臺灣新北地方法院民事判決 104年度簡上字第382號上 訴 人 劉張玉華訴訟代理人 魏大千律師被上 訴 人 羅文平訴訟代理人 羅美齡上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年9月25日本院板橋簡易庭104年度板簡字第68號第一審判決提起上訴，經於中華民國105年12月21日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍萬肆仟玖佰柒拾伍元，及自中華民國一百零三年十二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人於上訴後追加訴外人羅美齡為共同被告，但被上訴人不同意上訴人此部分追加，上訴人此部分訴之追加為不合法，已另於民國105年3月2日裁定駁回上訴人此部分訴之追加，合先敘明。
貳、當事人之主張：
一、上訴人方面：聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應賠償修繕費用新臺幣（下同）38萬8,700元自請求賠償日期按年息5%計算之利息。
其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）我有照片，這是仲介拍給我的所以上面沒有日期，還有修繕的人也有把情況照出來，天花板還有壁癌。
（二）鑑定報告可以證明房屋有漏水的情況，造成上訴人有損害。除修復漏水部分以外，還要將房屋回復原本的內裝所需的費用如估價單所示。
（三）由上證1之筆錄中，證人之證述即可知悉，系爭房屋之瑕疵存在已久，確實從本案買賣前就已存在，而被上訴人及其代理人故意於不動產現況說明書虛偽填寫並無漏水之情況，可證明本件被上訴人乃惡意隱瞞漏水及壁癌之瑕疵，況被上訴人之代理人乃專業土地代書及投資客，對此應告知義務應不可能不知。被上訴人之代理人羅美齡為專業土地代書及投資客，對於房屋買賣過程中應負擔之責任及填寫之文書均應知悉，其為了規避自己的瑕疵擔保責任，故意於不動產現況說明書上不實填寫無漏水及壁癌現象，更加顯示其惡意規避責任。再者，係爭房屋上訴人購買前，被上訴人之代理人羅美齡均以房間內有租客承租為由，不讓上訴人入內檢查，而眾多漏水及壁癌之處，更有使用衣櫃木板等遮掩不讓上訴人於買賣過程申發覺，顯示被上訴人之代理人羅美齡明顯心虛。況係爭房屋之二樓亦為其所出售。故上訴人請求被上訴人依據物之瑕疵擔保或侵權行為之相關，請求被上訴人負擔修復系爭房屋之漏水及壁癌與恢復原狀之費用，自屬合理。
（四）證據：除援用第一審所提證據外，補提曾乾記證明書、蔡英俊證明書、估價單、本院104年度簡上字第187號104年10月8日及104年12月17日準備程序筆錄等影本為證據，並聲請訊問證人曾乾記、蔡英俊、王聰敏、鄭慶祥、鍾達煜，並聲請調閱104年度簡上字第187號民事卷宗，及囑託鑑定。
二、被上訴人方面：聲明：請求駁回上訴。
其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）當初在簡易庭，提到鑑定的部分，確實是反潮的問題，不是房屋有瑕疵。那時候告知我地面有水的時候，就已經提醒他要除濕，103年7月份，買賣及仲介三方都到場了解，他指的房屋瑕疵。並沒有這種情形，我有拍照存證。
