臺灣新北地方法院民事判決 104年度原建字第1號原 告 王文忠即品翔企業行訴訟代理人 張宸浩律師被 告 文隆空調機電工程股份有限公司法定代理人 周志堅訴訟代理人 劉上賢
林弘文上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國104 年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時，其訴之聲明本係請求被告應給付原告新臺幣（下同）929,313 元，及自支付命令狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院104 年度司促字第1348號支付命令卷第2頁）。嗣於本院104 年5 月19日當庭變更訴之聲明為被告應給付2,236,118 元（見本院卷一，第29至31頁）。核原告上開所為，係未變更訴訟標的法律關係，而擴張應受判決事項之聲明者，揆諸前揭法條規定，並不在禁止之列，自應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告方面：
（一）緣兩造簽立高雄市政府警察局左營分局聯合辦公大樓新建工程水電消防施工工程（下稱系爭工程）工程合約書（下稱系爭合約）。兩造並未約定任何施工進度及工期，原告施工方式必須待系爭建物分層主體施工完成，原告始進場施作消防及水電部分工程，系爭工程因為是包工不包料，材料由被告提供，而原告施工之進度取決於被告提供材料時間，倘若被告遲遲不提供材料，則原告自然無法施工，然而被告提供材料常態性的拖延。非但不主動提供，常常原告向被告叫料之後過數月被告才將材料送到，材料送到之後原告即立即進場施工趕工完成，被告卻又任意指摘原告拖延工期，實屬無據。被告經常性遲延發放原料，從原告向被告叫材料之日期以及被告進材料通知原告領材料之日期對照，就可知被告每每拖延進料。由原證11之材料單可知，自102 年6 月間至103 年8 月間，原告提出「材料單」或「材料需求單」（有部分有被告公司人員之簽名），唯被告卻拖延材料發放，從原告提出需求至被告提供材料且原告領取材料並簽收「施工包領料單」，當中期間往往相隔一個月以上，可證明被告確實經常性拖延材料發放。依新工處施工協調會紀錄，可知在業主即高雄市政府之角度觀之，系爭工程進度並未有任何落後之情事，反而於
103 年8 月初至103 年11月底之間一路進度超前。原告為被告之下包，協調會紀錄中，被告進度超前即表示原告進度超前，並無施工遲延，且之後系爭工程業主也順利驗收完畢，被告也順利向業主請款。嗣原告於103 年12月份寄發存證函予被告，解除契約。然而原告就10月分及11月分之工期均進場施作，並無被告所言拖延施工，有施工照片及施工簽到表可資為證。
（二）原告請求被告給付工程款929,313 及各期工程保留款795,
960 元部分：因至103 年12月被告遲遲未給付103 年10月份及11月份工程款，原告於103 年12月5 、12日寄發存證信函定期催告給付，再於103 年12月31日寄發存證信函解除契約。原告解除契約之原因包含兩者，其一為被告給付工程款遲延，原告依據民法第229 條及254 條解除契約，且原告之承攬內容包工不包料，被告不斷拖延材料之發放，使原告無法施作工程，原告亦可依據民法第507 條解除契約，並且請求所生之損害，而所生之損害即是剩餘之承攬報酬。又系爭合約業經解除，原告已完工之水電及消防工作物，因附合於被告之房屋，成為房屋之一部分，不能拆除返還，依民法第259 條第3 、6 款之規定，原告請求被告償還原告付出之勞力及施工材料之價額，為有理由。而系爭合約第四條付款辦法中約定，按月依付款比例表支付，每月20~25 日前辦理請款，次月十五日以後領款，100%現金電匯，故原告主張被告未給付系爭工程之第16期、17期，即103 年10月份及11月份之工程款，合計929,313元，其得於被告付款前拒絕施工等語，顯有理由。又系爭合約已依法解除，被告亦應償還原告系爭合約第四條所約定之10% 驗收款。
