臺灣新北地方法院民事判決 103年度重訴字第814號原 告 柯金鎧訴訟代理人 楊擴擧 律師被 告 柯瓔倫訴訟代理人 陳鼎正 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國104年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○段000000000地號之土地，權利範圍全部，於民國79年6月11日，以新北市新莊地政事務所莊登字第017628號收文，所設定本金最高限額新臺幣壹仟壹佰萬元之抵押權（存續期間自民國七十九年六月五日起至九十四年六月五日止，證明書字號：079莊字第007997號）予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告前於原告所有新北市○○區○○段○○○段000000000
地號土地（下稱系爭土地），分別於民國73年11月15日（第一順位）、74年6月13日（第二順位）及79年6月11日（第三順位）設定最高限額抵押權。原告曾於96年間訴請被告塗銷上開第一順位、第二順位及第三順位抵押權，案經本院96年度重訴字第300號判決、臺灣高等法院97年度重上字第128號判決、最高法院98年度台上字第493號判決、臺灣高等法院98年度重上更㈠字第71號判決、最高法院99台上字第2091號裁定，確定系爭土地上由被告所設定第一順位、第二順位抵押權應予塗銷。上述臺灣高等法院98年度重上更㈠字第71號判決，係認定：「系爭土地應有部分2分之1於73年11月15日設定第一順位本金最高限額100萬元抵押權，存續期間自73年11月12日起至83年11月12日止，清償期日為83年11月12日。其擔保目的原係擔保買售系爭土地出資之償還，惟兩造於設定第二順位時，係擔保相當於其出資買售系爭土地價金之系爭土地應有部分2分之1土地權利之取得，或如不履行時所生損害賠償債權。是此第一順位抵押權不僅存續期間已屆滿，且所擔保之買售系爭土地價金出資之償還債權已確定不存在（出資之償還債權與土地權利之取得不容併存）。自應容許被上訴人請求塗銷第一順位抵押權登記。又兩造於74年6月13日以系爭土地全部為上訴人設定第二順位本金最高限額100萬元抵押權，存續期間自74年6月7日起至77年6月6日止。清償期日為77年6月6日。其擔保目的係為擔保系爭土地應有部分2分之1土地權利之取得，或如不履行時所生損害賠償債權。清償期日為77年6月6日只是預計可以過戶給上訴人之期限。已如前述。惟依農業發展條例第18條第4項規定：『本條例中華民國89年1月4日修正施行前共有耕地，而於本條例中華民國89年1月4日修正施行後分割為單獨所有，且無自用農舍而需興建者，亦同』。是77年6月6日之存續期間已屆滿，且89年1月4日農業發展條例修正施行前系爭農地依法不能分割，在此之前第二順位抵押權所擔保取得系爭土地應有部分2分之1土地權利，確定不可能發生，亦不生損害賠償債權之問題。亦應容許被上訴人請求塗銷第二順位抵押權登記。」㈡上述第三順位抵押權，即79年6月11日，以新北市新莊地政
事務所莊登字第017628號收文，所設定本金最高限額新臺幣1,100萬元之抵押權，存續期間自79年6月5日起至94年6月5日止，證明書字號：079莊字第007997號（下稱系爭抵押權），依臺灣高等法院98年度重上更㈠字第71號判決認定：「...兩造於79年6月11日以系爭土地全部設定第三順位本金最高限額1,100萬元抵押權，存續期間係自79年6月5日至94年6月5日止，清償期日為94年6月5日，其擔保目的係為擔保系爭土地應有部分2分之1土地權利之取得，或如不履行時所生損害賠償債權，清償期日為94年6月5日亦係預計可以過戶給上訴人之期限等情。」、「...