臺灣新北地方法院民事判決 104年度簡上字第155號上 訴 人 邱世傳被 上訴 人 黃德庚上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國104 年3月12日本院板橋簡易庭103 年板簡字第1617號第一審判決提起上訴，經本院於105 年1 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人：
㈠、於原審起訴時主張：緣上訴人於民國102 年1 月1 日，與被上訴人簽立「音之旅頂讓合約書」（下稱系爭頂讓合約），雙方約定被上訴人應將位於新北市○○區○○路0 段000 號
2 樓之2 （下稱系爭房屋）的「音之旅卡拉OK」經營權頂讓予上訴人，上訴人遂於102 年1 月11日交付新臺幣（下同）10萬元及於同年月15日交付25萬元予被上訴人，被上訴人則於同年月15日至新北市政府經濟發展局辦理負責人變更、轉讓登記，並於同年月31日核准在案；又系爭房屋之房東即追加被告丙○○（追加被告丙○○部分，本院另行審結）於10
2 年1 月12或13日出面跟上訴人拿7 萬5 千元，係包括2 個月押金及半個月租金，每個月租金3 萬元，這是算1 月份半個月的房租，並從102 年2 月起用匯款方式支付租金，後來丙○○先生的弟弟即追加被告乙○○（追加被告乙○○部分，本院另行審結）出面跟上訴人簽房屋租賃契約，之前丙○○只有跟上訴人收錢，簽立1 張收據給上訴人，並沒有正式的房屋租賃契約；詎於102 年7 月份，上訴人接到台灣金融資產服務股份有限公司通知，音之旅所在房地即系爭房屋將於102 年7 月24日第1 次拍賣，且該通知上之附表：被上訴人於該房地遭查封時係在場之第三人，其並於法院查封時陳稱該房地租期為自91年6 月1 日起至96年5 月31日止，之後未訂書面租約，係為不定期限租賃契約，嗣於同年11月底，上開房地進行第三次拍賣，有關系爭房地部分，法院於使用情況中更載明：「上開租賃關係業經除去」等語，該房地並於第三次拍賣中拍定；上訴人為此於103 年3 月19日對上開拍賣結果，行文鈞院民事執行處函詢相關訊息，鈞院民事執行處回覆：「附表所示建物係於98年6 月11日為查封…；附表所示建物因原承租人甲○○係於查封前即承租占有該建物，…。」可知本件被上訴人於98年6 月11日系爭房地為查封時係在場之人，且承租占有系爭房地，其明知其有權排除第三人占有之租賃期限僅至96年5 月31日止，卻仍於系爭房地查封（98年6 月11日）後，卻未告知上訴人系爭房地業已查封，仍將系爭房地所在之獨資商號音之旅頂讓予上訴人，致上訴人於承接之後營業未滿1 年，該房地即遭拍賣。從而，上訴人依下列理由得對被上訴人主張解除契約並請求返還上開頂讓之款項：
1.系爭頂讓合約係約定經營權頂讓，而所謂「經營權頂讓」，須可得於現地經營之商業。然被上訴人所交付之系爭房屋業經查封，無法易手而為營業使用。被上訴人依約負有使現地房屋得營業使用之義務，卻未能交付合於契約目的之房屋，係可歸責於被上訴人之事由，致未依債之本旨給付，構成不完全給付，被上訴人不完全給付之情形不能補正，上訴人依民法第227 條第1 項、第226 條第1 規定，請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，自屬有據。
2.再查，系爭房屋業於98年6 月11日遭查封後，已不得再行頂讓他人以為營業，故上訴人顯無法於該址合法經營相關商業營業行為，被上訴人雖因頂讓交付店內營業設備及生材器具，但上訴人既無法於該址繼續經營，被上訴人之給付即與契約本旨不符，有不完全給付之情事甚明。該無法繼續經營部分，又屬無法補正，則上訴人即依關於給付不能之規定（民法第256 條規定），並以聲請調解狀繕本之送達併為解除契約之意思表示。而上訴人向被上訴人頂讓「音之旅」之營業設備暨生財器具，約定頂讓金額為35萬元，上訴人前已給付完畢，而系爭頂讓合約既經上訴人合法解除，故上訴人依民法第259 條第1 款、第2 款規定，請求被上訴人返還35萬元並附加自受領時起之利息。併為聲明：被上訴人應給付上訴人35萬元，及其中10萬元自102 年1 月11日起，另25萬元自
102 年1 月15日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
㈡、上訴意旨略以：
