臺灣新北地方法院民事判決 104年度簡上字第366號上 訴 人 官亮言訴訟代理人 彭國書律師
邱筱雯律師被 上訴人 巢建領不動產仲介經紀有限公司法定代理人 葉忠諾上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
104 年9 月4 日本院板橋簡易庭104 年度板簡字第795 號第一審判決提起上訴，經於中華民國105 年3 月30日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠原審被告謝昌佑原係位於新北市○○區○○路○○○ 號之巢建
領不動產仲介經紀有限公司（即東森房屋中和四號公園加盟店，下稱東森房屋中和加盟店）經理，因謝昌佑之客戶買賣房屋有貸款需求，多次向上訴人任職之銀行貸款，因而與上訴人結識。因謝昌佑出示名片予上訴人，表示其係東森房屋中和四號公園加盟店之經理，得協助上訴人尋找購屋物件，故上訴人於民國102 年3 月間，委託謝昌佑仲介購買位在新北市中和區及永和區低價之售屋物件，言明覓得理想物件後，由上訴人單獨投資購買該物件，並委由謝昌佑協助就該購屋事項予以洽談及斡旋。嗣謝昌佑於102 年3 月24日告知上訴人已覓得位在新北市○○區○○路○○○ ○○ 號之房屋，屋主出價新臺幣（下同）630 萬元，並得與屋主進行斡旋，經協商後上訴人乃在新北市板橋區之某銀行板橋分行交付謝昌佑斡旋金5 萬元，謝昌佑又分別於102 年8 月12日、8 月28日、9 月2 日以購屋資金不足或投資其他物件需支付斡旋金為由，接續向上訴人收取10萬元、20萬元及10萬元之金額。
然謝昌佑收取上開款項後，並未用以支付購屋斡旋金或投資不動產，而全數供其簽注職棒賭博之用。嗣上開款項花用罄盡，且無力清償，經上訴人催討後，謝昌佑始簽發45萬元面額本票1 紙交付予上訴人，惟屆期仍未清償，上訴人始知受騙。被上訴人為謝昌佑之僱用人，謝昌佑出示印有東森房屋中和加盟店經理之名片，表示其係代表東森房屋中和加盟店，協助上訴人進行不動產交易標的之尋覓及價金斡旋之相關事宜，此乃係執行職務之行為，又謝昌佑於執行業務之過程中對上訴人之權利有所侵害，縱令其係為自己利益所為，而向上訴人收取前述45萬元之斡旋金，仍應認為係屬受僱人執行職務所為之行為，被上訴人東森房屋中和加盟店為謝昌佑之僱用人，然其未盡選任監督之義務，致謝昌佑於執行業務時以詐術騙取上訴人支付45萬元之款項，被上訴人未盡其僱用人之選任監督義務，應與謝昌佑負連帶賠償責任。為此爰依侵權行為損害賠償之法律關係提起本訴，求為判決：謝昌佑與被上訴人應連帶給付上訴人45萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
㈡對於被上訴人抗辯之陳述：
1.本件上訴人交付予謝昌佑之45萬元均為購屋之斡旋金，並非本院103 年度審易字第4363號刑事判決所認定之私人借款，此由上訴人每次交付金錢均有明確購屋標的相配合即可證明交付該金錢之目的係本於斡旋金性質：
⑴上訴人與謝昌佑並無私人交情，雙方僅係因上訴人擔任銀行
放款業務行員，謝昌佑之客戶買賣房屋有貸款需求，雙方才互相結識，然除商業上往來外，雙方並非朋友關係，更無私人交情，上訴人自無可能借款如此大之金額予無交情之謝昌佑。
⑵上訴人因有自住之購屋需求，方主動聯繫謝昌佑，謝昌佑亦
親自帶上訴人入屋看房，甚至上訴人至今仍持有其中一屋之鑰匙，後因謝昌佑向上訴人表示亦可介紹低於市價之便宜售屋物件來投資，遂直接給上訴人物件地址，讓上訴人自行看屋或自行查閱房地資料。謝昌佑於上訴人看屋後表示有意願購買時，即向上訴人要求交付斡旋金，每次斡旋金之收取均有如附表所示對應之售屋物件。
2.上訴人僅為一般銀行放款行員，對於購屋所支付之斡旋金運作情形並不清楚，系爭紛爭發生後，上訴人亦曾於103 年3月11日至新北市政府法制局進行消費事件申訴，當時即已向消費者保護官陳述該件係因謝昌佑要求支付斡旋金，始交付總額45萬元，與本件上訴人起訴事實相同，該金額並非私人借款：
⑴本件被上訴人抗辯上訴人係銀行行員而應知悉斡旋金之運作