（三）追加工程款460,845 元：原告於承攬施作系爭工程之時，系爭主體建物已經蓋至三樓以上，且B2至二樓之水電及消防工程已經由被告另行找人點工施作完畢，惟系爭合約中為求便利，並未區分二樓以下部分以及三樓以上部分之水電或消防工程，而係做概括之約定，而原告當時施作確實由三樓開始施作，且第一期請款亦由三樓開始請款，被告給付之工程款亦由三樓部分消防及水電工程開始給付。惟被告嗣發覺二樓以下水電消防工程施作有諸多缺失以及需要改進之處，因此通知原告進行改善施作，並表明款項另行給付原告，此部分工程不論是否包含於合約內容，被告之工程款項尚未給付原告乃無庸置疑，如被告指稱此部分工程系因「原告施作錯誤」而需修改，請被告舉證此部分工程款項已經給付予原告給付完畢。原告於第一份支付命令聲請狀中之附件二，為估驗明細表，原告每一期請款皆憑此估驗明細表向被告請款，每一期之數額、百分比及月份有所不同，惟當中下方其他說明欄中皆有「B2F~2F結構體點工費用共0000000 元整，水電佔大部分空調水電及空調風管佔小部分。點工費用日後按權重分攤比例扣除，由品翔、永利興、釩順三家廠商協商並簽會議紀錄」。此部分文字解釋為「B2F~2F水電及消防部份先前由被告先行點工施作，因此待原告全部完工後，且被告給付全部之工程款項之後，B2F~ 2F 水電及消防部份因並非原告施作，因此點工費用日後按權重分攤比例扣除。」由上可知，在原告並未施作2 樓以下水電及消防工程，且被告給付系爭工程所有之工程款項之前提下，被告可於應給付予原告之工程款中按比例扣除2 樓以下之點工費用。惟查，上開前提並未發生，因兩造工程契約已經解除，原告未繼續進場施作，因此工程款項被告並未全部給付予原告，而原告亦應被告之要求進場施作2 樓以下之水電消防工程。被告陸續請原告支援二樓以下水電消防工程之施作，以點工方式計價，報酬卻遲遲未給付予原告，經過原告多次催告依然未給付，原告再次以此狀向被告做書面催告，金額共計為460,845 元。
（四）又本件被告就原告之系爭工程扣款50,000元部分，亦應返還原告；且原告開立予被告做為保固保證之用之如附表所示之本票亦應返還予原告。
（五）聲明：①被告應給付原告2,236,118 元，及支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。②被告應將如附表所示之原告於102 年6 月10日開立之發票人為王文忠，受款人為文隆空調機電工程股份有限公司，金額為1,155,000 元本票返還予原告。③訴訟費用由被告負擔。④如獲勝訴判決，原告願供擔保請准假執行。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）被告提出103 年1 月20日、4 月11日及5 月9 日發給原告之函，函中指稱原告施作消防工程之出工人數不足等語，並非事實。系爭工程為包工不包料之承攬契約，也就是原料必須由被告提供，被告倘不提供原告施作材料，原告亦無法施作。本件消防工程所需之材料即五金、油漆，被告均未於原告叫料後提供。按消防配管工序工法為「鐵管先進場接續，再上底漆（紅單），再接續裁管車牙」，被告公司於103 年01月20日前未備齊提供，原告不論多少人進場均無法施工。又原告向被告叫料時間為103 年01月20日，被告公司出料時間延遲至103 年03月11日，被告出料時間延遲，原告自然無法施工，有施工包領料單、材料單、施工簽到表及照片可資參照。又被告雖提出被證6 該公司施工包領料單，亦無法證明被告準時發放原料，因領料單系原告領取材料時簽收之用，無法證明原告向被告提出原料需求後被告是否立即發放原料。
（二）原告於103 年9 、10、11月間，努力進場施工，才使得系爭工程進度超前，有施工照片及施工簽到表可資為證。此部分也與原證13之施工協調會紀錄當中進度超前相互呼應，並與被告所提之被證3 備忘錄相矛盾，更可知被告所提被證3 備忘錄所載並非事實。又被證3 雖有原告家屬之簽名，惟此一簽名僅為一簽收性質，表示確實收到此一文件，兩造當時仍有工程承攬合作關係，基於禮貌，被告所寄發之文件，原告當然應該簽收，惟簽收不代表承認其上所述內容。原告於收到被證3 備忘錄後，馬上以口頭方式向被告表示工程並未延誤，以及基於過去被告遲延發放材料之紀錄，提醒被告材料應準時發放，又於103 年11月間寄發原證6 備忘錄，並表示被告並未依據合約日期撥款，並於同年12月間以支付命令狀上所附之3 份存證信函表示被告款項遲延發放、否認原告工程進度遲延以及表示被告遲延發放材料。
（三）被告提出103 年10月20日備忘錄，該備忘錄正本根本沒有發給原告，且內容與本案無關。被告提出103 年11月18、19日備忘錄，11月18日之備忘錄中稱被告另行僱工云云，並非事實，查當時因被告拖延工程款已達兩個月，原告資力陷入困難，故原告請被告公司先幫忙找人來施工，並承諾將工資給付予被告公司，後被告公司人員表示原告公司簽收備忘錄即無須支付工資，因此原告只得簽收備忘錄。11月19日之備忘錄中指稱被告另行僱工三人幫忙云云，並非事實，查當時原告委託工程師鄭佑丞幫忙找朋友來幫忙，原告對鄭佑丞表示如被告公司工程款始終不付，原告無法支付工資，工程師鄭佑丞於是自行先墊付3 萬多元。然而鄭佑丞擔心拿不到錢，於是用點工單及備忘錄向被告公司追討款項，並非被告公司自行僱工。又原告亦曾於103年11月24日給予品翔企業行備忘錄，表示自原告102 年06月10日向被告公司承攬系爭工程以來，被告公司均未依合約付款日期撥款，原告本於工程合作互助精神卻仍配合現場施工。另被告於103 年11月25、26日備忘錄中所言並非事實，103 年10月28日、11月12日備忘錄所言亦非事實。