第三順位抵押權所擔保之債權，即取得系爭土地應有部分2分之1土地權利，或如不履行時所生損害賠償債權，業已確定。...」，該判決認定之事實係指系爭抵押權乃作為擔保被告就系爭土地（新北市○○區○○段○○○段0000地號土地）應有部分2分之1土地權利之取得或不履行時所生之損害賠償債權。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外。若抵押權所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院94年度台上字第112號判決意旨參照）。準此，抵押權既具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人即原告請求塗銷該抵押權之設定登記。本件被告已於101年4月9日，取得系爭土地應有部分2分之1土地權利，上開抵押權所擔保之債權（擔保被告取得系爭土地應有部分2分之1土地權利）即告消滅而不存在，系爭抵押權實應予塗銷。
㈣被告辯稱：89年兩造借名契約終止後，原告拒不將系爭土地
應有部分2分之1所有權移轉登記予被告乙節，前曾請求原告負損害賠償責任，案經本院以101年度訴字第2138號判決駁回被告關於訴訟費用、土地增值稅及房屋稅係於系爭抵押權範圍內之主張，益徵系爭抵押權所擔保之債權已消滅而不存在，應予塗銷，茲分述理由如下：
⒈上述101年度訴字第2138號判決認定：
⑴原告（即本件被告柯瓔倫）與被告（即本件原告柯金鎧
）間前因塗銷系爭土地上抵押權及移轉系爭土地所有權2分之1所提訴訟，其訴訟費用應依民事訴訟法規定之關於訴訟費用負擔，由勝訴之當事人向敗訴之當事人求償，原告主張前揭訴訟所支出之訴訟費用，乃被告不履行系爭土地應有部分2分之1之移轉登記時所生損害賠償，並無可採。
⑵原告主張之訴訟費用支出均發生於00年至100年間，已
逾前揭最高限額抵押權之存續期間，依前開說明，抵押權既已約定有權利存續期限，自應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及，則上開訴訟費用自非系爭抵押權效力所及，而非系爭抵押權擔保範圍。該土地增值稅支出，亦非系爭抵押權存續期間內所發生之債權，亦非系爭抵押權擔保範圍。
⑶關於原告主張其支出房屋稅亦為系爭抵押權擔保範圍部
分，然房屋稅之納稅義務人應為房屋所有人，縱被告於原告終止兩造間借名契約時將系爭土地應有部分2分之1之移轉登記與原告，兩造仍應各自就其所有房屋繳納房屋稅，故本件原告縱代被告繳納部分房屋稅，亦難認為係因被告不履行系爭土地移轉登記時所生損害賠償，自不應為系爭抵押權擔保範圍。原告主張上開訴訟費用、土地增值稅、房屋稅均為系爭抵押權擔保範圍，請求確認其抵押債權於4,518,851元之範圍內存在，均非可採。
⑷本件原告係依臺灣高等法院100年度重上字第293號及本
院97年度訴字第2705號確定判決，辦理本件土地所有權移轉登記事宜，而依該確定判決內容所示，原告係基於借名登記法律關係，主張借名登記契約已終止，而請求被告移轉系爭土地所有權2分之1，揆諸上開說明，則受有土地增值利益者為原告，土地增值稅當然應向原告徵收。系爭土地增值稅既應由原告負擔，原告之繳納自非代被告而為，非為被告管理事務，故原告主張依民法無因管理規定，訴請被告返還系爭土地增值稅，乃非正當。
⑸得否申請免徵土地增值稅，繫於諸多因素，非被告未於
系爭土地上建造房屋，即得申請免徵土地增值稅，況原告亦自陳系爭土地於89年間已有被告建造門牌號碼新北市○○區0000000000000號之鐵皮屋3棟，及原告建造之門牌號碼為新北市○○區○○0○0號之鐵皮屋1棟等語，堪認於89年時系爭土地上除被告建造之鐵皮屋外，尚有原告建造之鐵皮屋，自難將無法申請免徵土地增值稅之事歸責於被告。
