臺灣新北地方法院民事判決 104年度簡上字第169號上 訴 人 龍暘企業有限公司法定代理人 上官緒瓏被 上訴人 林良雄訴訟代理人 莫詒文律師
曹珮怡律師複代理人 江泠上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國104年4 月30日本院104 年度重簡字第268 號第一審判決提起上訴，本院於民國104 年8 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠兩造就坐落門牌號碼新北市○○區○○街○○號房屋發生拆屋
還地等爭議而訴訟，嗣兩造於民國102 年4 月3 日達成協議，簽訂協議書，其中第3 條、第4 條約定因本案所產生之訴訟及執行費用，由雙方各自負擔，若有一方違反上項協議，需付對方新臺幣（下同）30萬元之違約金，詎被上訴人違反約定，向本院對上訴人聲請確定執行費用額（本院101 年度司執字126659號），依約被上訴人自應賠償上訴人30萬元。
㈡被上訴人雖辯稱系爭協議書第3 條所稱「本案」係指限制清
空搬離仁化街房屋及讓與仁化街房屋處分權所產生之訴訟及執行云云，惟如此解釋，將使系爭協議書第2 條形同具文。
又系爭協議書訂立時間為102 年4 月3 日，上訴人隨即於10
2 年4 月15日搬離該處，則被上訴人於簽訂系爭協議書後聲請拆除仁化街房屋，倘若此筆執行費用須由上訴人負擔，即屬違約。另所謂違約，非僅限因違約造成實質不利之結果，舉凡有違約之行為，均應包括在內，否則，上訴人隨時有被執行之可能，且被上訴人亦聲請查封訴外人鍾修之房屋，同屬違反系爭協議書。上訴人亦從未不願不履行移轉仁化街房屋處分權之義務，而係被上訴人不接受，且上訴人亦有依系爭協議書，撤回另案第三人異議之訴。至被上訴人辯稱上訴人未取得訴外人鍾修及其監護人之授權或同意，惟訴外人鍾修本非仁化街房屋所有權人，僅為事實上處分權人，又系爭協議書第6 條約定，上訴人不負瑕疵擔保責任。
㈢為此，爰依契約之法律關係，請求被上訴人應給付30萬元及
自聲請日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人與上訴人及訴外人鍾修纏訟多年始獲一確定判決（
下稱前案確定判決），訴外人鍾修負拆除仁化街房屋及返還仁化街房屋坐落土地之義務確定，而上訴人則應自仁化街房屋遷出。被上訴人即以該確定判決聲請強制執行盼權利終局實現（案號：101 年度司執字第126659號，下稱系爭執行程序）。詎料，鍾修之女張靜及鍾修之女婿上官緒龍所設之上訴人卻於系爭執行程序中不斷巧立各種名目延宕執行進行，本件被上訴人為求執行程序順利，故同意給付上訴人30萬元之搬遷費，以換得上訴人及張靜儘速搬離清空仁化街房屋、不再干擾執行，使拆屋之執行程序得以完成，此為本件緣由，於此合先敘明。
㈡承前可知，系爭協議書係約定本件被上訴人支付30萬元之搬
遷費，而張靜及上訴人須負限期清空搬離仁化街房屋及讓與仁化街房屋處分權予本件被上訴人之義務。故系爭協議書第
3 條所稱之「本案」係指系爭協議書所指限期清空搬離仁化街房屋及讓與系爭房屋處分權所產生之訴訟及執行。至上訴人所指有關應負擔執行費用額之裁定，係被上訴人於101 年11月20日以前案確定判決對上訴人及鍾修聲請強制執行之執行費用，並不在協議書所指之本案範圍中，二者毫無關聯，故本件被上訴人實無違約之情事。
㈢本件被上訴人僅請求裁定本件上訴人於系爭執行程序中應分
擔之執行費用額，並未請求非由其負擔之費用，故實無違約之可能：按系爭協議書第3 條：「因本案所產生之訴訟及執行費用，由雙方各自負擔。」所謂「雙方各自負擔」係指雙方各自就應負擔之部分負擔。另依強制執行法第28條之規定，強制執行之費用由債務人負擔，本件上訴人本為系爭執行程序中之執行債務人，其理當負擔執行費用，故縱認系爭協議書所指之本案包含系爭執行程序，本件被上訴人亦僅請求裁定上訴人應負擔之部分，並無請求非由其應負擔之費用，則何來違約之有？上訴人起訴顯無理由。
㈣退步言，縱認系爭執行程序之執行費用應由被上訴人負擔，
被上訴人亦僅依法聲請裁定並未實際向上訴人請求，顯無違約之情形：按系爭協議書第4 條，所謂「違反上項協議」係指向上訴人請求給付訴訟或執行費用。故所謂被上訴人有違約之情事，應係其已實際向上訴人請求實屬當之。惟本件被上訴人係與系爭執行程序之其他共同債權人，向執行法院聲請裁定執行費用，此係依強制執行法第29條第1 項之規定行使本為執行程序債權人之權利，且截至目前，被上訴人亦未向上訴人就其聲證二之執行費用請求給付或聲請強制執行，顯見被上訴人並無違約之情形。
