臺灣新北地方法院民事判決 104年度簡上字第304號上 訴 人 劉憲達訴訟代理人 陳長甫律師上 訴 人 蔡寶林上列當事人間請求拆屋還地等事件，兩造對於中華民國104年6月24日本院三重簡易庭104年度重簡字第648號第一審判決各自提起上訴，於中華民國105年6月29日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回蔡寶林下開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
劉憲達應將坐落新北市○○區○○段○○段○○○○地號土地如附圖所示「暫編地號６－１３（１）面積零點零七平方公尺」部分及「暫編地號６－１３（３）面積零點二五平方公尺」部分、面積共計零點三二平方公尺之土地騰空返還與蔡寶林。
原判決關於命劉憲達給付超過新臺幣壹仟壹佰零伍元本息，及自民國一百零四年三月七日起至返還上開土地之日止應按月給付蔡寶林新臺幣壹拾捌元部分廢棄。
上開廢棄部分，蔡寶林在第一審之訴駁回。
兩造其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由劉憲達負擔五分之一，餘由蔡寶林負擔。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、上訴人劉憲達方面：聲明：
（一）原審判決不利於上訴人劉憲達部分廢棄。前項廢棄部分被上訴人蔡寶林在第一審之訴駁回。
（二）上訴人蔡寶林之上訴駁回。其陳述，除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件事實部分：上訴人劉憲達所有坐落新北市○○區○○段0○段0000地號土地及其上門牌同市○○區○○路0段0巷00號房屋，與相鄰被上訴人蔡寶林於民國95年購買所有坐落同市○區○○段0○段0000地號土地及其上門○○○區○○路○段○巷○○號房屋（被上訴人於103年拆除改建），均係同一建商於民國63年興建之房屋，當時相鄰兩屋係以共用壁建造於系爭二筆土地之界址上。上訴人劉憲達與被上訴人蔡寶林於95年間一齊委請建商在前○○○區○○路○段○巷○○號、19號二棟房屋前後法定空地上與原建物二樓上方增建3、4樓之違建物。前揭違建拆除後，仍留有雙方於前後法定空地界址上及二樓頂第三層所搭建之共用壁，上訴人從95年違建拆除後迄今，並未在前後界址上之共用壁上有增高建築6公尺或至9公尺，即保留前後法定空地界址上之牆壁迄今。上訴人劉憲達於餘95年違建拆除後，僅利用雙方前方法定空地界址上，屬於上訴人所有之牆面搭建鐵皮車庫，該鐵皮車庫並未使用被上訴人所有系爭6-13地號之土地。
（二）依鈞院囑託新北市○○地00000000地0000000000000段○○○○地號6-13( 2)面積1.68平方公尺部分，係上訴人劉憲達合法所有系爭新北市○○區○○路0段0巷00號房屋主體建物，與相鄰被上訴人蔡寶林其原有新北市○○區○○路0段0巷00號房屋主體建物之共用壁，此共用壁係同一建商於民國63年間在系爭二筆土地之界址上起造興建，有上訴人於原審所提出系爭建物之使用執照平面圖為證，而共用壁依公寓大廈管理條例第56條第3項規定「公寓大廈之起造人或區分所有權人應依使用執照所記載之用途及下列測繪規定，辦理建物所有權第一次登記：一、獨立建築物所有權之牆壁，以牆之外緣為界。
二、建築物共用之牆壁，以牆壁之中心為界。三、附屬建物以其外緣為界辦理登記。四、有隔牆之共用牆壁，依第二款之規定，無隔牆設置者，以使用執照竣工平面圖區分範圍為界，其面積應包括四周牆壁之厚度。」及地籍測量實施規則第273條規定「建物平面圖測繪邊界依下列規定辦理：一、獨立建物所有之牆壁，以牆之外緣為界。二、兩建物共用之牆壁，以牆壁之所有權範圍為界。三、前二款之建物，除實施建築管理前建造者外，其竣工平面圖載有陽台、屋簷或雨遮等突出部分者，以其外緣為界，並以附屬建物辦理測量。四、地下街之建物，無隔牆設置者，以建物使用執照竣工平面圖區分範圍測繪其位置圖及平面圖。