⒉被告主張係於89年終止兩造間之借名契約云云，係非實在，有以下證據可為證明：
⑴被告係於97年10月20日，就系爭土地應有部分2分之1所
有權請求移轉登記之訴訟（本院97年度訴字第2705號民事判決）起訴時，於起訴狀中為終止借名契約之意思表示。觀被告當時提起上開請求移轉登記訴訟時，於起訴狀係陳稱「...原告自得本於雙方約定及信託法律關係，終止兩造信託關係及請求被告移轉登記系爭土地所有權2分之1予原告。退萬步言之，如兩造間不構成信託契約，亦有借名登記之無名契約關係，原告亦得類推適用委任關係之相關規定，以起訴狀繕本送達為終止兩造契約之意思表示，請求被告將系爭土地所有權2分之1移轉登記予原告。...」，足見被告陳稱在89年間即終止借名契約之主張，實無可採。被告於97年10月20日另案起訴主張請求移轉系爭土地應有部分2分之1所有權時，對於終止借名契約關係之主張是屬於備位的法律主張，表示被告在該案起訴時，係以信託法律關係為先位主張，借名登記無名契約關係為備位主張，豈有可能會早在89年有終止借名契約之事實。
⑵臺灣高等法院98年度重上更㈠字第71號判決亦認定：「
況被上訴人並於90年5月間提供系爭土地全部供訴外人葉柯美玉設定本金最高限額3000萬元抵押權，繼於95年6月間提供系爭土地全部供訴外人合作金庫設定720萬元之抵押權，是倘被上訴人未清償後二債務，則上訴人本可自被上訴人取得應有部分2分之1土地權利即將因遭受拍賣而受有損害，亦屬明顯。」，顯見被告自己在90年間亦同意系爭土地全部供訴外人葉柯美玉設定本金最高限額3,000萬元抵押權（債務人為原告柯金鎧），以及另於95年間為債務人柯金鎧，以系爭土地全部供訴外人合作金庫銀行設定720萬元之抵押權，以上種種客觀證據均顯示被告主張乃於89年終止借名契約以及請求原告履行移轉登記土地應有部分2分之1而原告拒絕履行，均非實在。倘若有上情即被告曾於89年間請求原告返還，被告何以又會同意分別在90年、95年提供給葉柯美玉、合作金庫設定抵押權，顯不合常情，被告之主張與自己所為顯然矛盾，但卻與其於本院97年度訴字第2705號案件中之主張相符，足見被告主張之不實。
⑶況在89年時，系爭土地除原告建造之鐵皮屋外，本有被
告自己出資興建之鐵皮屋存在，且該鐵皮屋直至現在仍然存在（參臺灣新北地方法院102年度訴字第2206號民事判決，該判決業已確定），準此以言，系爭土地未作農業使用之情，被告自己係有可歸責之事由（被告取得系爭土地應有部分2分之1後迄今仍未作農業使用，此應為被告所不爭執），自難將無法申請免徵增值稅之事歸責於原告。因為縱係被告確有於89年間向原告請求返還系爭土地，惟於當時系爭土地並未作為農業使用，被告自己也在上面興建廠房對外出租，並因此享有土地增值之利益，依法本應負擔土地增值稅，因此本院101年度訴字第2138號判決駁回被告於該案之主張，至屬允恰。
㈤為此，聲明求為判決如主文所示。
二、被告抗辯稱：㈠按89年2月9日修正之民事訴訟法第244條第1項第2款，將原
規定之訴訟標的修正為訴訟標的及其原因事實，乃因訴訟標的之涵義，必須與原因事實相結合，以使訴狀所表明請求法院審判之範圍更加明確。則於判斷既判力之客觀範圍時，自應依原告起訴主張之原因事實所特定之訴訟標的法律關係為據，凡屬確定判決同一原因事實所涵攝之法律關係，均應受其既判力之拘束，且不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以既判事項為基礎處理新訴及禁止矛盾之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義，亦即既判力之遮斷效。（最高法院100台抗62裁定意旨參照）㈡兩造間前案即臺灣高等法院98重上更㈠71號判決略以：「..