查原告於103 年10月、11月向被告公司請款，被告公司均不予理會，導致原告資金週轉陷入困難，被告公司未就此部分答辯，反而提出許多103 年10月份及11月份之備忘錄，實屬無據。試問原告已施工完成之項目被告不給付工程款，原告如何繼續施作工程？被告指稱原告工期延誤，應負舉證責任，請被告具體指出原告之請款明細中，何項工程雙方約定完工日期何日，又原告何日完工？勿隨意指摘。以上被告提出之備忘錄中，有些原告根本未簽收，有些雖有簽收，但僅表示收到此文，並非同意備忘錄中之內容。
（四）被證7 所列前3 頁之未施工工項之追蹤表，此部分工程皆屬原告已經解除契約後之項目，解除契約後原告自無進場施工之義務，此部分工程原告既無施做義務，被告另行雇工施作亦不可歸責原告，亦不可將費用向原告索取。而被證7 第4 頁之施工錯誤追蹤表中，所有之施工項目被告均未通知原告有錯誤之處，原告不知是否確實有錯誤，請被告舉證，且依據民法之規定，承攬有瑕疵時被告必須通知原告補正，不可逕行另行雇工施作，被告並未通知原告補正，原告不負支付雇工費用之義務。另被告提出之被證8，僅為本票，依據本票之無因性，無法證明被告之支出與原告有關。
（五）被證14之點工單無法證明點工與原告應施作之工程有關，亦無法證明點工與原告進度落後有關，更無法證明原告施工進度延遲，原告否認之。且退萬步言之，原告已於103年12月間寄發3 封存證信函予被告，並於103 年12月31日寄發存證信函予被告通知解除契約，原告既已經解除契約，自無須進場施作工程，而被告提出之被證14竟盧列至10
4 年8 月間之點工紀錄，則103 年12月31日之後之點工紀錄必然予原告施作工程是否延遲無涉。且退萬步言之，不論系爭合約是否解除，103 年10月、11月間之工程款被告尚未給付予原告，則原告行使同時履行抗辯，拒絕施作10
3 年12月之後之水電消防工程，應有理由。
三、被告方面：
（一）原告指稱被告未提供施工材料，致原告無法施作工程，惟查，施作所需材料係原告按其應施作之工程項目，由原告先行預估所需材料之規格及數量，並以書面通知被告，被告再依其需求提供相關材料予原告，而被告自102 年7 月
1 日起即陸續提供相關工程所需材料予原告施作。又被告自103 年1 月20日隆字第25號函、103 年4 月11日隆字第90號函、103 年5 月9 日隆字第112 號函、103 年11月18日備忘錄、103 年11月19日備忘錄、103 年11月25日備忘錄、103 年11月26日備忘錄及103 年11月25日隆字第301號函，陸續告知原告出工人不足，請原告盡速補足施工人數，以利完成每月工程進度，然仍未見原告補足施工人數，造成工程無法完成。
（二）再依被告業主即高雄市政府工務局新建工程處分別於103年8 月27日高市工新機電字第00000000000 號函知被告：
「…卻因水電承商熱水器尚未安裝及維修口相關尺寸無法確定而無法施作，水電承商不依會議決議執行之舉，致該公司蒙受損失及影響工進。」，以及103 年8 月27日第00000000000 號函知被告：「…水電承商於各層樓交付天花板施作時程已遲延…」，以及104 年1 月12日高市工新機電字第00000000000 號函知被告：「因機電工程施作造成損壞…請貴所善盡監造責任督促水電承商於104 年1 月20日前完成復原並交予萬鼎公司。」，均屬原告承攬之項目，且原告亦有出席會議，足證原告承攬系爭工程，每月均定有應完成之工程進度，原告亦知悉工程已有落後，故原告主張兩造並未約定任何施工進度及工期，顯不可採。
（三）按民法第95條第1 項規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。」，據此，原告稱未收到103 年10月20日備忘錄正本，惟該備忘錄原告王文忠已簽收，故其內容已對原告發生通知效力，且其內容係通知原告於施工時，勿再造成其他工程之損害，否則將影響工程進度，故實有通知必要。而原告於102 年6月10日與被告簽訂之工程協議書（下稱系爭工程協議書）第53項第3 點約定：「工程已屆估驗計價日期，如發現有下列情事之一者，得予暫停發估驗款、或扣留一部分款項，至承包商將該事故處理至工程師滿意為止：工作遲緩，不能依照預定進度進行，經通知改進，延無績效者。」