五、建物地下室之面積，包括室內面積及建物設計圖內所載地下室四周牆壁厚度之面積。」是兩建物共用之牆壁均係牆心為界，故兩造間之共用壁業以牆心為界址而區分兩造間所有權之範圍，上訴人亦從未越界占有使用坐落被上訴人所有系爭6-13地號土地上之共用壁，而僅使用坐落於上訴人所有系爭6-12地號土地上之共用壁，故上訴人合法建物部分之共用壁本無越界占用被上訴人之土地之問題，被上訴人對雙方於界址上本有1樓及2樓共用壁亦不爭執，其雖爭執上訴人另占用2樓頂第三層建物牆面，惟查該2樓頂第三層牆面，實係雙方95年間以共用壁各自增建第三層之違建物，後雙方第三層違建經拆除後所遺留下，上訴人從無於95年違建拆除後，有於第三層搭蓋違建。被上訴人蔡寶林於原審起訴並未主張要上訴人劉憲達拆原雙方主體建物之1、2樓共用壁，而主張要拆除2樓頂第三層之牆壁，原審履勘現場時三重地政事務所人員於現場表示無法從地面單獨測繪第三層牆壁有無占用系爭6-13地號，故被上訴人當場撤回其起訴訴之聲明三樓(D部分)，及二樓後方C部分，故主體建物該三樓(D部分)之牆壁，地政事務所，從未測繪，並此辯明，綜上系爭6-13( 2)面積1.68平方公尺部分，本係雙方房屋之共用壁，而屬被上訴人蔡寶林所有部分，該部分並非上訴人增建或占用，被上訴人請求拆除系爭6-13( 2)面積1.68平方公尺部分，並無理由。
（三）系爭新莊地政事務所複丈成果圖建物屋前前段6-13( 1)面積0.07平方公尺部分。
1、依鈞院囑託新北市○○地00000000地000000000000000段○○○○地號6-13( 1)面積0.07平方公尺部分，係前揭系爭二棟房屋主體建物於63年起造興建時從主體建物共用壁之界址延伸於雙方房屋前方法定空地上，蓋有女兒牆，以作為雙方土地之界址，95年被上訴人購買其所有前揭系爭房屋後，被上訴人找上訴人一齊在二棟房屋前後方之法定空地上與原建物二樓上方加蓋至
三、四樓之違建，當時建商搭建違建時，亦依兩屋之共用壁之界址延伸在二筆土地法定空地界址上興建共用壁，嗣違建搭蓋不久後，即遭新北市政府認定違建而強制拆除而留存之現狀，一直到現在，皆未改變，被上訴人所指稱侵占其系爭6-13地號土地上之前後法定空地上牆壁，實係原兩造房屋違建之共用壁，後經拆除後所留之牆壁，該牆壁亦坐落於二造系爭土地界址上，非上訴人於拆除後重新建造，被上訴人主張99年2月發現上訴人擅自利用99年遭新北市拆除違建後所剩之材料增建高度約6公尺圍牆占用6-13地號土地0.07平方公尺云云。惟上訴人劉憲達於原審或於鈞院一再辯稱系爭牆壁係坐落於兩造土地之界址上，係95年違建拆除後所留下，該牆壁並非上訴人於拆除後重新建造（詳上訴人於原審民事答辯狀暨聲請調查證據狀第2頁第3行以下），已足以認上訴人前開之陳述係否認被上訴人主張系爭牆壁係上訴人99年所增建高度約6公尺，原審認上訴人劉憲達不爭執，實有誤解。是被上訴人並未舉證兩造房屋前方法定空地系爭牆壁係上訴人所搭建，其主張已難採信。況當時為兩造搭蓋違建之證人鄭煒泉於鈞院證稱○○○區○○路的地方，他的房子本來是一、二樓，前面及後面都蓋有鐵皮屋，上訴人叫我把一二樓前後牆壁及鐵皮部分都拆除重蓋，叫我蓋到四樓，原來的房子加蓋到四樓，前後的部分也都加高到四樓的位置。」、「隔壁也有鐵皮，中間有空心磚，兩間算是共用壁，就是像圍牆一樣，這部分也拆除，我們在用鋼骨做為主結構，牆壁邊緣再疊磚頭。隔壁鐵皮屋也有重新翻修，當時蓋的時候，鋼構做為主結構，樓板用鋼板灌水泥。」、「（上訴人訴代問：當初興建的部分是否為兩房子前後法定空地？）前後都是鐵皮，拆除後再蓋起來。」、「（上訴人訴代問：他們房屋的本體有共用壁，你蓋的時候是否延舊的牆壁蓋起來？）是的，我是延舊的共用壁蓋起來的。」足證暫編地號6-13( 1)之牆壁部分係兩造共同委請證人鄭煒泉在系爭二筆土地上搭蓋違建時，延系爭二筆土地界址上所搭蓋之共用壁，嗣因違建拆除後所留在前後法定空地上之牆壁，上訴人劉憲達僅使用坐落所有系爭土地6-12上之牆壁，上訴人並無越界建築及占用被上訴人所有系爭6-13地號上之牆壁，被上訴人蔡寶林請求上訴人劉憲達拆除暫編地號6-13( 1)之牆壁並請求不當得利，亦無理由。