模式，然上訴人僅係銀行之放款業務行員，並非從事不動產相關業務，且從無不動產買賣經驗，名下亦無不動產，故不知悉單一筆斡旋金即得運用於多筆不動產之斡旋使用，然因謝昌佑為被上訴人之經理，並多次介紹交易物件給上訴人，亦曾親自帶上訴人前往欲購買之標的看屋，上訴人自信賴其專業，故當謝昌佑告知上訴人每一標的均應交付斡旋金，以專用於該標的之斡旋交涉，且因各標的之價格不同，故斡旋金之數額亦不相同，上訴人自全權委託謝昌佑處理，並配合交付斡旋金。上訴人未取得斡旋單，乃係因謝昌佑每次向上訴人收取斡旋金時皆很匆忙，但均強調事後會補發斡旋單，故上訴人始未當場即要求謝昌佑交付斡旋單。被上訴人僅以上訴人為銀行行員即當然推論上訴人必定知悉不動產購屋之實務知識而主張不負侵權責任，實屬推諉卸責之詞。
⑵又謝昌佑於102 年3 月28日、102 年8 月12日、102 年8 月
28日及102 年9 月5 日分別向上訴人收取不定數額之斡旋金，然均未成功購買不動產物件，亦未退還斡旋金，至102 年
9 月底後，謝昌佑拒不接聽上訴人所撥打之電話，上訴人因無法與謝昌佑聯繫，為確保自身權益，乃到謝昌佑任職之被上訴人公司要求謝昌佑出面並開立斡旋單收據，謝昌佑之同事先表示謝昌佑正在休假，後供稱已連絡上謝昌佑其表示會跟上訴人私下處理，經上訴人強烈要求被上訴人必須出具斡旋單收據下，該店陳姓（或游姓）店長又突然出面表示謝昌佑已離職，被上訴人未受理謝昌佑相關委任斡旋事宜，但保證會連絡上謝昌佑以出面處理。被上訴人說詞反覆不一，更可見其乃以搪塞推卸之詞，欲藉此逃避所應負之責任。
⑶然此後上訴人均未收到被上訴人之正面回應，上訴人無奈之
下僅得於103 年3 月11日前往新北市政府法制局向消費者保護官進行消費糾紛申訴（原證1 號），當日上訴人所陳述之內容亦與本件起訴事實相同，甚至申訴會議當日對造人即被上訴人之委任代理人陳○亮之陳述摘要內容：「新北市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○○○○ 號之物件本公司於102 年甫接案，申訴人於102 年8 月即交付斡旋金予謝員，當時並非本公司物件。」等亦係針對購屋標的交付斡旋金之事項為討論，此均可證本件確實係因謝昌佑以交付斡旋金為名，陸續要求上訴人交付金錢予謝昌佑，而非私人借款，亦非上訴人於本訴訟才臨空杜撰交付斡旋金之事實。
3.被上訴人抗辯上訴人所指斡旋物件並非係被上訴人之物件，然該物件究否係被上訴人之物件，並非上訴人交付斡旋金時所得查證之範圍，被上訴人自不得以謝昌佑未回報請領斡旋單據為抗辯，主張不負連帶賠償責任：
⑴被上訴人抗辯上訴人向謝昌佑委託斡旋購買之不動產物件並
非被上訴人公司上架之物件，而主張不負僱用人之侵權責任，然謝昌佑向上訴人出示其為被上訴人公司之經理之名片（詳參告證1 號），上訴人亦曾至被上訴人公司找過謝昌佑，被上訴人員工亦均知悉謝昌佑確實任職於被上訴人，則上訴人自當相信謝昌佑乃係代表被上訴人介紹不動產物件予上訴人，至於該物件究竟是否為被上訴人公司上架之物件，實非上訴人所得知悉，然被上訴人公司仍無法以此解免其未盡選任監督之責任。縱認本件被上訴人之選任監督已盡相當之注意，因謝昌佑已入監服刑，且無支付本件損害賠償金額之能力，請求酌予衡量兩造之經濟狀況，命被上訴人為全部或一部之損害賠償。
⑵依不動產經紀業管理條例之規定，經紀人員指經紀人或經紀
營業員，經紀人之職務為執行仲介或代銷業務，經紀營業員之職務為協助經紀人執行仲介或代銷業務（第4 條第7 款），經紀人員應專任一經紀業，並不得為自己或他經紀業執行仲介或代銷業務，但經所屬經紀業同意為他經紀業執行業務者，不在此限（第16條），經紀業不得僱用未具備經紀人員資格者從事仲介或代銷業務（第17條）。由謝昌佑所出示之名片證明其為被上訴人巢建領公司之經理，自屬上開經紀營業員，協助從事仲介及代銷業務，為被上訴人巢建領公司之受僱人並無爭議。又介紹投資標的與收取斡旋金之行為仍屬不動產營業員之執行職務範圍，原判決認為本件屬共同投資，卻又認為共同投資介紹投資標的非屬執行職務，有判決理由矛盾之違法。