據此，被告於103 年10月28日以備忘錄告知原告（經王文忠簽名回傳），有關原告承攬高雄市政府警察局左營分局聯合辦公大樓新建工程之消防工程，請原告於期限內完成，如有逾期被告將派人施作，其衍生費用由原告得領取之工程款扣除。被告再於103 年11月12日以備忘錄告知原告（經王麒雅簽收），有關消防工程原告已有進度落後，請加派人員趕工，並再次告知原告應於期限內完成，如有逾期被告將派人施作，其衍生費用由原告得領取之工程款扣除。然原告均無法於期限內完成工程進度，經告知後仍無法完成當月工程進度，故被告依約暫停給付103 年10月份工程款及103 年11月份工程款，並無不當。另原告同意被告自行僱用臨時工人代其施工（參103 年11月18日編號0000000-0 備忘錄、103 年11月25日編號0000000-0 ），換言之，原告係因施工人數不足致無法完成工程進度，與被告是否發放材料或遲延發放，係屬二事。
（四）按系爭合約第16條約定：「本工程進行期間，如甲方認為須增加工人或加開夜班時，乙方應即照辦，不得推諉，並不得要求加價，如通知逾3 天未加派工人趕工，甲方有權代為點工，其點工工資每天5000元由乙方總工程款中扣除，乙方不得異議。」，再依系爭工程協議書第61項約定：
「乙方於工程進度及施工缺失，倘若於限期內未依照工進規定進場施作或缺失改善未完成，甲方有權自雇點工進場施作，點工工資須再加上甲方工管費15％全部費用亦同由乙方合約款項扣除。」，據此，被告自103 年1 月20日起至103 年11月25日期間，陸續告知原告出工人不足，請原告盡速補足施工人數，以利完成每月工程進度，然仍未見原告補足施工人數，造成工程無法完成。被告自103 年11月19日起至104 年8 月25日止共237 天，依約自行聘僱臨時工人共3464人，代替原告進行未完成之工程，接續之工程費用共8,187,036 元，該費用之支出可歸責於原告，應由原告負擔，被告即依約自原告得請領之工程款或驗收款中扣除。而工程保留款亦應作為被告另行僱工施作原告未完成部分所生費用之損害賠償。又原證7 及原證14四施工照片僅能顯示施工項目，然照片並未顯示有被告或被告僱用之員工簽名，亦未有被告僱用之員工出現於照片內，故原告提呈之施工照片，無從證明確係原告施作。
（五）就追加工程款部分：⒈按被告與原告於102 年4 月18日簽訂之議價記錄第18條約
定：「本工程廠商承包報價為總價承包責任施工（無物價調整），除甲方對業主有追加工程衍生價金增減外，乙方得標後不得要求變更追加任何款項價金，業主若有追加工程，乙方同意配合甲方待與業主辦理後同步申請。」，以及102 年6 月10日簽訂之系爭合約第8 條第1 項約定：「…除非圖面變更，可以對業主追加，否則一律沒有追加減，採責任施工…」，以及系爭工程協議書第18條約定：「追加款未經甲方公司或甲方監工同意簽認，不得辦理追加。」，據此，原告主張有多項追加工程項目以點工方式計價，其金額共460,845 元，惟查，原告承攬水電及消防工程，其項目包括高壓配電盤設備工程（85500 元）、低壓配電盤設備工程（000000元）、電氣設備工程（0000000元）、避雷針設備（23632 元）、發電機設備工程（8834
2 元）、弱電設備工程（0000000 元）、給排水設備工程（0000000 元）、消防（水電）設備工程（0000000 元）及假設工程（000000元），總計金額共11,000,000元，亦即原告提呈之項目均屬原契約約定應施作之項目，非屬契約外之追加項目，且依上開議價記錄第18條約定，原告不得要求變更追加任何款項價金，況且被告並未與原告議定該追加項目之金額，更未同意原告就該項目以追加名義施作。
⒉原告提呈之施工確認單及施工照片，雖有被告員工陳志明
及陳進雄簽名，惟該工程項目屬原契約應施作之項目，因原告施作錯誤，經被告通知要求改善，改善後由被告員工簽名確認，換言之，被告並未同意該項目屬追加工程，且被告或被告委任之員工亦未就原告提呈之估價單、請款單、工資明細表簽名同意，益證該項目屬原契約應施作之項目。
⒊縱經被告同意追加（或授權工地工程師與原告進行議價）
，相關估價單、請款單及工資明細表亦應蓋印被告公司工務所印章，然原告提呈之施工確認單僅有被告員工陳進雄簽名，依經驗法則及論理法則，該簽名恐非陳進雄在職中簽名。又訴外人陳進雄亦非系爭工程之主管，故其簽名無法代表被告，相關追加項目之金額兩造尚未合意。
⒋原告提呈之照片並未顯示有被告或被告委任之員工簽名，
亦未有被告委任之員工出現於照片內，故原告提呈之施工照片，無法證明確係原告施作。又原證1 除第7 項及第14項外（第14項亦未施作完成），其餘項目名稱係原告巧立名目，並非單一獨立項目，且均屬承攬合約應施作項目，更未經被告同意。