１、原審僅憑追加被告丙○○（民事上訴理由狀誤載為「羅蓮美」，茲予更正）於102 年1 月14日開立予上訴人之收據，遽認該收據所示之金額即為系爭房屋之押租金及租金云云，然該收據上並無載明係標的物，如何逕認該收據所示之內容即為系爭房屋占有使用之對價？況上訴人與追加被告乙○○所簽訂之租賃契約，苟係追加被告乙○○代理追加被告丙○○所簽訂者，何以該租賃契約之出租人記載係追加被告乙○○，而無追加被告丙○○授權追加被告乙○○之書面記載？且系爭房屋之所有權人為訴外人羅蓮美，原審據何判斷追加被告丙○○為「原承租人」？故原審僅憑前開收據及租賃契約，逕認上訴人就系爭房屋之占有使用，已自行另與追加被告丙○○簽訂租賃契約，且交付押租金予追加被告丙○○，而認系爭頂讓合約所約定之經營權頂讓，並不包括系爭房屋之占有使用權在內云云，顯有誤會，且原審對此事之認定，亦未公開心證，表明法律見解之闡明，並告知上訴人利用程序主體權，本於同一訴訟程序解決紛爭之訴訟經濟原則，而使上訴人於原審選擇是否追加被告、變更被告或是選擇其他訴訟標的之請求，以利本案紛爭解決，原審程序顯有違誤。
２、上訴人基於系爭頂讓合約，被上訴人所交付之系爭房屋既業經法院查封，無法易手而為經營使用，而被上訴人於交付予上訴人時業已明知而未告知上訴人，故被上訴人未能交付合於契約目的之系爭房屋，係可歸責於被上訴人之事由，致未依債之本旨給付，構成不完全給付，且不能補正，上訴人依民法第227 條第1 項、第226 條第1 規定，請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，且上訴人依民法第256 條規定，以原審起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示到達，解除系爭頂讓合約，而依民法第259 條第1 、2 款規定，請求被上訴人返還價金35萬元及利息。
３、併為上訴聲明：
⑴、原判決廢棄。
⑵、廢棄部分，被上訴人應給付上訴人35萬元，及其中10萬元自
102 年1 月11日起，25萬元自102 年1 月15日起均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑶、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則主張：
㈠、於原審時抗辯稱：被上訴人已將「音之旅卡拉OK」頂讓上訴人1 年多，拍定人有要賠償上訴人10萬元，但是上訴人不要，當初被上訴人頂讓給上訴人之設備、裝潢價值5 、60萬元，因為上訴人不處理，所以拍定人才會將之拆掉，被上訴人頂讓時也不知道後來會被拆掉。當初頂讓給上訴人時，被上訴人並未告知上訴人系爭房屋被查封，但上訴人營業期間除了他自己經營外，另分租給2 個人，一個月營業額至少20萬元，至少已有4 、5 百萬元收入，35萬元頂讓成本費用早已收回，上訴人向被上訴人要回35萬，被上訴人同意，但上訴人如能把60萬元設備還給被上訴人，並賠償被上訴人2 年營業損失，被上訴人即願將35萬元返還上訴人。
㈡、於二審時抗辯稱：
１、系爭頂讓合約，當然不包括系爭房屋之占有使用權，因為要經過房東同意，所以於102 年1 月14日被上訴人約房東、上訴人三人見面，在前址，房東與上訴人談好租金，彼此同意經營；且系爭房屋於98年查封後，2 樓仍有5 家繼續經營，法院查封時並未表示不能繼續營業，102 年上訴人接任後也未禁止；況苟解除契約者，上訴人所受領之營業設備價值約60萬元及2 年使用該設備所生之利益200 萬元，上訴人應予返還等語。
２、併為聲明：駁回上訴。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本院得心證之理由：
㈠、被上訴人原為址設系爭房屋之「音之旅百貨坊」負責人，嗣於102 年1 月1 日與上訴人簽立系爭頂讓合約，雙方約定：
被上訴人將「音之旅」經營權，以35萬元頂讓予上訴人，於
102 年1 月11日先付定金10萬元，餘款於102 年1 月14日以現金付清，並於當日至市府更換負責人，店內物品以現況交接，爾後責任各自負擔等語，而上訴人業已依約交付價金35萬元予被上訴人，且被上訴人亦已依約於102 年1 月15日辦理申請變更負責人、轉讓登記，並經新北市政府經濟發展局於102 年1 月31日核准登記在案等情，此為兩造所不爭執，並有系爭頂讓契約、新北市政府經濟發展局102 年1 月16日北經登字第0000000000號函、商業登記抄本各1 份（見103年度司板簡調字第732 號卷第11至13頁）在卷可證，是前開事實，洵堪認定屬實。
㈡、本件爭點厥為系爭頂讓契約是否有可歸責於被上訴人之事由，致為不完全給付之情形？本院認：
１、按所謂「不完全給付」，係指債務人未依債務本旨而為給付而言，出賣人若依契約成立時買賣標的物之現狀交付，即屬依債務本旨給付，尚不構成不完全給付。
