月給付12,000元作為被告之基本生活費用，被告所列此部分之費用開銷，難謂有據。
⒋綜上，原告所匯入被告帳戶內之4,271,000 元，可認係
由被告用以支付原告個人生活費、醫療費、居家護理、外傭薪水、安定基金、健保費等必要費用部分，應為3,322,359 元（即2,572,359 元+750,000元），此部分被告自無侵權行為或不當得利可言。至其餘948,641 元部分（即4,271,000 元-3,322,359元），經扣除被告已返還之22,853元，所餘925,788 元（即948,641 元-22,85
3 元），被告既自承已支用，卻未能舉證證明確屬其為原告支出之必要費用或有供為己用之正當權源，原告主張此部分係屬被告不法侵害其財產權所受損害及被告之不當得利，洵屬有據，原告請求被告賠償其925,788 元元，為有理由，逾此部分則不應准許。
（三）關於原告主張被告在其先夫盧明來死亡前一個月內提領盧明來存款1,926,429 元，除將其中660,000 元支付盧明來喪葬費用外，其餘1,266,429 元均為被告所隱瞞，此1,266,429 元為盧明來之遺產，依原告與原告子女繼分協議後，大家已承諾「全部遺產給母親」，故被告應當全數歸還予原告部分，被告則辯稱其係經過盧明來之同意及委託書才去領的，而且只有領到850,000 元，其中66萬元支付盧明來的喪葬費用，還支付12萬元給原告訴訟代理人去支付盧明來的醫療費用，剩下的是原告的生活費用等語，查，縱認被告有擅自提領盧明來生前存款之情，亦係被告對盧明來應負不當得利返還或侵權行為損害賠償責任，而屬盧明來之繼承人所繼承遺產之公同共有債權，依民法第831條準用同法第821 條第3 項規定，該公同共有債權之權利，應得全體公同共有人之同意行使之，是原告除得全體公同共有人（即盧明來之繼承人：原告、被告、盧坤池、盧秀惠、盧宥蓁）之同意外，殊無由原告一人單獨對被告請求之餘地，原告雖主張盧明來之全體繼承人已承諾全部遺產歸原告云云，然此顯與原告提為證據之分割繼承協議書（見原證7-2 ）不符。是原告此部分請求，並無可採。
（四）關於原告主張盧明來死亡後之農保死亡給付，已由被告請領153,000 元，亦未依法分配給其他繼承人享有。依法農保死亡給付是遺產一部分，原告應繼分二分之一，被告應依法分配等語，被告固自認請領之事實，惟否認此筆款項為盧明來之遺產，查，「被保險人死亡時，按其當月投保金額，給與喪葬津貼十五個月。前項喪葬津貼，由支出殯葬費之人領取之。」農民健康保險條例第40條定有明文，又「約定於被繼承人死亡時，給付其所指定受益人之人壽保險金額、軍、公教人員、勞工或農民保險之保險金額及互助金，不計入遺產總額」，遺產及贈與稅法第16條第9款亦定有明文，是以盧明來死亡後，被告所請領之農保喪葬津貼153,000 元，乃屬農民健康保險條例第40條規定之法定給付，並非被繼承人盧明來之遺產，原告主張被告應依其二分之一應繼分予以分配此筆喪葬津貼，為無理由。是其以此主張被告未分配係屬侵權行為或不當得利，亦屬無據。
（五）關於原告主張原告先夫盧明來遺留系爭000 地號土地，因被告承諾要用該筆土地來扶養原告，享有繼承權利的人才同意將上開土地繼分協議登記予被告，惟被告已於102 年出售該筆土地，出售金額1,600,000 元，現又未扶養原告，違背承諾是背信，依民法第416 條、第1145條，原告依法有權追回財產等語，為被告否認有此承諾，查，就盧明來所遺土地、建物、存款及機車之遺產，業經全體繼承人於96年3 月15日作成遺產分割之協議，此有兩造所提分割繼承協議書可參（見原證7-1 及本院卷第91頁），該協議書上並未約定被告要以繼承取得之土地扶養原告，而原告所提出原證7-1 之存證信函，亦僅係被告向盧明來之二個女兒即盧秀惠、盧秀貞（盧宥蓁）發函表示「繼承人的權利和義務是相對的，即然繼承父親的遺產就有責任和義務照顧年邁的老母親. . . 出嫁的女兒也是一樣. . . 」，原告主張被告與其他繼承人於分割遺產時有達成上開扶養之承諾，顯然無據。是原告主張被告未扶養原告係屬背信，依民法第416 條規定撤銷贈與及依民法第1145條規定喪失繼承權，被告應返還系爭000 地號土地之出售價金予原告，洵屬無稽，自無侵權行為或不當得利可言。
（六）從而，原告依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告給付925,788 元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年8 月
6 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之其餘請求，則非正當，應予駁回。
（七）原告雖聲請本院依職權宣告假執行，惟本件非屬民事訴訟法第389 條第1 項各款之判決，是原告假執行之聲請，於法不合，應併予駁回。
（八）本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決基礎之事實並無影響，自不予一一論述，併此敘明。
六、據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 14 日
民事第一庭 法 官 葉靜芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 14 日
書記官 何嘉倫