2、新北市政府違章建築拆除大隊函覆鈞院之104年11月17日拆一字第1043090598號函，說明三「………，並分別就案址1樓前(拆除重建)、2樓頂第3層各分別開立104年11月12日新北拆認一字第1043090403號、104年11月11日新北拆認一字第1043090402號等違章建築認定通知書，分別認定為優先拆除案件之法定空地及一般空地違章建築、一般性案件之屋頂平台違章建築，後續依新北市違章建築拆除優先次序表……」部分係指上訴人劉憲達在一樓前法定空地搭建鐵皮車庫部分，該鐵皮車庫上訴人劉憲達在鈞院於105年1月19日現場履勘前已主動拆除，惟上訴人劉憲達鐵皮車庫之違建，與本件系爭前後法定空地上之牆壁無關，系爭坐落雙方前方法定空地界址上之牆壁，係雙方在95年間因違建遭拆除後所留設至今，已如前述，並非上訴人拆後重建或越界建築，上訴人前於準備程序已聲請鈞院向新北市政府違章建築拆除大隊函調95年拆除違建後之照片與現在系爭牆壁比對，可證明系爭屋前前段法定空地上之牆壁，係95年拆除違建後所留下，請鈞院再以審酌。
（四）鈞院囑託新北市○○地000000000地號6-13( 3)面積0.25平方公尺部分，亦係雙方於95年間一齊搭蓋違建後，所留於兩造後方法定空地界址上之牆壁，上訴人並無於99年2月重建或增建後方牆壁至9公尺，上訴人劉憲達不論於鈞院或原審一再陳稱系爭兩造房屋後方法定空地上之牆壁係95年雙方違建房屋拆除後所留下，該後方牆壁非上訴人於拆除後重新建造（詳上訴人民事答辯狀暨聲請調查證據狀第2項第3行以下），已足認上訴人前開之陳述係否認被上訴人主張系爭牆壁係99年由上訴人所增建高度約9公尺，是被上訴人並未舉證後方法定空地界址上之牆壁係上訴人於99年所增建，其主張已難採信。況證人鄭煒泉於鈞院證稱後方法定空地上之牆壁確係95年間雙方從延舊的共用壁蓋起的，而新北市政府違章建築拆除大隊104年11月17日拆一字第1043090598號函，亦未指出後方法定空地上有新違建，益足證從法定空地上並無被上訴人指稱之新違建，是系爭建物屋後後段法定空地上坐落界址雙方上之牆壁，實係兩造95年一同興建違建遭拆除後所留，上訴人並無增建或占用該牆壁，被上訴人請求上訴人拆除暫編地號6-13( 3)上之牆壁並請求不當得利，亦無理由。
（五）系爭新莊地政事務所複丈成果圖建物屋前前段範圍暫編地號6-13( 1)面積0.07平方公尺，與建物屋後後段範圍暫編地號6-13( 3)面積0.25平方公尺之部分，均係兩造於95年間共同委請營造商，沿兩造土地界址之法定空地上興建具有共同壁之違章建築，嗣兩造之違章建築遭強制拆除，但拆除後在兩造前後段法定空地界上仍留有牆壁未拆除，此由上訴人向新北市政府違章建築拆除大隊申請複製當時結案通知單(彩色)複製資料之拆後現場照片(上證一)，可證明前後法定空地之界址上，仍留有牆柱與牆壁未拆。上訴人係利用屋前、屋後前後法定空地上違章建築拆除後位於界址上所遺留之牆柱與牆壁，在上訴人所有系爭6-12地號土地上前方搭建鐵皮車庫，後方亦利用簡易牆板，封住缺口，作堆置雜物間使用，茲再提出上訴人前、後法定空地上之現場照片(上證二)，供鈞院比對，可證上訴人在違建拆除後，並無在被上訴人所有系爭6-13地號土地上有增建或新建圍牆，系爭暫編地號6-13( 1)與6-13( 3)上之牆壁，既非上訴人所搭建或增建，被上訴人訴請上訴人拆除該部分之牆壁，即屬無理由。
（六）證據：除援用在第一審提出之證據外，並提出新北市政府違章建築拆除大隊105年5月9日新北拆認一字第1053059372號函及新北市政府違章建築拆除大隊檔案應用申請審核表、違章建築認定通知書違章建築結案通知單、照片、等影本為證據，並聲請訊問證人鄭煒泉。
二、上訴人蔡寶林方面：聲明：（一）原判決不利於上訴人蔡寶林部分廢棄。上訴人劉憲達應將占用新北市○○區○○段3小段6-13（1）前段面積0.07平方公尺、6-13（2）中段面積1.68平方公尺、6-13