.兩造於79年6月11日以系爭土地全部設定第三順位本金最高限額1,100萬元抵押權，存續期間係自79年6月5日至94年6月5日止，清償期日為94年6月5日，其擔保目的係為擔保系爭土地應有部分2分之1土地權利之取得，或如不履行時所生損害賠償債權，清償期日為94年6月5日亦係預計可以過戶給上訴人之期限等情，已如前述，且系爭土地雖為農地，然自89年1月4日農業發展條例修正施行後已非不能分割。又上訴人主張曾於89年8、9月間請求被上訴人返還所借名之土地，聲請林口鄉公所調解委員會調解，未獲被上訴人置理，已生損害賠償等情，亦據提出調解不成立證明書及聲請調解書為證；則第三順位抵押權所擔保之債權，即取得系爭土地應有部分2分之1土地權利，或如不履行時所生損害賠償債權，業已確定。況被上訴人並於90年5月間提供系爭土地全部供訴外人葉柯美玉設定本金最高限額3000萬元抵押權，繼於95年6月間提供系爭土地全部供訴外人合作金庫設定720萬元之抵押權，是倘被上訴人未清償後二債務，則上訴人本可自被上訴人取得應有部分2分之1土地權利即將因遭受拍賣而受有損害，亦屬明顯。按最高限額抵押權約定存續期間之功能，在於使抵押權因存續期間之屆滿而歸於確定，並為決定擔保債權範圍之標準；非謂存續期間屆滿前已確定之債權，亦因存續期間屆滿或清償期屆至而消滅。即債權已確定後，最高限額抵押權並非當然消滅，必須該抵押權已因債權清償、除斥期間之經過、抵押權之實行等事由而無擔保債權存在，依抵押權之從屬性，該抵押權始歸於消滅。（最高法院76年第3次民事庭會議決定），否則仍不消滅。被上訴人既未證明已確定之債權已歸於消滅而無擔保債權存在，其請求塗銷第三順位抵押權登記，自屬無據...」。上開案件中兩造已就原告本於所有權主張塗銷抵押權登記審酌，業已確定在案，且原判決確定之抵押權範圍內之債權，即擔保系爭土地應有部分2分之1土地權利之取得，或如不履行時所生損害賠償債權仍然存在。查被告於89年間請求返還土地未獲原告置理時，除就遲延給付損害外，尚有就依原定計劃終止借名契約辦理移轉登記即可得申請免徵土地增值稅，然因原告未能遵期依約履行，致被告支出多餘土地增值稅，此部分亦屬於預期利益受有損害，其後於前開土地經法院判決移轉時須課徵土地增值稅部分，即屬於被告對於原告不履行時所生之損害賠償債權，此部分損害賠償原告迄未清償，系爭抵押權仍擔保該損害賠償債權而存在，依前開最高法院裁定要旨，原告不得再行起訴被告請求塗銷抵押權登記。
㈢於89年間兩造借名契約終止後，原告拒不將系爭土地應有部
分2分之1所有權移轉登記予被告，致被告起訴請求原告移轉所有權登記及塗銷抵押權登記事件，支付訴訟費用276,401元。再原告對於系爭土地未作農地使用，造成土地增值稅遽增，原告代墊支付土地增值稅計3,065,856元。又原告積欠房屋稅金未繳，致被告依確定判決辦理移轉登記時，不得已為原告代繳房屋稅金，計代墊房屋稅金1,176,594元。上述所列訴訟費用、土地增值稅、房屋稅金皆為原告不履行移轉系爭土地應有部分2分之1所生之損害，損害共計4,518,851元，依民法第227條之規定，請求原告負損害賠償責任，上開損害皆在抵押權所擔保範圍內甚明。有關土地增值稅部分，乃被告於89年間以要求原告返還土地外，亦同時要求原告拆除違章建築回復農用，然原告拒絕後，被告曾向當時之台北縣政府陳情，並舉報違章建築，此有當時縣政府之回覆函文可證，因此被告就系爭土地之移轉原本得申請不課徵土地增值稅繳納，本屬於被告依通常情形及已定之計劃而得預期之利益，即免徵土地增值稅，然因原告遲遲未移轉登記系爭土地，而導致被告嗣後移轉時須負擔土地增值稅，此部分應可歸責於原告不履行時契約所致之損害，該損害賠償債權即為系爭土地最高限額抵押權存續期間內擔保而可得確定，本屬當然。