（二）102年9月賣方委託住商仲介銷售房子。102年11月經由住商仲介售出，金門代書簽立買賣契約書。102年12月20日買賣仲介三方與承租房客（6間雅房）做換約（租賃契約）及清點家具家電。102年12月23日結算各收支費用及屋價款，正式交屋。102年12月23日-103年6月買賣雙方加入網路LINE互動聯絡沒有間斷過，更沒有說房子有瑕疵問題。102年6月某日買方告訴賣方出入口公用處地面有水。102年7月3日、5日、8日買賣仲介三方會同現場了解，並無買方103年11月21日指控的屋況。賣方售屋7間雅房於95年開始出租到102年12月底交屋給買方，7年半出租使用，絕無買方指控房子瑕疵問題。委託住商銷售房屋產調說明60年-102年已是40多年老宅，前後平台違建加蓋，其中前面1號、3號、5號為木質材料隔間雅房，買方皆知道。買方103年6月告訴賣方公用處有水，當下賣方即告知他需做除濕處理，賣方於102年7月3日、5日、8日現場拍下照片，當時絕無買方指控瑕疵的情況，而買方103年11月提供損害照片是同一位置，故木質隔間材質吸潮所造成的結果。一樓房屋本來就較潮濕，那段時日較常下雨，加上吹南風緣故更加反潮，43年老房子前後陽台外推前後法定空地加蓋到滿約計40坪之多，屋形變長形，前後鐵門玻璃密封，完全沒有對窗戶，是完全不通風環境，空氣中的水氣不易散去，室內更無法乾燥，已多次提醒要除濕和見意前後鐵門要去除玻璃，空氣才能對流及除去屋內濕氣情況才真正解決根本問題。103年11月-104年買方提出損害照片，純屬買方管理不當所造成的，並使木質隔間吸潮擴大的結果
（三）交屋至今事隔多年，恐難以科學方式證明上訴人所主張的瑕疵於交屋時已存在，可能事後才發生的，天然或人為所造成的結果。上訴人現今要求鑑定，對被上訴人有失公平，我方不同意。被上訴人於103年7月與買賣仲介三方當時拍照存證，皆無上訴人提供的瑕疵存在，足以證明非102年12月23日交屋時就已存在的瑕疵。
（四）上訴人並未證明被上訴人在102年12月23日交屋時，系爭房屋即存在其所稱之漏水、滲水等物之瑕疵：
1、上訴人曾在另案對被上訴人羅文平、被上訴人之訴訟代理人羅美齡、訴外人吳耀焜（住商實業股份有限公司之負責人）、鄭慶祥及王聰敏（立臻不動產經紀有限公司之房屋仲介人員）提出詐欺告訴，但經該案檢察官偵查後，業蒙台灣新北地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第24464號諭知不起訴在案（以下簡稱地檢處分書，證物l），嗣經上訴人不服提起再議後，亦經台灣高等法院檢察署以104年度上聲議字第9484號處分書（以下簡稱高檢處分書，證物2）駁回定讞在案，被上訴人為俾利鈞院瞭解，特將上開處分書調查證據之結果整理如下供參：
(1)該案地檢不起訴處分書已認定系爭房屋在交屋前及交屋時，均無上訴人片面所稱有漏水及壁癌之事實存在，被上訴人根本無任何故意不告知系爭房屋漏水等瑕疵之情事：該案地檢不起訴處分書已分別第2頁倒數第4行起認定：「…被告羅美齡辯稱：上開房屋所有權人為被告羅文平，…被告羅文平並不知悉房屋的情形，伊於出售上開房屋前，沒有發現有漏水情形，且告訴人劉張玉華買屋前，有進入屋內看過很多次，也有跟房客一一換約，交屋前和交屋時，房屋並沒有漏水情形等語，被告鄭慶祥則辯稱：一般接受客戶委託售屋時會去現場調查，本件一開始之現場調查不是伊，伊是在成交前半個月才帶告訴人去上開房屋看屋，…，當時沒有看到壁癌或反潮，102年12月23日交屋前幾天及交屋當天，告訴人都有去現場看，那時也沒看漏水及壁癌，期間告訴人先生及婆婆也是由伊帶看房屋，均無異狀等語。經查，㈠告訴人於偵查中陳稱：買屋前經由被告鄭慶祥帶看房屋時及交屋時均未發現有漏水情形，是事後經由房客告知才知悉房屋有漏情形等情，足見告訴人於購屋前，確實已至上開房屋察看之情甚明，而本件是現況交屋，告訴人亦係於交屋後半年始發現上開房屋有漏水及壁癌等瑕疵，則被告羅美齡、鄭慶祥於出售上開建物過程中，應未就屋況有所隱瞞，抑或蓄意提供不實資訊以欺瞞或誤導告訴人之情，告訴人於觀看過現場後仍同意購買上開房屋，則其指述被告羅美齡、鄭慶祥未告知上開房屋有漏水及壁癌等狀況，而涉有詐欺罪嫌，尚屬無據。」