（3）後段面積0.25平方公尺，合計面積共2分方公尺建物拆除騰空並將其占用土地歸還於上訴人蔡寶林；並應給付上訴人蔡寶林新臺幣（下同）6900元及自104年3月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並應自104年3月7日起至上訴人劉憲達返還系爭土地之日止，每月給付被上訴人蔡寶林115元。
其陳述，除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人蔡寶林於95年1月購買坐落新北市○○區○○段0○段0000地號土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼同市○○路○段○巷○○號，並於103年改建完成其門牌號碼同市○○區○○路○巷○弄○○號，而上訴人劉憲達則為新北市○○區○○段0○段0000地號土地及其上門牌號碼同市○○路○段○巷○○號1、2、3樓房屋所有權人，雙方於95年3月各自加蓋增建後於95年10月被新北市政府認定違建而遭強制拆除結案。上訴人蔡寶林於明年2月發現上訴人劉憲連再未經上訴人蔡寶林同意下，竟擅自利用於95年遭新北市政府拆除違建後所剩之材料，再次違反建築法又復建搭蓋新的違章建築，坐落於系爭土地上搭蓋水泥建物當室內使用，已佔用被上訴人蔡寶林土地並侵害所有權人之權利。
（二）依上訴人劉憲達於一審所提答辯狀中明白表示此牆為共同壁；且知系爭前後女兒牆（高約1.2公尺）為兩造房屋間之共同牆壁，原審判決文中認定上訴人劉憲達竟未經上訴人蔡寶林同意擅自增高6至9公尺作為遭拆除違章後繼續興建上訴人劉憲達17號房屋使用；足見上訴人劉憲達乃本於所有之意思繼續占用該女兒牆作為建築17號房屋之一部分，而該女兒牆自屬構成17號房屋之一部分，應認上訴人劉憲達17號房屋已有越界建築進而妨害上訴蔡寶林所有權之行使。由此可證明；上訴人劉憲達明知此舉會侵犯被上訴人土地所有權，卻仍再次違反建築法並故意逾越地界搭蓋違建，自不應受此法保護。
（三）上訴人蔡寶林主張拆除之部份於95年早已遭新北市政府違章拆除隊拆除過，那時並無原審所述之執行拆除時，會發生難度困難，耗費過鉅、曠日廢時，拆除後該面牆建築結構勢受到影響之青形發生。由此可證明；執行拆除占用部份並無困難亦不會影響建築結構。上訴人劉憲達所占一部分係未經合法申請建築執照所搭蓋之違章建責其高度為6-9公尺，其耐震能力或結構安全性都嚴重不足，且近期地震頻傳，如發生房屋倒塌事件，將嚴重危及上訴人劉憲達及上訴人蔡寶林及鄰房生命財產，更損及社會公共利益。而拆除後上訴人更可依法申請合法建築，以保障鄰房生命財產及安全。
（四）上訴人劉憲達認原審有違民事訴訟法第388條屬訴外裁判一事：因上訴人蔡寶林於原起訴時，其訴訟標的共分為四部份：即（A部份）為一樓前方約1.698平方公足、（B部份）為一樓後方約0.221平方公尺、（C部份）為二樓後方約O.221平方公尺、（D部份）為三樓牆壁約1.661平方公尺，但因測量當天新莊地政測量人員表示，其上訴人2、3樓違章建物所占○○○區○○段○○段○○○○○號之上地部份無法測量（因其建物未垂直、技術上僅能依一樓所占用土地部份作測量），在經原審法官示意協調下，被上訴人蔡寶林同意撒回C、D部份，並依新莊地政測量人員所測量之一樓，所占用土地面積部份作為其訴訟標的，【因（D部份）為三樓牆壁約1.661平方公尺，即為上訴人劉憲達主張其合法系爭房屋共用壁上方】。因此，並無上訴人劉憲達所示，認為原審有違民事訴訟法第388絛係屬訴外裁判一事。
（五）上訴人劉憲達主張其佔有部份為原始房屋建造時即有，是以前前後法定空地之共同壁延伸興建女兒牆部份：於104年4月20日現場履勘房屋時，不難發現上訴人劉憲達占有上訴人蔡寶林土地及上方，其前方A部份為2層樓建物（高度約6公尺），而占有後方B部份為3層樓建物（高度約9公尺），D部份為3層樓建物（高度約9公尺），皆佔用上訴人蔡寶林土地上方；其辯解係共同壁延伸興建女兒牆部份，此說法非一般社會觀念上所認可，因其女兒牆部份僅約高1.2公尺而已（非現況前6公尺後9公尺高）。且按建築法第11條規定：應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重覆使用，自定有明文。