㈣系爭抵押權擔保之債權為移轉系爭土地所有權及因此債務不
履行所生之損害賠償債務，系爭土地雖已辦理所有權移轉登記予被告名下，但原告於95年間就系爭土地辦理抵押設定，及89年間不配合辦理所有權移轉登記，因給付遲延致被告代繳房屋稅及支出土地增值稅金所受損害，皆因原告債務不履行所生，自與原借名登記返還債務仍具有同一性，自在系爭抵押擔保範圍內，且其時效為15年，顯無罹於時效問題，原告之主張顯無理由。
㈤為此，聲明求為判決駁回原告之訴。
三、本院之判斷：㈠按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債
權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年台上第1097號判例意旨參照）。依上述判例意旨所示，最高限額抵押權，如定有存續期間，則在訂約時已發生之債權及存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內（最高法院87年度台上第727號判決意旨參考）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。（最高法院43年台上字第377號判例意旨可資參照）。
㈡本件被告前於原告所有新北市○○區○○段○○○段0000
00000地號土地，分別於73年11月15日（第一順位）、74年6月13日（第二順位）及79年6月11日（第三順位）設定最高限額抵押權。原告曾於96年間訴請被告塗銷上開第一順位、第二順位及第三順位抵押權，案經本院96年度重訴字第300號判決、臺灣高等法院97年度重上字第128號判決、最高法院98年度台上字第493號判決、臺灣高等法院98年度重上更㈠字第71號判決、最高法院99台上字第2091號裁定，確定系爭土地上由被告所設定第一順位、第二順位抵押權應予塗銷。上述系爭第三順位抵押權，即79年6月11日，以新北市新莊地政事務所莊登字第017628號收文，所設定本金最高限額新臺幣1,100萬元之抵押權，存續期間自79年6月5日起至94年6月5日止，證明書字號：079莊字第007997號，上開臺灣高等法院98年度重上更㈠字第71號判決認定：「...兩造於79年6月11日以系爭土地全部設定第三順位本金最高限額1,100萬元抵押權，存續期間係自79年6月5日至94年6月5日止，清償期日為94年6月5日，其擔保目的係為擔保系爭土地應有部分2分之1土地權利之取得，或如不履行時所生損害賠償債權，清償期日為94年6月5日亦係預計可以過戶給上訴人之期限等情。」、「...第三順位抵押權所擔保之債權，即取得系爭土地應有部分2分之1土地權利，或如不履行時所生損害賠償債權，業已確定。...」，該判決認定之事實係指系爭第三順位抵押權乃作為擔保被告就系爭土地（新北市○○區○○段○○○段0000地號土地）應有部分2分之1土地權利之取得或不履行時所生之損害賠償債權，有本院96年度重訴字第300號判決、臺灣高等法院97年度重上字第128號判決、最高法院98年度台上字第493號判決、臺灣高等法院98年度重上更㈠字第71號判決、最高法院99台上字第2091號裁定在卷可稽（本院卷第12頁至第72頁）。
㈢原告主張被告已於101年4月9日，取得系爭土地應有部分2分