。由上開地檢不起訴處分調查證據之結果可知，本件上訴人在該案偵查中已坦承，購買房屋前及交屋時至系爭房屋察看，確實均未發現系爭房屋有漏水及壁癌等瑕疵存在，而係於交屋半年後始發現上開房屋有漏水及壁癌等瑕疵之事實，足見系爭房屋在交屋前及交屋時，均無漏水及壁癌之事實存在，被上訴人根本無上訴人片面所指稱有任何故意不告知系爭房屋漏水等瑕疵之情事。
(2)高檢署處分書亦認定系爭房屋在交屋前及交屋時，均無上訴人片面所稱有漏水及壁癌之瑕疵存在，被上訴人根本無任何故意不告知系爭房屋漏水等瑕疵之情事：該處分書在第3頁第12行起認定：「…查依卷附「房屋現況標的說明書」記載，對於「建物目前是否有滲漏水情形」項目，確係勾選否。而聲請人自承伊於購屋前確實有前往現場查看屋況2次，但未發現有何漏水情形，且係於交屋後半年始發現有此瑕疵等情。㈡查被告王敏聰陳稱：…在簽約後，伊有為產權調查，並到現場查看屋況及拍照，當時沒有發現漏水、壁癌情況…，交屋後聲請人從103年5月間即告知我們屋內有滲水情況，伊有去查看，前後跑了十幾趟，也有請滲漏水工程公司去現場查看，經過3家公司師傅到現場查看結果，都說此屬於反潮，即木板隔間材質問題，而不是滲漏水…，㈢次查，聲請人劉張玉華曾經向臺灣新北地方法院板橋簡易庭提出下列2件相關民事損害賠償事件訴訟，惟均遭敗訴判決駁回：⒉104年度板簡字第68號案（被告羅文平），其判決理由略以：「查系爭房屋原告前於102年9月9日向被告購買房屋時，有親自看過房屋屋況，看屋當時並無發現有何瑕疵，直至103年5月間始發現有其主張之瑕疵，而被告則否認系爭房屋有任何瑕疵，則系爭房屋有無存有原告主張之瑕疵，已非無疑，另原告起訴時雖提出照片20張，照片內雖可看出天花板輕鋼架有生鏽、牆壁有水痕、地上有積水等情形，然該照片尚未有任何顯示日期，經詢以原告自稱為103年5月所拍，是以究竟何時拍攝且照片中水痕、積水發生原因均難以認定，又原告提出京典室內裝修設計有限公司出具103年6月19日、同年11月15日、17日工程預算書共3紙，至多可認為103年11月15日、17日時原告因系爭房屋有壁癌、或防水需要委請裝修公司處理，然系爭房屋何以出現壁癌、或者因有滲水而須施作防水工程之原因並不明，…且縱系爭房屋存有原告所主張滲水、漏水等情形，依法原告尚需舉證被告於『交屋時』即存在漏水、滲水等之物之瑕疵，原告所提出照片、工程預算書、傳喚證人及請求現場勘驗，至多僅能證明系爭房屋現狀存有滲水、漏水情形，然均無法舉證被告於102年12月23日『交屋時』即存在漏水、滲水等之情形。
從而，原告依瑕疵擔保請求權之法律關係訴請被告應給付原告38萬8,700元尚屬無據，應駁回。」等情。」在案。
由上開高檢署處分書之認定可知：兩造已在「房地產標的現況說明書」之「建物目前是否有滲漏水情形」項目勾選否（請見原審103年度板簡調字第1231號卷第8頁）；上訴人在購屋前及交屋時，確實均未發現系爭房屋有任何漏水情形；上訴人係於交屋半年後始發現上開房屋有漏水及壁癌等瑕疵之事實；訴外人王敏聰已證稱，經過三家公司師傅至現場查看結果均表示，係屬於反潮現象，而非滲漏水；上訴人提出之20張照片（請見原審103年度板簡調字第1231號卷第9-13頁），均未顯示任何日期，無法證明系爭房屋在交屋時即有漏水之情形；上訴人提出之房屋修復估價單3張（請見原審103年度扳簡調字第1231號卷第14-16頁），無法證明系爭房屋在交屋時即有漏水之情形。
2、系爭報告書並無法證明系爭房屋究竟自何時開始發生漏水及持續時間多久之事實，說明如下：