（六）鈞院於105年1月19日現場履勘理由部份：新北市○○地00000000地0000000000000段○○○○地號6-13（2）面積1.68平方公尺部份：上訴人劉憲達合法建物為地2層建物，而上訴人蔡寶林主張遭占用部份為2樓頂第三層建物牆面，其牆面占用部份立於6-13地號上高度約4公尺（參被證l），現況已拆除重建並使用中，並非如上訴人劉憲達所言係1、2樓合法建物共同壁而已。
因此，即可證明上訴人劉憲達再未經上訴人蔡寶林同意下再次違反建築法搭蓋新違建並占用上訴人蔡寶林之土地之事實。複丈成果圖所示建物後段範圍暫編地號6-13（3）面積0.25平方公尺部份：現場為○○路0段0巷00號一樓後方（1至3樓部份高度約9公尺）其為建物後方法定空地，事實上並非上訴人劉憲達一再辯解，係雙方在95年間因違建遭拆除後所留設至今，但會勘當天其現況已拆除重建並使用中，更留有當初遭拆除之樓版、牆面之痕跡，即可證明上訴人劉憲達再未經上訴人蔡寶林同意下再次違反建築法於房屋後方搭蓋新違建並占用被上訴人蔡寶林之上地之事實。複丈成果圖所示建物前段範圍暫編地號6-13（1）面積0.07平方公尺部份：○○路0段0巷00號一樓前方其為建物前方法定空地，雖上訴人劉憲達因遭新北市政府違章拆除大隊認定拆除重建，在現場履勘前已拆除車庫鐵皮屋頂（現用帆布取代），但其車庫鐵捲門結構、固定帆布結構及牆面仍占用被上訴人蔡寶林之土地（參被證l），即可證明上訴人劉憲達再未經上訴人蔡寶林同意下再次違反建築法於房屋搭蓋新違建並占用上訴人蔡寶林之上地之事實。
（七）退萬步言，如證人鄭煒泉到庭所述其當初95年4月增建房屋時，係延舊有共同壁增建完成；但其增建部份（非合法建物）於當年10月份即遭新北市政府違章拆除大隊拆除清空（占有部份），拆除後上訴人蔡寶林至今未曾使用，即使證人鄭煒泉所言為真；即因遭拆除而消滅之。上訴人劉憲達再未經上訴人蔡寶林同意下再次違反建築法於房屋搭蓋新違建，占用上訴人蔡寶林之土地，且故意逾越地界再次增蓋違建供私用，而且執行拆除占一部份並無困難亦不會影響建築結構，況且如遇地震時發生倒塌事件，將嚴重造成上訴人劉憲達及上訴人蔡寶林、鄰房生命財產問題進而危及社會公共利益。因此；上訴人劉憲達應將占用新北市○○區○○段3小段6-13（1）前段面積0.07平方公尺、6-13（2）中段面積1.68平方公尺、6-13（3）後段面積0.25平方公尺部分面積2分方公尺建物拆除騰空並將其占用土地歸還上訴人蔡寶林。
（五）證據：除援用在第一審提出之證據外，並補提照片為證據。
貳、得心證之理由：
一、上訴人蔡寶林（以下均直接記載姓名）於原審起訴主張其於95年1月間購買坐落新北市○○區○○段0○段0000地號土地及其上門牌號碼新北市○○區○○路0段0巷00號房屋，嗣於103年改建，門牌號碼改為新北市○○區○○路○巷○弄○○號，劉憲達為毗鄰之坐落新北市○○區○○段0○段0000地號土地及其上門牌號碼新北市○○區○○路0段0巷00號1、2、3樓房屋之所有權人，雙方前於95年3月各自在原有房屋上加蓋增建物後，於95年10月遭新北市政府認定為違建而遭強制拆除，劉憲達復於99年2月間在未經蔡寶林同意，擅自利用於95年遭新北市政府拆除違建後之材料，再次違反建築法搭蓋新違章建築水泥建築物當室內使用，占用蔡寶林之土地等語。惟上訴人劉憲達則抗辯稱雙方於95年間係同時間由蔡寶林出面找營造工程商為兩造興建各自房屋前後空地之違建，兩戶相連而有共同壁，嗣因屬違建已遭新北市政府拆除而剩殘壁，劉憲達並無於99年間再搭蓋新違建而有坐落於蔡寶林所有系爭土地上之事，又劉憲達所有房屋之現況與蔡寶林相鄰之牆壁係屬共同壁，縱有部分坐落在蔡寶林所有土地上，惟占用部分本屬於蔡寶林所有，劉憲達並無處分權，蔡寶林請求拆屋還地，顯無理由，況且蔡寶林已將其所購買新北市○○區○○路○段○巷○○號房屋拆除，而留下兩造之共同璧，並已改建完成，以該共同壁因面積不大，拆除後亦無法利用，是其權利之行使，亦有民法第148條以損害他人為目的，應為法所不許；然共同壁係公寓大廈管理條例第56條第3項及地籍測量實施規則第273條等規定，均係牆心為界，故兩造間之共同壁業已牆心為界址而區分兩造間所有權之範圍，劉憲達亦從未越界占用使用靠蔡寶林一方之共同壁，而僅使用靠劉憲達這一方之共同牆，是並無無權佔用該2平方公尺土地之事等語。