之1土地權利，上開抵押權所擔保之債權（擔保被告取得系爭土地應有部分2分之1土地權利）即告消滅而不存在，系爭抵押權實應予塗銷，並提出土地登記謄本為證（本院卷第9頁）。被告亦自承系爭土地已辦理所有權移轉登記予被告名下（見民事答辯理由㈣狀），惟被告辯稱：於89年間，兩造借名契約終止後，原告拒不將系爭土地應有部分2分之1所有權移轉登記予被告，致被告起訴請求，支付訴訟費用276,401元。再原告對於系爭土地未作農地使用，造成土地增值稅遽增，被告代墊土地增值稅計3,065,856元。又原告積欠房屋稅金，致被告依確定判決辦理移轉登記時，為原告代繳房屋稅金，計1,176,594元。上述所列訴訟費用、土地增值稅、房屋稅金皆為原告不履行移轉系爭土地應有部分2分之1所生之損害，損害共計4,518,851元，依民法第227條之規定，請求原告負損害賠償責任，上開損害皆在抵押權所擔保範圍內。有關土地增值稅部分，乃被告於89年間以要求原告返還土地外，亦同時要求原告拆除違章建築回復農用，然原告拒絕後，被告曾向當時之台北縣政府陳情，並舉報違章建築，因此被告就系爭土地之移轉原本得申請不課徵土地增值稅繳納，本屬於被告依通常情形及已定之計劃而得預期之利益，即免徵土地增值稅，然因原告遲遲未移轉登記系爭土地，而導致被告嗣後移轉時須負擔土地增值稅，此部分應可歸責於原告不履行時契約所致之損害，該損害賠償債權即為系爭土地最高限額抵押權存續期間內擔保而可得確定。
㈣經查兩造間前因塗銷系爭土地上抵押權及移轉系爭土地所有
權2分之1所提訴訟，其訴訟費用應依民事訴訟法規定之關於訴訟費用負擔，由勝訴之當事人向敗訴之當事人求償，被告主張前揭訴訟所支出之訴訟費用，因原告被告不履行系爭土地應有部分2分之1之移轉登記時所生損害賠償，並無可採。
況系爭最高限額抵押權之存續期間為79年6月5日至94年6月5日，有土地登記謄本在卷可憑（本院卷第10頁），而本院100年度司聲字第397號及101年度司聲字第44號民事裁定暨確定證明書、最高法院101年度台聲字第149號民事裁定分別係關於原告對被告請求塗銷抵押權登記事件及被告對原告請求所有權移轉登記事件衍生之訴訟費用額（本院卷第188頁至第196頁），上開訴訟費用支出均發生於00年至101年間，已逾前揭最高限額抵押權之存續期間，依前開說明，抵押權既已約定有權利存續期限，自應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及，則上開訴訟費用自非系爭抵押權效力所及，而非系爭抵押權擔保範圍。再查兩造間上開所有權移轉登記事件係於100年11月10日判決被告應移轉系爭土地應有部分2分之1與原告確定在案，上述土地增值稅繳納期間，為自101年3月11日起至101年4月9日止，有被告提出之新北市政府稅捐稽徵處土地增值稅繳款書影本在卷可查（本院卷第197頁、第198頁），則該土地增值稅支出，亦非系爭抵押權存續期間內所發生之債權，亦非系爭抵押權擔保範圍。又查被告辯稱其支出房屋稅亦為系爭抵押權擔保範圍部分，然房屋稅之納稅義務人應為房屋所有人，縱原告於被告終止兩造間借名契約時將系爭土地應有部分2分之1之移轉登記與被告，兩造仍應各自就其所有房屋繳納房屋稅，本件被告縱代原告繳納部分房屋稅，亦難認為係因原告不履行系爭土地移轉登記時所生損害賠償，自不應為系爭抵押權擔保範圍。按土地為無償移轉者，土地增值稅之納稅義務人為取得所有權人，土地稅法第5條第1項第2款定有明文。次按「土地價值非因施以勞力資本而增加者，應由國家徵收土地增值稅，歸人民共享之，憲法第143條第3項揭示甚明；土地增值稅應向獲得土地自然漲價之利益者徵收，始合於租稅公平之原則，亦據司法院大法官會議著成釋字第一八○號解釋在案。