㈤再者，上訴人從未履行移轉仁化街房屋處分權之義務而違約
在先，故被上訴人無須負擔協議書所述之對待給付義務，是上訴人仍應回歸法律依法負擔其訴訟費用或執行費用。被上訴人既未違反契約，上訴人請求給付違約金即屬無理由，茲說明理由如下：緣由上訴人上訴人所提出的爭協議書之內容，可知上訴人依約有將仁化街房屋一切處分權讓與被上訴人之義務。上訴人亦於本院另案債務人異議之訴訴訟中主張其負有移轉仁化街房屋處分權予被上訴人林良雄之義務並已收取30萬元代價，此有本院102 年度重簡字第988 號判決、10
2 年度簡上字第336 號判決在卷可參。惟查，仁化街房屋所有權人鍾修因受監護宣告，無法自行處分仁化街房屋，上訴人客觀上亦從未取得鍾修及其監護人之同意或授權，亦未取得法院依民法第1113條準用第1101條第2 項所發之許可受監護人鍾修處分不動產之命令，是上訴人根本無從依協議書所約定內容，將仁化街房屋處分權讓與被上訴人。據此，上訴人上訴人既從未履行協議書的給付義務，被上訴人即無需履行協議書所載第3 條或其他對待給付義務，是上訴人仍應回歸法律負擔其執行費用及訴訟費用等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人30萬元。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張兩造就坐落門牌號碼新北市○○區○○街○○號房屋發生拆屋還地等爭議而訴訟，嗣兩造於102 年4 月3 日達成協議，簽訂協議書，其中第3 條、第4 條約定因本案所產生之訴訟及執行費用，由雙方各自負擔，若有一方違反上項協議，需付對方30萬元之違約金，被上訴人嗣後向本院對上訴人聲請確定執行費用額之事實，業據上訴人提出影本1 紙為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真。至上訴人另主張：被上訴人向本院聲請確定執行費用額之行為，業已違反協議書第3 條及第4 條之約定而有給付違約金30萬元之義務一節，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是以本件爭點厥為：被上訴人向本院聲請確定執行費用額之行為是否違約？
五、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段有明文規定。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例可資參照）。
㈡經查，系爭協議書第3 條規定：「因本案所產生之訴訟及執
行費用，由雙方各自負擔。」，第4 條規定：「若有一方違反上項協議，需付對方新臺幣參拾萬元之違約金」，從協議書文義觀之，其中「雙方各自負擔」係指雙方各自就應負擔之部分負擔，而依強制執行法第28條之規定，強制執行之費用由債務人負擔，是上訴人為執行程序中之執行債務人，其理當負擔執行費用，而上訴人亦未舉證證明兩造當初約定此條款所謂「雙方各自負擔」之真意為何，因此，本件被上訴人僅請求裁定上訴人應負擔之部分，並非請求上訴人負擔非應其負擔之費用，難謂有違「雙方各自負擔」之約定。
㈢至上訴人雖另主張：因訴外人鍾修授權上訴人簽立協議書，
被上訴人持另案確定訴訟費用額之民事裁定聲請查封訴外人鍾修之房屋，亦有違反協議書之約定云云，然訴外人鍾修並非系爭協議書之當事人，有協議書附卷可參，就上訴人主張之訴外人鍾修授權上訴人簽立協議書一節，復為被上訴人所否認，上訴人亦未能舉證以證明上情，自難以此為由即認被上訴人有違反系爭協議書之情事，是上訴人此部分之主張，亦難採信。
六、綜上所述，由上訴人所為舉證，尚不足以證明：被上訴人向本院聲請確定執行費用額之行為已構成違約而有給付違約金之義務。從而，上訴人依據契約之法律關係，請求被上訴人給付違約金30萬元及自聲請日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審駁回其訴，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 16 日
民事第三庭 審判長法 官 李世貴
法 官 高文淵法 官 魏俊明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 9 月 16 日
書記官 劉鴻傑