二、上訴人蔡寶林主張劉憲達所有之前揭房屋無權占用其所有之前揭6-13地號土地一節，但為上訴人劉憲達所否認，並以前詞抗辯。經查：
（一）關於坐落新北市○○區○○段○○段0000地號土地為蔡寶林所有，另毗鄰○○○區○○段○○段○○○○○號土地及地上建物泰山段三小段226建號建物即門牌號碼新北市○○區○○路0段0巷00號房屋為劉憲達所有等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本及、建物登記謄本附於原審卷可參（見原審卷第9至12頁），則蔡寶林此部分主張自堪信為真實。又關於兩造前於95年間各在原有房屋前後空地增建違建物，但已遭主管機關強制拆除一節，亦為兩造所不爭執，且有新北市政府違章建築拆除大隊函復本院稱：「主旨：有關貴院函詢本市○○區○○路0段0巷00號涉及違章建築一案，經查本大隊業已認定在案並按序辦理，請查照。說明：……。二、旨案經查本大隊前業於95年5月24日北府工拆字第0950017489號違章建築認定通知書，認定為優先拆除案件施工中之違章建築，並於95年10月3日北府工拆字第0950045863號結案通知單辦理在案。三、案址於102年3月19日新北拆認一字第1023074382號違章建築認定通知書認定在案，再查認定範圍有誤以104年11月10日新北拆認一字第1043090688號予以撤銷後，並分別就案址1樓前（拆後重建）、2樓頂第3層各別開立104年11月12日新北拆認一字第1043090403號、104年11月11日新北拆認一字第1043090402號等違章建築認定通知書，分別認定為優先拆除案件之法定空地及一般空地違章建築、一般性案件之屋頂平台違章建築，後續依『新北市違章建築拆除優先次序表』按序辦理。」等語，此有新北市政府違章建築拆除大隊104年11月17日新北拆拆一字第1043090598號函在卷可參（見本院卷第38頁），則蔡寶林所主張雙方同時增建之違建物業已經主管機關拆除，但劉憲達之後再度重新增建等節，自堪信為真實。
（二）蔡寶林又主張劉憲達所有之上開○○路0段0巷00號房屋牆壁占用蔡寶林所有之上開6-12地號土地一節，業經原審至現場履勘屬實，並經新北市新莊地政事務所派員測量及製作土地複丈成果圖附於原審卷內可參；另又經本院受命法官於準備程序中履勘現場，並再囑託新莊地政事務所就現地分別測量，其結果如本判決附圖所示，即分別為：「建物屋前前段範圍即暫編地號6-13（1）面積0.07平方公尺」、「建物中段範圍即暫編地號6-13（2）面積1.68平方公尺」、「建物屋後後段範圍即暫編地號6-13（3）面積0.25平方公尺」等3部分合計面積為2平方公尺，是以上訴人蔡寶林主張上訴人劉憲達所有之上開房屋牆壁有占用如本判決附圖所示暫編地號「6-13（1）、6-13（2）、6-13
（3）」等3部分，面積合計2平方公尺土地一節，自堪信為真實。
（三）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第767條第1項定有明文；又「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」，亦有最高法院71年臺上字第737號判例可資參照。又按連棟式房屋，毗鄰之兩房屋間常以共用牆壁方式建築，依其建築方式，乃為減少牆壁使用土地面積，以增加兩側房屋室內空間，並節省營建成本，故連棟房屋兩邊各提供半面牆壁土地以構築足夠強度及厚度之牆壁供兩側房屋共同使用，於地上物即共用之牆壁而言，在兩側房屋存在期間，雙方有將其土地上之共用牆壁提供他側毗鄰房屋使用之交換利益及義務，於共用牆壁所使用之土地而言，亦因共用牆壁存在交換使用之必要而有互相交換該共用牆壁所使用之土地之使用利益及義務存在，因此，在任一方之房屋仍繼續存在期間，他方自有繼續使該共用牆壁為對方使用之義務，不得片面要求將原來共用牆壁從中間削去一半，因如此將使他方房屋因牆壁厚度削去一半而喪失足夠之支撐力，影響房屋結構安全，並已違反前述在任一方房屋存在期間應負有提供繼續使用共用牆壁及該牆壁使用土地之義務，固無疑問，然若非屬於雙方共同使用之牆壁者，自非上開應於他方房屋存在期間應持續提供他方使用之範圍，亦屬當然。經查：