本件上訴人係依信託終止後之法律關係，將系爭土地所有權應有部分二分之一移轉登記予自己，則受有土地增值利益者為上訴人，土地增值稅當然應向上訴人徵收。系爭土地增值稅既應由上訴人負擔，上訴人之繳納自非代盧○霞而為，應無依民法第312條規定，請求盧○霞返還之餘地；其繳納土地增值稅，亦無使盧○霞獲取不當利益可言，其併依民法第179條規定，訴請盧○霞返還不當得利，亦屬無據。」（最高法院著有86年台上第1916號裁判意旨供參）。另按作農業使用之農業用地，移轉與自然人時，得申請不課徵土地增值稅。前項不課徵土地增值稅之土地承受人於其具有土地所有權之期間內，曾經有關機關查獲該土地未作農業使用且未在有關機關所令期限內恢復作農業使用，或雖在有關機關所令期限內已恢復作農業使用而再有未作農業使用情事時，於再移轉時應課徵土地增值稅，土地稅法第39之2條定有明文。本件被告係依臺灣高等法院100年度重上字第293號及本院97年度訴字第2705號確定判決，辦理本件土地所有權移轉登記事宜，為兩造所不爭執，而依該確定判決內容所示，被告係基於借名登記法律關係，主張借名登記契約已終止，而請求原告移轉系爭土地所有權2分之1，揆諸上開說明，則受有土地增值利益者為被告，土地增值稅當然應向被告徵收。被告復辯稱其於89年8、9月間申請調解時即終止借名契約，原告卻拒不將系爭土地應有部分2分之1所有權移轉登記予被告，造成土地增值稅遽增，且原告在系爭土地興建鐵皮屋，違反農地農用法令，致無法申請免稅而產生云云，惟得否申請免徵土地增值稅，繫於諸多因素，非原告未於系爭土地上建造房屋，即得申請免徵土地增值稅，況被告於另案（本院101年度訴字第2138號）亦自陳系爭土地於89年間已有被告建造門牌號碼新北市○○區0000000000000號之鐵皮屋3棟，及被告建造之門牌號碼為新北市○○區○○0○0號之鐵皮屋1棟等語，堪認於89年時系爭土地上除原告建造之鐵皮屋外，尚有被告建造之鐵皮屋，自難將無法申請免徵土地增值稅之事歸責於原告。被告又未就原告遲延返還系爭土地所有權2分之1，致系爭土地增值稅增加之事實及增加之數額舉證以實其說，其此部分之辯解亦非可採。綜上，被告辯稱上開訴訟費用、土地增值稅、房屋稅均為系爭抵押權擔保範圍，均無可採。
㈤綜上所述，系爭抵押權之存續期間自79年6月5日起至94年6
月5日止，有如前述，其存續期間已屆滿。系爭抵押權係為擔保被告就系爭土地（新北市○○區○○段○○○段0000地號土地）應有部分2分之1土地權利之取得或不履行時所生之損害賠償債權，而被告已取得系爭土地應有部分2分之1土地權利，亦如前述。被告又未能舉證證明其有何上述土地權利不履行時所生之損害賠償債權。系爭抵押權之存續期間既已屆滿，且該抵押權存續期間內亦無債權存在，從而，原告依民法767條之規定請求被告應將坐落新北市○○區○○段○○○段0000 00000地號之土地，權利範圍全部，於民國79年6月11日，以新北市新莊地政事務所莊登字第017628號收文，所設定本金最高限額新臺幣1,100萬元之抵押權（存續期間自民國79年6月5日起至94年6月5日止，證明書字號：079莊字第007997號）予以塗銷，洵屬有據，應予准許。㈥本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，
經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
民事第三庭 法 官 李世貴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
書記官 林懷歆