⑶按「民法第188 條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他
人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。」（最高法院42年度台上字第1224號判例意旨參照）。本件謝昌佑為經紀營業員，依不動產經紀業管理條例之規定，其職務為協助經紀人執行仲介或代銷業，且應專任一經紀業即被上訴人，被上訴人自對謝昌佑有選任監督之義務，謝昌佑對於被上訴人則有協助經紀人執行仲介或代銷業之服勞務義務，與民法第188 條所定僱傭關係無異。因之謝昌佑利用任職於被上訴人公司之職務上機會，向上訴人詐欺取得系爭45萬元，被上訴人自應與謝昌佑負連帶賠償責任。
二、被上訴人則以：㈠本件係上訴人與謝昌佑間之資金糾紛，由本院103 年度審易
字第4363號刑事判決可知此為官亮言與謝昌佑之私人民事糾紛：①「言明覓得理想物件後，雙方再研議由1 人單獨購買或共同投資購買…經協商後決定由雙方共同投資購買，資金各負擔二分之一」；②「改由借款名義向官亮言暫借，復接續於同年8 月12日、8 月28日、9 月2 日…向官亮言借款」（被證1 ）等語；③是以，由同一事實之刑事法院認定上訴人與謝昌佑間為「合夥投資」、「私人借貸」關係，皆非「執行職務」，且上訴人謝昌佑亦無與被上訴人有何不動產買賣契約存在，客觀上並不具備執行職務之外觀，與執行職務無關，上訴人據以訴請被上訴人負連帶賠償責任，於法無據。
㈡本件謝昌佑乃係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪之個人
犯罪行為，且上訴人所稱之物件並不存在，更遭判決確定，故應屬其個人犯罪行為，而與被上訴人公司經營之業務無關，被上訴人自無需負連帶賠償責任，至為顯然。
㈢上訴人雖主張4 次給付金錢為購屋之斡旋金云云，然上訴人
至今無法提出有被上訴人用印之斡旋契約書；且委由房仲業者購屋，本應簽署「不動產買賣斡旋契約書」，上訴人為知識豐富之銀行員工，先前更有向其他房仲購屋經驗，何有不知之情；而上訴人更前後交付金錢4 次，卻皆無斡旋契約，更顯上訴人所言非真；甚至，上訴人交付時間相差半年，應有相當時間取得契約書或要求提出，足徵上訴人所言非實。㈣實則，上訴人單以持有謝昌佑名片為由，即遽稱被上訴人應
就謝昌佑行為付民法第188 條之責。姑不論上訴人論述甚為單薄；且該名片無法證明乃係謝昌佑在執行職務；該名片亦無法證明與上訴人損失間具有因果關係；甚至，名片更非民法第188 條之認定是否為執行職務之法定要件。是以，上訴人仍須就謝昌佑具備執行職務之外觀並致其權利受損等事實，詳加舉證，以實其說，否則難認為真。
㈤另謝昌佑曾於102 年11月3 日簽發本票予上訴人，上訴人亦
收執（詳參被證1 ），是以，上訴人已於102 年11月3 日獲得賠償，上訴人並無任何損害，被上訴人並無連帶負責之理。如上訴人改稱該本票未兌現云云，此係上訴人與謝昌佑間債務不履行之問題，與被上訴人無涉。
㈥又本件被上訴人公司平日便有職務訓練；並且嚴格管制買賣
不動產斡旋契約，同仁如要請領斡旋單據必要簽名登記及記載流水編號；更將託售之房屋上網公告，包含上訴人在內之尋屋客本可上網觀看是否有此標的。甚至，被上訴人亦有與包含被上訴人在內之員工簽署「員工守則」，在在足見被上訴人已盡相當之注意，依民法第188 條第1 項後段規定，僱用人應不負賠償責任。
㈦更有甚者，上訴人僅以謝昌佑名片即信賴為真；且未事先致
電或網路查證有無該託售物件；亦未於簽署斡旋契約下「多次」「長期」交付金錢；更於102 年11月私下與謝昌佑清償。故上訴人應對本件事件負絕對責任，本件確有過失相抵之適用等語置辯。
三、原審就被上訴人是否應負連帶責任部分，為上訴人敗訴之判決，上訴人就此部分不服提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應與原審被告謝昌佑連帶給付上訴人45萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張謝昌佑對其為詐欺取財之上開不法犯行事實，業據其提出臺灣新北地方法院檢察署檢察官103 年度偵字第21