1、劉憲達所有坐落於前揭6-12地號土地上之○○路0段0巷00號房屋左側牆壁固有使用毗鄰之蔡寶林所有之6-13地號土地如前述之位置及面積，然蔡寶林原有坐落於其所有之6-13地號土地上之原來門牌為○○路0段0巷00號房屋乃與劉憲達所有之同巷17號房屋為連棟式建築，劉憲達所有之17號房屋左側牆壁乃與蔡寶林所有之19號房屋右側牆壁共用一堵牆壁一節，為兩造所不爭執，並經原審及本院受命法官履勘屬實，則兩造於任一方所有之前揭房屋存在期間，自不得請求拆除原來房屋共用牆壁及請求返還共用牆壁所使用之土地，蔡寶林所有之19號房屋雖已經全部拆除改建，然劉憲達所有之17號房屋仍然存在，則揆諸前揭說明，蔡寶林自無請求劉憲達拆除原來共用牆壁及返還共用牆壁所使用土地之權利，蔡寶林此部分主張自非可採。
2、惟依據新莊地政事務所測量成果，如本判決附圖所示之「暫編地號6-13（2）面積1.68平方公尺」部分乃合法建物所使用之牆壁範圍，則此部分土地上之劉憲達所有之17號房屋左側牆壁既為原來與蔡寶林所有之19號房屋右側共用之牆壁，依前所述，蔡寶林自無請求劉憲達拆除該部分土地上之牆壁及返還該部分土地之權，蔡寶林此部分請求自非可採。而另外之「暫編地號6-13（1）面積0.07平方公尺」及「暫編地號6-13（3）面積0.25平方公尺」等2部分則分別為原來房屋前方及後方增建物所使用之牆壁範圍，雖然於95年間兩造同時在各自原有17號及19號房屋前、後空地增建違建物，於當時雙方應有就增建之違建物亦以共用牆壁方式構築之合意，然如前所述，雙方當時增建之違建物既已經主管機關強制拆除完畢，即應恢復原來只供分隔雙方房屋前、後空地範圍用途之1.2公尺高圍牆，而不再繼續有相當厚度及高度之牆壁存在之需要，雙方亦已無繼續提供他方使用該部分牆壁及土地之合意及義務存在，故如附圖所示之「暫編地號6- 13（1）面積0.07平方公尺」及「暫編地號6-13（3）面積0.25平方公尺」等2部分面積合計0.32平方公尺土地，蔡寶林已無繼續提供上訴人劉憲達使用之義務，且因該2部分牆壁僅有分隔雙方土地界線之用途，並無需承載房屋結構，亦不影響房屋本體安全，則蔡寶林請求劉憲達應將上開2部分面積合計0.32平方公尺土地上之牆壁拆除，並將該部分土地返還蔡寶林一節，自堪以採取。
三、蔡寶林另主張劉憲達無權占用其土地，應返還相當於租金之不當得利一節，為劉憲達所否認。經查：
（一）按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179條定有明文；又按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」，亦有最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。蔡寶林主張劉憲達無權占用其所有之上開土地，其獲有相當於租金之不當得利，並致蔡寶林受有損害，因而請求劉憲達應給付相當於租金之不當得利一節，當屬可採。
（二）又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，而此項規定於租用基地建築房屋者亦得準用，土地法第97條第1項、第105條分別規定甚明。