（六）至工程扣款5 萬元部分，因兩造簽訂工程承攬契約前，原告係以點工方式先行施工，被告亦將該點工費用支付原告，依系爭工程協議書第69條約定，原告於請領第1 期工程款時，已蓋章簽認第1 期扣款20000 萬元扣款金額及原因，即不容其事後否認爭執。又原告2 樓至5 樓及6 樓物料控管不實，就第7 期1 萬元之扣款亦經原告蓋章簽認，而原告承攬4 樓以上排水吊管施作延宕多日未進場施作，被告已告知多次未有改善，且該第9 期1 萬元之扣款經原告蓋章簽認，另原告每日施工完後，工程廢棄物未清理工具及物料未妥善放置，被告已告知多次未有改善，且該第10期扣款1 萬元亦經原告蓋章簽認，依系爭工程協議書第53條約定，被告本得就上述情形依約扣款。
（七）併為答辯聲明：①駁回原告之訴。②訴訟費用由原告負擔。③如受不利判決，被告願供擔保免受假執行。
四、兩造不爭執事項：
（一）兩造於102 年6 月10日簽訂系爭合約，有系爭合約影本在卷可稽（見本院卷一第61至67頁、支付命令卷第3 至7 頁）。
（二）如附表所示之本票為被告持有。
（三）被告已支付原告工程款6,542,510元。
（四）被告對於原證12所載，工程扣款共計5 萬元。
（五）系爭工程尚未經業主驗收合格，有高雄市政府工務局新建工程處104 年10月21日高市工新機電字第00000000000 號函文在卷可稽（見本院卷三第212 、213 頁、第222 頁反面）。
五、兩造爭執事項：
（一）系爭工程於103 年10月及11月間施工進度落後，是否可歸責於原告？
（二）原告請求被告給付103 年10月份及11月份工程款共計929,
313 元，及各期工程保留款共計795,960 元，是否有據？
（三）原告請求被告給付追加工程款460,845 元，是否有據？
（四）原告請求被告給付工程扣款50,000元，是否有據？
（五）原告請求被告返還如附表所示之本票乙紙，是否有據？
六、關於「系爭工程於103 年10月及11月間施工進度落後，是否可歸責於原告？」部分：
（一）按系爭合約第六條（工程期限）第五項及第十六條（工程趕工）分別約定：「特別聲明：有關工程期限除依本條規定外，甲方（即被告，下同）與甲方業主所定合約中有關工程期限之條款，乙方（即原告，下同）應受其約束並須共同遵守絕無異議。」、「本工程進行期間，如甲方認為須增加工人或加開夜班時，乙方應即照辦，不得推諉，並不得要求加價，如通知逾3 天未加派工人趕工，甲方有權代為點工，其點工工資每天5,000 元由乙方總工程款中扣除，乙方不得異議。」（見本院卷一第62、64頁）。準此，兩造約定原告施工進度應配合業主需求，於有趕工之必要時，原告負有增加工人以配合趕工之義務。
（二）經查，系爭工程估驗明細表記載：「工程內容：…四、消防設備工程…( 8)政府機關- 消防安檢合格通過，並取得消防局之核准函」等語（見支付命令卷第8 頁）；103/8/
7 新工處施工協調會一覽表記載：「研討事項：9 月初消防測試，10/01 消檢掛件；目前辦理情形：依預定期程辦理中」、「研討事項：12/1送使照申請；目前辦理情形：
依預定期程辦理中」等語（見本院卷三第174-175 頁），據此，原告應於103 年9 月初完成消防設備工程，始能進行消防測試，俾利業主希冀於同年10月1 日申請消防安檢，進而於同年12月1 日申請使用執照之目標得以達成。
（三）次查，被告於103 年10月20日以備忘錄通知原告，該備忘錄業經原告簽收，其上載有：「有關新工處規定之施工進度，目前施工重點為取得消檢執照及台電用電許可。故目前各工種均以此作為趕工目標，請各協力廠商全力配合。」等語（見本院卷一第74頁）；被告於103 年10月28日以備忘錄通知原告，並經原告簽名後回傳，其上載有：「主旨：有關本案工程之消防驗收工程進度管制時程…說明：請貴公司確實掌控完成時程，以上時程若無法達成，我方將派人接收施作，其所衍生費用（依契約相關規定辦理）由貴公司工程款扣除。」等語，該消防驗收工程進度管制時程表所列各工項最晚完成期限為11月14日，並預定於11月17日至11月30日期間進行消防測試（見本院卷一第57至58頁）；而103/10/30 新工處施工協調會一覽表記載：「研討事項：消防各樓層完成時間管控及測試；開會結論：請文隆11/15 提出消檢申請」、「研討事項：12/1送使照申請；目前辦理情形：請承商12/1先掛件；開會結論：請依提報時程施作」等語（見本院卷三第196 頁），可見原告並未依預定時程於103 年9 月初完成消防設備工程及進行消防測試，嗣經業主指示應於同年11月14日前完成消防設備工程，於11月15日先行申請消防安檢，並於11月30日前完成消防測試，申請使用執照時程維持不變仍為12月1日。