006 號、本院103 年度審易字第4363號刑事判決影本各乙份為證，而謝昌佑並經本院刑事庭以103 年度審易字第4363號判決認定謝昌佑犯詐欺取財罪，判處謝昌佑犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月，嗣經謝昌佑提起上訴，亦經臺灣高等法院以104 年度上易字第618 號判決上訴駁回確定在案等情，復經本院調閱該刑事卷宗查明無誤，並有該號刑事判決在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪認謝昌佑對上訴人詐欺取財之不法情事為真。至上訴人雖主張謝昌佑係利用職務上予以機會之行為而侵害上訴人權利，被上訴人自應負連帶損害賠償責任，則為被上訴人所否認，並以前揭情事資為抗辯，是本院所應審究者為謝昌佑是否為執行職務？亦即上訴人交付謝昌佑45萬元究係斡旋金或係私人間之合夥投資、借貸？
五、本院得心證之理由：㈠按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任，民法第188 條第1 項定有明文。又所謂受僱人因執行職務不法侵害他人權利，所稱之執行職務，除執行所受命令或受委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內。然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關者，即無本條之適用（最高法院100 年度台上字第609 號民事判決參照）。本件上訴人主張被上訴人應就謝昌佑之行為負僱用人侵權行為連帶賠償責任，則上訴人自應就謝昌佑在客觀上足認為其係執行職務，即所收取45萬元乃斡旋金一節，負舉證之責。
㈡惟查，上訴人就謝昌佑收取之45萬元性質為斡旋金一節，僅
提出新北市政府法制局消費者保護官申訴案件處理紀錄（原證1 ）及謝昌佑任職被上訴人公司經理之名片（告證一）為證，而該謝昌佑之名片僅得證明其曾在被上訴人公司任職之事實，上訴人固然持有謝昌佑名片，無法逕推論出上訴人所交付之45萬元即為斡旋金，另上訴人在新北市政府法制局消費者保護官申訴案件處理紀錄之陳述，亦屬其單方之個人陳述，仍無其他佐證以實其說，故上訴人之主張實無憑據而難以逕為採信。
㈢況且，據謝昌佑於原審時陳稱：「102 年3 月14日的5 萬元
是我與上訴人共同投資，每人都出一半的錢，將來賺得錢每人各分一半。102 年8 月12日10萬元這個也是共同投資買房子，所以上訴人先出10萬元。102 年8 月28日的這20萬元是我以我需要買房子需要資金向上訴人私下的借款。102 年9月2 日的10萬元，也是跟上訴人共同投資購屋由上訴人先墊的斡旋金。總共四次，除了20萬元這筆是我私下向上訴人的借款，其他三筆都是上訴人與我共同投資購屋是上訴人應該要支付的資金。」、「這四筆資金我拿去簽賭，沒有真正去買房子，我跟上訴人說要去買房子時，第一筆及第二筆是真的要去買房子但是沒有談成，第三筆是我私下跟上訴人借錢要去買房子，但是沒有去買，第四筆也是說去買房子用，也是沒買成。這四筆我都拿去簽賭。」、「我跟上訴人的資金往來都是私下的行為，公司都不曉得，因為我怕公司知道會被公司罵。」、「我跟上訴人資金的往來與被上訴人公司無關且不知情的事，上訴人都知道，上訴人也知道這純粹是我與他之間私下的資金往來，而且我跟上訴人說不要讓公司知道我與他資金往來。」等語（見原審104 年8 月17日言詞辯論筆錄），暨謝昌佑於於刑事案件偵查中供稱：伊與上訴人合夥投資景平路房屋，渠等各出5 萬元，後來沒有談成，伊跟上訴人說5 萬元先借給伊，當時上訴人有同意，該5 萬元後來沒有還，還陸續基於與上訴人間之互信跟上訴人借錢等語（見刑事偵查卷第21頁反面至第22頁），可見謝昌佑歷次之陳述前後一致並無矛盾之處，衡諸上訴人自陳其認識謝昌佑，及上訴人陸續所交付之金錢並非龐大等情，謝昌佑陳稱上訴人所交付之金錢為借款、合資購屋等語，核與常情並無違背之處。
