臺灣新北地方法院民事判決 103年度重訴字第733號原 告 鍾豪峰訴訟代理人 廖振洲律師複代理人 吳聖平律師被 告 鍾儀科
鍾李淑女（即鍾足賢之承受訴訟人）鍾宜達（即鍾足賢之承受訴訟人）鍾宜芳（即鍾足賢之承受訴訟人）前列四人共同訴訟代理人 吳啟孝律師複代理人 梅玉東律師上列當事人間請求塗銷預告登記事件，經本院於民國105年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地，以新北市樹林地政事務所民國八十年二月二十八日樹登字第三四二四號所為之預告登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序上理由當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴
訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。
本件被告鍾足賢於104年11月22日死亡，有除戶戶籍謄本1紙在卷為憑（本院卷第62頁），鍾足賢繼承人即鍾李淑女、鍾宜達、鍾宜芳承受訴訟，有被告聲明承受訴訟狀、繼承系統表、被告之戶籍謄本在卷可參（見本院卷第101頁），合於民事訴訟法第175條第2項、第176條之規定，應予准許。
貳、實體上理由原告起訴主張：坐落於新北市○○區○○段00000000000地
號土地（下稱系爭土地）原為訴外人鍾義輝所有，因鍾義輝為身心障礙人士，被告鍾儀科、鍾足賢為鍾義輝之兄弟，二人擔心鍾義輝遭他人欺騙而將系爭土地移轉登記予他人，明知鍾義輝與其等並無債權債務關係存在，於民國（下同）80年2月28日就系爭土地辦理預告登記。鍾義輝於103年3月5日去世，原告為其養子，依法繼承系爭土地，請求被告鍾儀科及訴外人鍾足賢塗銷系爭土地之預告登記時，被告及訴外人鍾足賢卻拒絕塗銷。訴外人鍾足賢已於104年11月22日死亡，被告鍾李淑女、鍾宜達、鍾宜芳為其繼承人，自應繼承上開權利義務，爰依民法第767條之規定，提起本訴，並聲明：被告應將原告所有坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地，以新北市樹林地政事務所80年2月28日樹登字第3424號所為之預告登記，予以塗銷，並願供擔保請准宣告假執行。
被告則以：原告與鍾義輝是否有收養關係存在，業經被告另案
起訴，且被告與鍾義輝有債權債務關係存在，因年代久遠，無法找到相關資料等語置辯，並聲明:駁回原告之訴，如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
兩造不爭執之事項（見105年5月31日筆錄，本院卷第97頁）：
㈠原告於103年6月17日因繼承為原因，取得系爭土地，被告二人
於80年2月28日就系爭土地辦理預告登記，有原告提出原證1之地籍謄本可按（見本院卷第7-9頁）。
㈡原告為訴外人鍾義輝之養子，經被告二人訴請確認原告與鍾義
輝間之收養關係不存在，經法院為被告二人敗訴之判決，有本院103年度家親字第122號判決、台灣高等法院104年度家上字第121號判決可按。
原告起訴主張系爭土地為原告之養父鍾義輝所有，被告鍾儀科
及訴外人鍾足賢二人明知與鍾義輝間並無債權債務關係存在，於80年2月28日就系爭土地辦理預告登記。鍾義輝於103年3月5日去世，原告繼承系爭土地。訴外人鍾足賢已於104年11月22日死亡，繼承人為被告鍾李淑女、鍾宜達、鍾宜芳，應繼承其權利義務，爰依據民法第767條第1項之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點㈠原告依據民法第767條之規定，請求被告辦理塗銷預告登記是否有理由？（被告鍾儀科、鍾足賢與鍾義輝間是否有債權債務關係存在）茲分述如下：
㈠原告為訴外人鍾義輝之養子，經被告二人訴請確認原告與鍾義
輝間之收養關係不存在，經法院為被告二人敗訴之判決，有本院103年度家親字第122號判決、台灣高等法院104年度家上字第121號判決可按，已如前述。準此，原告為鍾義輝之養子，鍾義輝於103年3月5日死亡，原告主張依法繼承系爭土地，並依法辦理繼承登記，並提出系爭土地之土地登記第二類謄本可按，核屬有據。
㈡參以證人張聰義於本院審理時證述:「（法官問:（提示原證一
○○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地，80年2月28日以「80樹登3424號」預告登記是否由你辦理？）是我辦理。」「（法官問:辦理系爭土地之預告登記所依附之債權為何？）不清楚，應該是沒有債權存在，主要是要保障鍾義輝的權利，私底下有什麼權利不清楚。」「（原告複代理人問:證人是受何人委託辦理預告登記？）鍾儀科。」「（原告複代理人問:當時委託人有無說為何要辦理預告登記？）他說鍾義輝有精神上的問題，為了要保障他的財產免於被騙、被賣掉，有無什麼方法可以辦理，我建議他辦理預告登記，因為當時無信託登記的規定，抵押設定的話，會有利息所得，會來課稅，我是建議預告登記，給鍾義輝一個保障。」「（原告複代理人問:就證人所知，鍾義輝和鍾儀科、鍾足賢之間無債權債務關係？）就我所知是要保障鍾義輝的財產，沒有債權債務關係，私底下我不清楚。」等語（見本院卷第126-128頁、105年7月12日筆錄），被告復未就鍾義輝與被告鍾儀科、鍾足賢間之債權債務存在等事實，舉證以實其說，準此，鍾義輝與被告鍾儀科、鍾足賢間並無債權債務關係存在，應可認定。
㈢預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消
滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷，最高法院100年度台上字第608號民事裁判意旨參照。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。被告鐘儀科、鍾足賢就系爭土地辦理預告登記，惟其二人與鍾義輝間並無債權債務關係存在，已如前述，鍾李淑芳、鍾宜達、鍾宜芳為鍾足賢之繼承人，且未辦理拋棄繼承，自應繼承鍾足賢之義務，準此，原告依據前開規定，請求被告應塗銷系爭土地之預告登記，應屬有據。
綜上述，原告依民法第767條之規定，請求被告應將原告所有
坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地，以新北市樹林地政事務所80年2月28日樹登字第3424號所為之預告登記，予以塗銷，為有理由，應予准許。
惟按「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判
決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。」強制執行法第130條第1項定有明文。又原告如持有判決被告應辦理塗銷登記之確定判決，原得依強制執行法第130條之規定，單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第27條第8款之規定自明。本件既經本院判決被告應將系爭土地辦理塗銷預告登記，揆諸前述說明，即無再准為假執行宣告之必要，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，即屬不應准許。
本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
民事第四庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 19 日
書記官 林瓐姍