２、查系爭房屋之所有權人原為訴外人羅秀美，並於98年6 月11日經新北市板橋地政事務所依本院民事執行處囑託辦理查封登記在案，且於法院為前開查封時，被上訴人在場並表示係由執行債務人羅秀美之妹妹丙○○出租予被上訴人作為「音之旅卡拉OK」使用，租期5 年自91年6 月1 日起至96年5 月31日止，之後未訂書面租約，但仍有付租金，係為不定期限租賃契約，拍定後不點交等情節載明於102 年7 月24日第一次拍賣通知之附表，且於102 年12月11日第三次拍賣通知之附表除亦載明前揭第一次拍賣附表之內容外，另載明「上開租賃關係業經除去，俟除去租賃關係確定，拍定後方能點交。若因除去上開租賃關係為上級審廢棄而確定應不點交，則在核發權利移轉證書前，得以拍賣條件變更為由，撤銷拍定；核發權利移轉證書後，應由拍定人另行循相關法律程序解決。拍定人、債務人、債權人均不得異議，並請應賣人注意」等語甚明，嗣系爭房屋經拍定後，於103 年3 月12日現場執行點交時，上訴人在場並表示伊與乙○○有簽訂租賃契約租期自102 年1 月16日起至103 年1 月15日止，伊不願意搬遷，並於103 年5 月15日現場點交時，上訴人並無在場，系爭房屋點交與拍定人等情，此有系爭房屋之建物登記謄本、查封筆錄、被上訴人與丙○○租賃契約、102 年6 月26日98板金職八字第109 號通知、102 年11月22日98板金職八字第
109 號通知、執行筆錄等件（詳見原審卷第27、29至31頁、
103 年度司板簡調字第732 號卷第11至26頁）在卷可證，是被上訴人占有使用系爭房屋之權源，乃係本於其與羅秀美之妹丙○○所簽訂之租賃契約，故雖於98年6 月11日經法院查封在案，但仍由被上訴人在該址以「音之旅卡拉OK」繼續營業，嗣上訴人基於系爭頂讓契約而在同址經營「音之旅卡拉OK」無訛。
３、又參酌上訴人於原審時自陳：房東於102 年1 月12日出面，伊與被上訴人於102 年1 月11日簽約，伊先付10萬元定金，約定15日伊要付清另外25萬元，大約在102 年1 月12或13日時，房東丙○○出面跟我拿75,000元，二個月的租金，加半個月的租金，每個月租金3 萬元，這是算1 月份半個月的房租，之後從102 年2 月伊用匯款方式支付租金，匯款2 個月後，丙○○先生的弟弟乙○○出面跟伊簽房屋租賃契約，之前丙○○只有跟伊收錢而已，只有簽立1 張收據給伊，並沒有正式的房屋租賃契約；當初頂讓時就系爭房屋之使用，並沒有約定等語（詳見原審卷第19頁反面），及於本院準備程序時亦陳稱：伊於102 年1 月9 日人家介紹要頂讓，伊去頂讓店面要繼續經營，之後就店面伊也有去租也有繳營業稅、版權稅等相關設備伊都有支出，房東的部分也是被上訴人介紹伊才跟他們接觸等語（詳見本院簡上卷㈠第8 頁反面），以及於本院審理時仍自陳：伊於102 年1 月9 日去找店主即被上訴人，他說35萬成交，伊11號付訂金10萬，13或14號被上訴人找伊去跟丙○○碰面，三人都在場，被上訴人叫伊付租金7 萬5 千元給丙○○，是兩個月的押金及半個月的租金是1 萬5 千元，伊這是第一次碰到丙○○，後來繼續經營，半個月以後就是2 月1 日，丙○○打電話給伊叫伊去郵局匯款給羅傳斌，付了2 個月即2 、3 月份的租金，到4 月份時，因為當時完全虧損伊租金付不出來，丙○○在電話很兇一直罵，乙○○就出面來店裡找伊跟伊補訂租賃契約，裡面伊付給丙○○是完整的錢，伊付給乙○○是支票，變成說裡面只有押金1 個月等語（見本院簡上卷㈡第14頁反面），是上訴人上開所述前、後大致相符，並有丙○○於102 年1 月14日所簽立出具予上訴人之收據、上訴人與乙○○所簽訂之租賃契約書（詳見原審卷第23、25至27頁）附卷足證，足認上訴人就系爭房屋之占有使用，係其自行另與原出租人簽訂租賃契約，並另交付系爭房屋之押金、租金予出租人甚明，益徵系爭頂讓契約所約定之「音之旅」經營權並不包括系爭房屋之占有使用權在內，至上訴人事後空言翻異其詞並稱該收據與系爭房屋之租賃無涉云云，顯與其前開歷次所述不一，殊難逕予採認；另上訴人指摘原審認定上訴人係先認識丙○○等人後，才認識被上訴人，顯有錯誤云云，然審酌原審判決並無此等事實之認定，則上訴人前開指摘，容有誤會。因而，被上訴人既已依系爭頂讓契約之約定，以現況交付店內相關物品並辦理轉讓登記與上訴人，縱使系爭房屋嗣因法院執行拍賣程序拍定而無法續予使用，但因系爭房屋之占有使用權既係由上訴人另與出租人簽訂租賃契約而取得，自難認被上訴人未依債之本旨提出給付。
三、綜上所述，上訴人主張被上訴人未依債之本旨為給付云云，為不足採，故上訴人執此主張因被上訴人為不完全給付，經其解除契約，被上訴人應賠償損害或返還價金35萬元云云，均屬無據。從而，上訴人主張本於系爭頂讓契約及不完全給付之法律關係，請求被上訴人給付35萬元及其利息云云為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 黃若美
法 官 羅惠雯法 官 饒金鳳以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 22 日
書記官 羅尹茜