㈣反觀上訴人雖主張此4 次均係因自住購屋需求，故委託謝昌
佑購屋，謝昌佑以要支付斡旋金向上訴人收取款項云云，然購屋本為慎重之事，衡情社會上一般人於房屋仲介向其收取斡旋金之際，應會向房屋仲介索取「不動產買賣斡旋契約書」或其他證明文件等收據，並提出一定之購屋價格等，然上訴人始終未能提出支付上開證明文件，亦未能清楚說明以何價格要求謝昌佑進行斡旋，又上訴人並未向謝昌佑詢問先前斡旋狀況即將斡旋金交付予謝昌佑，且謝昌佑第一次向上訴人收取斡旋金之時間（102 年3 月14日）與第二次（102 年
8 月12日）竟相隔近半年之久，是上訴人上開主張有諸多不合常理之處，故上訴人上開主張，自不足採。
六、綜上所述，本件謝昌佑並非於執行業務時向上訴人收取款項，而均係以借貸或與上訴人共同投資為由，向上訴人收取現金共45萬元，且上訴人亦明知此事與被上訴人無關，則謝昌佑對上訴人之侵權行為，自難認與其執行職務之時間及處所有密切關係之行為，或係在客觀上足認為與其執行職務有關，而上訴人亦又未能舉證證明謝昌佑係利用擔任上訴人公司經理之機會，向上訴人收取斡旋金，可認利用職務上之機會，在客觀上具備執行職務外觀等事實。是以，上訴人主張被上訴人應負僱用人侵權行為責任，尚屬無據，並不足採。上訴人之上訴理由並無法推翻原審為上訴人敗訴之判決，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人聲請傳喚證人即其同事李○娟，然該證人於偵查中業已明確證述：其不知上訴人交付金錢與謝昌佑之性質為何等語（見刑事偵查卷第38頁），故無再予傳喚之必要。另上訴人聲請至現場履勘，證明其持有附表所示房屋鑰匙與磁卡，然縱使上訴人持有附表所示房屋鑰匙與磁卡，亦無法證明謝昌佑所收取之金錢即為斡旋金，而排除合夥投資、私人借貸之可能性，故無履勘現場之必要，附此敘明。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 李世貴
法 官 高文淵法 官 魏俊明本件正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
書記官 劉鴻傑附表：
┌─┬────┬──────┬──────┬──────┐│編│日期 │ 標的物件 │斡旋金金額 │證據資料 ││號│ │ │ │ │├─┼────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │ │ │告證2號（通 ││ │ │新北市中和區│ │知簡訊及102 ││1 │102.3.28│○○路○○○│ 5萬元 │年3月28日存 ││ │ │號○樓 │ │摺提領資料）││ │ │ │ │。 │├─┼────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │新北市中山區│ │告證3號（102││2 │102.8.12│○○路○○巷│ 10萬元 │年8月12日存 ││ │ │○弄○○號 │ │摺提領資料）││ │ │ │ │。 │├─┼────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │ │ │告證4號（102││ │ │中間多次更換│ │年8月28日存 ││ │ │售屋物件，原│ │摺提領資料）││3 │102.8.28│告已忘記此次│ 20萬元 │，另有上訴人││ │ │標的為何 │ │同事李惠娟可││ │ │ │ │證明。 │├─┼────┼──────┼──────┼──────┤│ │ │ │ │告證5號（原 ││ │ │ │ │告於102年9月││ │ │新北市永和區│ │2日申請列印 ││4 │102.9.5 │○○路○巷 │ 10萬元 │之系爭建物謄││ │ │○○號 │ │本及102年9月││ │ │ │ │5日存摺提領 ││ │ │ │ │資料）。 │├─┼────┼──────┼──────┼──────┤│合│ │ │ 45萬元 │ ││計│ │ │ │ │└─┴────┴──────┴──────┴──────┘