(1)有關系爭房屋有無漏之情形乙節，系爭報告書在四、鑑定要旨內容事項1已明白答覆，僅能就系爭房屋現況檢測出有漏水存在之事實（請見系爭報告書第1頁）。
(2)有關系爭房屋漏水之原因乙節，系爭報告書在十六、複勘結果5.現況漏水原因研判：「系爭房屋位置①（前平台天花板、走廊、2號、3號、5號、6號、7號房間隔壁）為現況檢測皆應是有滲漏水。」、「系爭房屋與上面2樓房屋之天花板等處，有極高明顯滲透水現象，無法檢測漏水原因」（請見系爭報告書第5頁）。
(3)有關系爭房屋自何時開始漏水及持續多久乙節，系爭報告書在四、鑑定要旨內容事項1亦明白答覆，僅能就系爭房屋現況檢測，無法正確判斷始末（請見系爭報告書第1頁）。
(4)由系爭報告書內容可知，鑑定單位僅能就系爭房屋現況鑑定有漏水，並無法鑑定漏水之原因及時間始末，顯無法證明系爭房屋在交屋時即已產生漏水現象。至於，鑑定單位雖有答覆修復方式及計價概估云云，但系爭房屋之漏水原因，既無法證明在交屋時即已存在，顯與被上訴人無關。
3、又系爭房屋之2樓係於101年10月間出賣予訴外人黃柏瑞，有建物登記第三類謄本可稽，而訴外人黃柏瑞曾於101年12月起將2樓改建為6間套房，並刨除地板配置6條水管路至每間套房至102年12月竣工，103年初開始招租使用，該項事實與系爭報告書在系爭報告書在十六、複勘結果5.現況漏水原因研判認定：…本次僅於查看及配合放水，該房屋現況隔間為出租套房，每房間皆有廁所及淋浴間，其2樓廁所門檻皆有壁癌現象且地下埋設水管與給水管配置複雜，同號棟2樓與1樓天花板有相對應水源之故去推測為滲漏水原因之一」（請見系爭報告書第5頁），完全相符，足見，系爭房屋之漏水現況，為系爭房屋之2樓屋主因改裝套房埋設水管不當所致，與被上訴人無關。
（五）上訴人主張被上訴人應負瑕疵擔保責任乙節，均無理由：按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354條定有明文。上訴人所提出之證據及系爭報告書之鑑定結果，均無法證明系爭房屋於交屋前或交屋時有發生任何漏水、滲水等情形，其依物之瑕疵擔保責任，主張被上訴人應負損害賠償責任云云，顯未盡舉證責任，揆諸上開最高法院實務見解所揭，懇請鈞院駁回。
（六）證據：除援用第一審所提證據外，補提買賣契約書、屋況說明書、雅房隔間位置圖、收據、照片、臺灣新北地方法院檢察署104年10月29日104年度偵字第24464號檢察官不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署104年12月5日104年度上聲議字第9484號檢察官不起訴處分書等影本為證據。
參、本院依聲請囑託臺灣營建防水技術協進會鑑定，及調取本院104年度簡上字第187號民事卷宗。
肆、得心證之理由：
一、本件上訴人於原審起訴主張其於民國102年9月9日經立榛不動產經紀有限公司（下稱立榛經紀公司）介紹購買新北市○○區○○○路○○巷○○號1樓，於102年12月23日交屋，於103年5月22日發現前揭房屋門牆邊緣每遇下雨房屋內隔間牆壁變形及嚴重滲水、發霉、壁癌及天花板輕鋼架生鏽、屋內地板滲水等問題，因而使上訴人受有損失，故請求被上訴人給付房屋修繕費用及租金之損失共計38萬8,700等語。但為被上訴人所否認，並抗辯於102年12月23日交屋，已經雙方及仲介公司人員會同驗收完畢，滲水等問題可能因反潮所致等語。經查，上訴人於102年9月間向被上訴人買受前揭房屋，並於102年12月23日交屋，其中房地產標的現況說明書關於是否有滲漏水部分勾選為「否」等情，為兩造所不爭執，並有上訴人於原審所提出之不動產買賣契約書（第1頁）及房地產標的現況說明書影本為證據（見原審103年度司板簡調字第1231號卷第6至8頁，以下簡稱調解卷），則上訴人此部分主張自堪信為真實。