（四）再查，被告嗣於103 年11月12日就前開備忘錄所載工程進度管制時程之執行情形，再以備忘錄通知原告，並經訴外人王麒雅即原告之女簽收，其上載有：「依管制時程貴公司已有進度落後，請加派人員趕工。」等語，該備忘錄所附消防驗收工程進度管制時程表顯示原告仍有部分工項未完成（見本院卷一第59-60 頁、卷三第4 頁反面）；被告於103 年11月18、19、25日分別以備忘錄通知原告略以：
「貴公司承攬本案工程之水電消防系統施工人數不足代為僱工。」、「今貴公司出工人數未增加人數進行趕工，反而遞減人數，明日如未加派人數趕工，我方將陸續增加僱工人數進場趕工，直至工程進度符合現場需求為止。」、「貴公司今日出工人數只有一人嚴重影響工進，我方將對貴公司停止工程估驗作業。」等語，並均經原告簽收（見本院卷一第75至77頁）；103/11/27 新工處施工協調會一覽表記載：「研討事項：消防各樓層完成時間管控及測試；開會結論：消防安檢請文隆於12/8掛件」、「研討事項：12/1送使照申請；目前辦理情形：請承商12/1先掛件；開會結論：請依提報時程施作」等語（見本院卷三第203頁），綜觀上情，堪認系爭工程於103 年10月及11月間施工進度落後，且原告並未依約增加工人以配合趕工，依首揭系爭合約之約定，非無債務不履行之情事。
（五）原告雖主張：由新工處施工協調會紀錄可知自103 年8 月初至103 年11月底之間，系爭工程進度一路超前，並未有任何落後之情事云云，惟查，依103/10/2新工處施工協調會一覽表雖載有：「機電、實際進度、超前」等語，然亦載有：「里程碑：預定103.11.01 申請使用執照；本次會議結論：…3.目前施工進度稍落後，請萬鼎及文隆加速施作。4.系統天花燈具固定件尚未施作，影響天花板工項及消檢時程，請文隆儘速施作，以免影響使照取得時間。」等語（見本院卷三第188-189 頁）；而103/11/27 新工處施工協調會一覽表雖載有：「機電、實際進度、超前」等語，然亦載有：「里程碑：預定103.11.01 申請使用執照；研討事項：12/1送使照申請；目前辦理情形：請承商12/1先掛件；開會結論：請依提報時程施作。」等語（見本院卷三第203 頁），足見實際施工進度已落後，因而影響使用執照申請時程。況原告於103 年12月5 日寄發存證信函予被告，其上載有：「貴公司來函所稱本行工程進度延宕，然延宕係因貴公司遲延提供材料，而與本行無關，此事監造單位亦甚瞭解。」等語（見支付命令卷第9 頁），益證系爭工程施工進度落後，是原告前開所辯，委無足採。
（六）另原告又主張：系爭工程為包工不包料，原料必須由被告提供，被告遲遲不提供材料，原告自然無法施工云云，並據提出102 年6 月至103 年8 月間之施工包領料單、材料單等為憑（見本院卷一第243-256 頁、卷二第226-302 頁），惟102 年6 月至103 年8 月間之材料請領情形如何，並不足證明原告於103 年10月及11月間就前揭消防驗收工程進度管制時程表所列工項，未依約增加工人趕工係因被告遲延提供施工材料所致，是原告前揭所辯，亦不足採信。參互上情，系爭工程於103 年10月及11月間施工進度落後，顯難認非可歸責於原告。
七、關於「原告請求被告給付103 年10月份及11月份工程款共計929,313 元，及各期工程保留款共計795,960 元，是否有據？」部分：
（一）按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493 條第
1 、2 項定有明文。
（二）查被告於103 年11月25日以（103 ）隆字第301 號函文通知原告，其上載有：「貴行承包本公司該工程，年度佔近五個月之久出工人數常態不足，導致多項工程進度延宕及物料使用不堪! 請於函到三日內立即改善並限於11月底前將其延誤落後之進度追趕施工完成。否則，本公司將依工程合約相關規定論處! 」等語（見本院卷一第78頁）；而原告則自承伊於103 年12月31日寄發第三封存證信函予被告解除契約等語，並提出該存證信函為佐（見支付命令卷第11頁）。足見被告已定相當期限請求原告修補瑕疵，原告拒絕修補，揆諸上開規定，被告得自行修補並向原告請求償還修補必要之費用。
（三）原告雖主張：被告未給付103 年10月份及11月份工程款，伊得行使同時履行抗辯權，於被告付款前拒絕施工云云，惟按工程完成之數量分期估驗付款，並非將系爭工程分為數部分，就各部分約定報酬。故各期估驗款之給付與各期施作項目，並非立於互為對待給付之關係，不發生同時履行抗辯問題（最高法院99年度台上字第145 號判決要旨參照），是以，原告前揭拒絕修補瑕疵及繼續施工，尚乏所據。