而上開規定所稱申報年息10％為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10％計算，尚須斟酌基地及建築物之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地及建築物之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。查劉憲達無權占用系爭土地如前揭所示2部分面積共0.32平方公尺土地一節，業如前述；蔡寶林主張上訴人劉憲達自99年3月5日起占用該部分土地，亦即蔡寶林於原審起訴之104年3月5日回溯5年期間，乃為劉憲達所不爭執；而上開土地坐落於新北市○○區○巷道內，位置鄰近十八甲重劃區，於99年至104年之申報地價為每平方公尺8,640元，有附於原審卷內之新北市新莊地政事務所104年5月7日新北莊地價字第1043778287號函可參（見原審卷第57頁），本院審酌系爭土地所在位置，應認以土地申報總價額之年息8%計算被告無權占有系爭土地所受相當於租金之利益較為合理。則蔡寶林所得請求劉憲達給付之相當租金之不當得利數額為每年221元（計算式：8,640元*0.32(平方公尺)* 8%=221（元以下四捨五入，以下同），起訴時回溯5年期間至104年3月5日起訴時為止共為1,105元，劉憲達另應自起訴後即104年3月6日至返還上開土地為止，按月給付蔡寶林18元。至於前述「暫編地號6-13（2）面積1.68平方公尺」部分土地及地上牆壁因蔡寶林仍有繼續提供劉憲達所有之房屋使用之義務，該部分仍不得向劉憲達請求給付使用代價，該部分請求自非可採。蔡寶林此部分請求於上開範圍內方屬有理由，逾此範圍之請求，則非有理由。
（三）次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第233條第1項前段、第203條、第229條第2項分別定有明文。經查，蔡寶林請求劉憲達給付上開不當得利之債部分，為無確定期限者，又係以支付金錢為標的，則依上揭法律規定，本件原審之起訴狀繕本係於104年3月13日送達劉憲達而生送達效力，則蔡寶林僅能請求以104年3月14日作為利息起算日，其此部分請求於此範圍內方屬可採，逾此部分之請求，即非可採。
四、綜上所述，蔡寶林主張依所有物返還請求權，請求劉憲達將系爭土地如附圖所示「暫編地號6-13（1）」部分及「暫編地號6-13（3）」部分，面積共計0.32平方公尺土地騰空返還與蔡寶林，為有理由，應予准許。又蔡寶林另依不當得利返還請求權，請求劉憲達應返還無權占用土地期間所受領相當租金之不當得利，於1,105元及自104年3月14日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自104年3月6日起至返還上開土地為止，按月給付蔡寶林18元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。兩造各自對原判決提起上訴，其中上訴人蔡寶林部分，就請求劉憲達拆除牆壁返還土地部分為一部有理由，一部無理由，原判決就此部分為駁回上訴人蔡寶林之訴之判決，就上訴人蔡寶林應准許部分，尚有未洽，應由本院將該部分廢棄改判，另上開不應准許部分，上訴人蔡寶林之上訴則非有理由，應駁回該部分上訴；至於上訴人蔡寶林上訴聲明第二項請求劉憲達給付金錢部分與原判決主文第一項及第二項內容相同，應認為上訴人蔡寶林對於原判決該部分內容並無不服，則其此部分上訴亦非有理由，應併予駁回。另上訴人劉憲達上訴部分，乃請求廢棄原判決不利部分，並駁回蔡寶林在第一審之訴，惟原判決對於上訴人劉憲達不利部分僅有命其給付金錢部分，因原判決命上訴人劉憲達給付之金額多於本院所認定之金額，故關於上訴人劉憲達之上訴中超過上開數額部分為有理由，應由本院將該部分廢棄改判，超過上開部分則為無理由，自應將上訴人劉憲達該部分上訴予以駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
肆、結論：本件兩造之上訴，均各為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 李世貴
法 官 黃信樺法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
書記官 郭祐均