二、上訴人另主張前揭被上訴人出售之房屋有牆壁變形、嚴重滲水、發霉、壁癌及天花板輕鋼架生鏽、屋內地板滲水等瑕疵一節，則為被上訴人所否認。經查：
（一）按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。民法第354條定有明文。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。經查，上訴人於102年9月9日向被上訴人購買前揭房屋時，曾親自看過房屋屋況，當時並無發現有何瑕疵，直至103年5月間始發現有其主張之瑕疵，惟房屋是否有滲漏水情況，並非得目視而得發見，是以，上訴人雖於購屋之前曾前往現場察看買賣標的物房屋，然不能因此即認為其無主張此部分瑕疵擔保之權利，合先敘明。
（二）又依上訴人於原審所提出之照片觀之，確有天花板輕鋼架生鏽、牆壁有水痕、地上有積水等情形（見原審調解卷第9至13頁），然因該等照片未能證明其拍攝時間，且由外觀亦無從判斷照片中之水痕、積水等現象之發生原因，且又為被上訴人所否認，自難以據以認定上訴人此部分主張為真實。惟於上訴後，經本院囑託社團法人臺灣營建防水技術協進會鑑定，鑑定結果為：「5.現況漏水原因研判：
「新北市○○區○○○路○○巷○○號1樓」房屋，位置①（前平台天花板、走廊、2號、3號、5號、6號、7號房間牆壁）為現況經業檢測皆應是有滲漏水。位置②為與（新北市○○區○○○路○○巷○○號2樓）房屋之天花板等處皆經檢測結構體含水率100%極為偏高明顯滲透水現象，又因（新北市○○區○○○路○巷○○號2樓）房屋與本件為（關係人）故無法檢測漏水原因，本次僅於查看及配合放水，該房屋現況隔間為出租套房，每房間皆有廁所及淋浴間，其2樓廁所門檻皆有壁癌現象且地下埋設排水管與給水管配置複雜，同號棟2樓與1樓天花板有相對應水源之故去推測為滲漏水原因之一。該建築物經過長期、溫度或濕度變化…等原因，造成局部結構體產生裂縫，水分會沿裂縫或損壞處滲入樓板及牆壁內，而造成內部含水量增加，使牆面滲水並長期含水量增加，這些水份進而分解水泥內之鈣、鎂、鉀等鹽類並與之反應形成氫氧化物。而這些氫氧化物由濕氣帶與空氣中之二氧化碳反應後，形成白色膨脹之碳酸鹽結晶體（俗稱壁癌）。6.排除侵害及回復原狀之修復工程，需進入「新北市○○區○○○路○巷○○號1樓」室內施工，並且除了「新北市○○區○○○路○○巷○○號1樓」牆壁及天花板本身之修復外，尚須將「新北市○○區○○○路○○巷○○號2樓」同時維修，方可回復原狀。」等語，此有社團法人臺灣營建防水技術協進會105年8月3日鑑定報告書可資參考，依其鑑定結果，確定上訴人所買受之前揭房屋確有前述滲漏水之情形存在，其滲漏水原因推測為水管配置複雜及建築物結構因時間老化等原因所造成。
（三）又據訴外人蔡英俊於本院另案104年度簡上字第187號104年10月8日準備程序中到庭陳稱：「從102年11月15日與前屋主羅小姐簽約承租雅房1間，102年12月底有買賣有先告知，一直住到103年12月31日退租。」、「剛進去第一個月有感覺牆壁都溼溼的，因為我穿深色的褲子，碰到牆壁會全部都白色的，好像白色油漆，地板也參水，地板早上起來都差點滑倒，我想剛搬來住就忍耐一下，所以當時沒有把這些狀況跟羅美齡講。」、「靠走道那整面牆，摸了隨時都有水分，該面牆與地板交接處，每天早上起床都有滲水，去年每天早上都要擦拭，而且有霉味，其中一面小牆可能含水量過高而突起。」、「我進去住的第一個月就有發覺了。」