（四）次按系爭合約第16條及系爭工程協議書第61項後段分別約定：「本工程進行期間，如甲方認為須增加工人或加開夜班時，乙方應即照辦，不得推諉，並不得要求加價，如通知逾3 天未加派工人趕工，甲方有權代為點工，其點工工資每天5,000 元由乙方總工程款中扣除，乙方不得異議。
」、「乙方於工程進度及施工缺失，倘若於限期內未依照工進規定進場施作或缺失改善未完成，甲方有權自雇點工進場施作，（點工工資）須再加上（甲方工管費15％）全部費用亦同由乙方合約款項扣除價金。」等語（見本院卷一第64、55頁）。
（五）被告抗辯自103 年11月19日起至104 年8 月25日止共237天，伊依約自行聘僱臨時工人共3,464 人，代替原告進行未完成之工程，接續之工程費用共8,187,036 元，該費用之支出可歸責於原告，應由原告負擔，伊依約自得由原告得請領之工程款中扣除等語，並據提出未施工工項追蹤表、施工錯誤工項追蹤表、103 年11月19日至104 年8 月25日期間之點工施工簽到表、票面金額共計8,187,036 元之本票影本等為憑（見本院卷二第197-203 頁、卷三第15至
135 頁）。經本院核算，被告主張自工程款中扣除之平均點工工資為每人每天2,363 元（8,187,036/3,464 ＝2,36
3 ），低於系爭合約前揭約定即5,000 元，衡諸一般工程工資水平，亦屬合理。
（六）而查，系爭合約約定工程總價為1,155 萬元（含稅，見本院卷一第61頁）；系爭工程103 年10月份估驗明細表顯示被告已給付原告工程款共計6,542,510 元（見支付命令卷第8 頁），此亦為兩造所不爭，倘若原告繼續施作完工，則被告僅須再給付原告剩餘工程款（包含各期工程保留款）5,007,490 元（計算式：11,550,000－6,542,510 ＝5,007,490 ），茲因原告拒絕修補瑕疵及繼續施工，被告須支出點工工資8,187,036 元，自本應給付原告之剩餘工程款中扣除後，尚不足3,179,546 元（5,007,490 －8,187,
036 ＝－3,179,546 ），則原告本得請求之工程款已無餘額，是原告請求被告給付103 年10月份及11月份工程款共計929,313 元，及各期工程保留款共計795,960 元，即非有據。
八、關於「原告請求被告給付追加工程款460,845 元，是否有據？」部分：
（一）按系爭工程協議書第18條約定：「追加款未經甲方公司或甲方監工同意簽認，不得辦理追加。」( 見本院卷一第51頁）。
（二）查被告駐工地工程師即陳進雄於本院言詞辯論期日到庭具結證稱：「我是屬於被告的工程師…任職期間是102 年8月1 日至103 年3 月31日。」、「（問：請提示原證二第三頁以下施工確認單與原來施做範圍有何差別？）這個是被告指示原告去處理工作，該部分不是屬於原告施做的範疇，是之前的人做的，但是有問題，由原告來處理。該二之三第三頁（本院卷二第99頁）上我簽名的用意是指示原告去施作該部份的工程。」等語( 見本院卷二第211 、21
3 頁反面）。次查，原證一所列追加項目一覽表中，項次
1 至10均經陳進雄於102 年10月25日至103 年2 月22日期間簽認，其中更有部分項目經被告工地主任簽認（見本院卷一第85至138 、243 頁），亦與陳進雄證述之任職期間相符；項目12則蓋有被告機電工務所印章，並由被告公司員工以手寫註記：「請品翔先行拆除，價金部分，待於工程完工，一併於追加減結算。」等語（見本院卷一第144頁、卷三第5 頁）；項目14未經被告公司人員簽認，原告請求追加工程款52,500元（見本院卷一第41、153-156 頁），被告雖不否認此為追加工程，然抗辯原告未施作完成等語，應認此工項追加工程款為26,250元（計算式：52,500/2＝26,250）；項目21業經被告工地主任簽認（見本院卷一第182 至185 、292 頁），堪認前開項目屬追加工程，至於其餘項目均未經被告公司人員簽認，依前揭約定，尚難遽認屬追加工程。從而，本件追加工程款核為197,29
5 元（計算式為：21,000＋4,200 ＋10,500＋2,310 ＋11,2 35 ＋50,400＋2,100 ＋2,100 ＋10,500＋2,100 ＋29,400＋26,250＋25,200＝197,295 ）（見本院卷一第41頁）。
（三）惟被告所支出之點工工資自剩餘工程款中扣除後，尚不足3,179,546 元，已如前述，再扣除本應給付原告之追加工程款197,295 元後，仍不足2,982,251 元（計算式：197,