、「那面小牆突起的部分是在衣櫃附近，沒有完全被衣櫃擋住，滲水的那面牆是空曠的，完全沒有東西擋住。」、「簡單的打開房進去看一下而已，當時沒有特別注意有異狀，如果知道有這個情形我就不會租了。後來發現後因為租約是半年，我也沒有辦法臨時退租，所以沒有把這些狀況告訴羅美齡。」、「大概是去年年中的時候，有跟現任屋主即上訴人劉張玉華反應前述地板滲水、牆壁溼滑的狀況。」、「木板牆壁原本是平的，但該處隆起如半圓形，是我住的雅房與其他閒雅房的隔間木板。」、「天花板的輕鋼架都生鏽，應該是有溼氣。」、「很不方便，我喜歡地板乾乾淨淨的，而且房間很小，不小心碰到牆壁會弄髒，而且通風不好有霉味。」、「早上在地板及牆壁交接處整條滲水。」等語；另證人曾乾記亦於前揭案件104年12月17日準備程序中到庭陳稱：「現在就承租那裡，於民國102年9月間開始住到現在。」、「剛搬進去，無意中發現地板潮濕，牆壁有水也會變形大門左邊牆壁有壁癌，下雨天的時候也會滴水。」、「我沒有主動講，是後來上訴人發現到，我才跟上訴人說，現在牆壁也是會濕濕的，地板部分有水，第一間隔間的地板有牆壁有潮濕才有壁癌。壁癌是在磚頭上。」、「地板現在沒有，但是牆壁現在摸是會潮濕，地板也不是每天會有水。」等語（筆錄影本附本院卷第184至206頁），依據承租前揭房屋內分隔房間之房客所陳述情形，上訴人所舉出之房屋滲漏水等情形於房屋買賣、交屋之前即已存在一節，當堪以採取。
（四）綜上，上訴人主張被上訴人出售之前揭房屋存在有滲漏水、壁癌等瑕疵，因而請求被上訴人應賠償其修繕滲漏水費用一節，即堪採取。上訴人固於原審提出京典室內裝修設計有限公司出具之工程預算書（見原審調解卷第14至16頁），請求被上訴人應賠償其338,300元之修繕費用，惟依據前揭社團法人臺灣營建防水技術協進會105年8月3日鑑定報告書所估算之修繕費用為54,975元，則當以鑑定人所估計之費用為準，則上訴人此部分請求於此數額範圍內方屬可採。
（五）至於上訴人另請求被上訴人應賠償其因房間滲漏水等原因而無法出租之損失部分，亦為被上訴人所否認。經查，依前揭證人蔡英俊、曾乾記等在另案所為證言，前揭房屋分隔之房間於尚未出售與上訴人之前即未曾全部出租，但仍有房客繼續承租居在其中，且上訴人又未能舉證證明其未能將全部分隔房間出租之原因乃因前揭房屋滲漏水所致，自難認為上訴人此部分請求為可採。
四、綜上所述，上訴人主張依買賣之契約關係，請求被上訴人應就出賣之標的物負瑕疵擔保之責任，故應賠償上訴人修繕前揭房屋滲漏水之費用一節，即屬可採，然其請求被上訴人應賠償其房屋未能出租之損失則非可採。則上訴人請求被上訴人應賠償其38萬8,700元及其利息，於54,975元及自原審起訴狀繕本送達被上訴人翌日即103年12月16日（本件應送達於被上訴人之起訴狀繕本之送達，係於103年12月5日寄存在新北市政府警察局土城分局金城派出所而為送達，依民事訴訟法第138條第2項規定，應經過10日即103年12月15日發生送達效力）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息範圍內為有理由，應予准許；逾此範圍所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示；至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
陸、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 李世貴
法 官 黃信樺法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
書記官 郭祐均