295 －3,179,546 ＝－2,982,251)，則原告本得請求之追加工程款已無餘額，是原告請求被告給付追加工程款460,
845 元，亦非有據。
九、關於「原告請求被告給付工程扣款50,000元，是否有據？」部分：
（一）依系爭工程協議書第69條約定：「本工程施工包未議價發包前，因配合建築營造工進，先以點工施作結構體預埋管、給排水吊管、電氣配穿線及臨時水電工程等，點工進度款已支付之款項，乙方承包本工程施工包後乙方同意由本合約內工程款項扣除該點工已支付之費用。」。又系爭工程協議書第53條第1 、3 款約定：「工程已屆估驗計價日期，材料有不妥之處，經工程師通知更改，而延不履行者，得予暫停發估驗款、或扣留一部分款項。」、「工程已屆估驗計價日期，工作遲緩，不能依照預定進度進行，經通知改進，延無績效者，經工程師通知更改，而延不履行者，得予暫停發估驗款、或扣留一部分款項。」。
（二）查系爭工程第1 、7 、9 、10期估驗明細表分別記載扣款金額為20,000元、10,000元、10,000元及10,000元，且均經原告蓋章簽認（見本院卷三第137 至144 頁），原告既未能舉證證明被告所為扣款有何不合理之處，本院即難遽為不利於被告之認定。職是，原告請求被告給付工程扣款50,000元，即乏所據，不應准許。
十、關於「原告請求被告返還如附表所示之本票乙紙，是否有據？」部分：
（一）按系爭合約第7 條（履約保證）第1 項約定：「乙方應於訂約時，繳納相當合約總價百分之十之履約保證金，上開保證金乙方得以公司銀行支票繳納之。履約保證金於全部工程完成並經甲方業主確認驗收後，扣除乙方依本合約所生之應付未付款項或乙方應賠償甲方之金額後，乙方得請求甲方辦理履約保證金無息退還予乙方。」（見本院卷一第62頁）。
（二）查兩造於102 年6 月10日簽立系爭合約，約定工程總價為1,155 萬元（含稅，見本院卷一第67、61頁），本件如附表所示之本票票面金額為1,155,000 元，發票日為102 年
6 月10日（見本院卷一第40頁），應屬履約保證本票，並非原告所稱充當繳付保固金之用之本票。系爭工程尚未經業主驗收合格，有高雄市政府工務局新建工程處104 年10月21日高市工新機電字第00000000000 號函文在卷可稽（見本院卷三第212 、213 頁），復為兩造所不爭；又被告所支出之點工工資自剩餘工程款及追加工程款中扣除後，仍不足2,982,251 元，已如前述，再自履約保證金1,155,
000 元中扣除後，猶不足1,827,251 元（計算式：1,155,
000 －2,982,251 ＝－1,827,251)。依上開約定，原告請求被告返還如附表所示本票之停止條件已無從成就，是原告請求被告返還如附表所示之本票乙紙，即非有據。
十一、綜上所述，原告依兩造系爭合約之法律關係，請求被告應給付原告2,236,118 元，及支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。又被告應將如附表之原告於102 年6 月10日開立之發票人為王文忠，受款人為文隆空調機電工程股份有限公司，金額為1,155,000 元本票返還予原告，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失依附，應併駁回之。
十二、兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十三、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
民事第二庭 法 官 吳幸娥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
書記官 陳怡眞附表：
┌─────────────────────────────────────┐│本票附表： │├───┬─────┬─────┬──────┬─────┬─────┬──┤│編 號│發 票 人│受 款 人 │發 票 日│ 票面金額 │ 本票號碼 │備考││ │ │ │ │（新台幣）│ │ │├───┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼──┤│001 │品翔企業行│文隆空調機│102 年6 月 │1,155,000 │CH563801 │ 無 ││ │王文忠 │電工程股份│10日 │元 │ │ ││ │ │有限公司 │ │ │ │ │└───┴─────┴─────┴──────┴─────┴─────┴──┘