臺灣新北地方法院民事判決 104年度勞簡上字第25號上 訴 人 張禾琳（原名：張懷喻、張籃方）訴訟代理人 陳添信律師被 上訴人 英諾華科技股份有限公司法定代理人 陳碧灣訴訟代理人 吳文琳律師
林桑羽律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於民國104 年5 月22日本院板橋簡易庭103 年度板勞簡字第10號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國106 年4 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾壹萬零參佰零陸元，及自民國一○三年二月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應另給付上訴人新臺幣貳萬零參佰參拾捌元，及自民國一○五年七月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第一審訴訟費用由被上訴人負擔。第二審訴訟費用（含追加之訴）由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款定有明文。此項規定，依同法第436 條之1 第3 項規定，於簡易訴訟程序之上訴亦準用之。查上訴人上訴聲明原為：原審判決廢棄，上開廢棄部份，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）310,
306 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣上訴人於本院民國105 年7 月26日準備程序期日當庭追加上開聲明之本金部分為417,817 元（見本院卷二第9 頁）。經核上訴人上開所為訴之追加係屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴及上訴主張：
（一）上訴人為被上訴人之業務人員，多年長期表現優異，但被上訴人長期低報上訴人勞保投保薪資，造成勞退金提撥金額不足之約20餘萬元損害，加上被上訴人多次巧立名目惡意苛扣應給付上訴人之獎金，包括以遭客戶倒帳扣留約20萬元，並自97年5 、6 月起片面更改業績獎金發放方式，長期扣留部分獎金迄今未發放，另外於99年再片面以不良品為由扣發獎金約8 萬元，此外另有代墊款亦拒絕給付，上訴人於101 年7 月12日發函終止雙方勞動契約。
（二）上訴人於起訴時請求被上訴人給付資遣費310,306元：
1.上訴人因被上訴人違法短少提撥勞工退休金、苛扣業績獎金或保留不發，上訴人於101 年7 月12日發函終止雙方勞動契約，並請求資遣費等，上訴人離職前6 個月平均工資如下：
(1)101 年2 月：薪資12,316元、差旅雜費3,302 元，合計15,618元。
(2)101 年3 月：薪資11,272元、差旅雜費11,927元（2,058+4,358+733+1,370+3,408 ＝11,927），合計23,
199 元。
(3)101 年4 月：薪資12,882元、差旅雜費23,264元（5,445+2,000+4,500+1,188+5,400+4,731 ＝23,264）、業績獎金133,619 元（70,779+35,687+27,153＝133,
619 ），合計169,765 元。
(4)101 年5 月：薪資19,812元、差旅雜費7,014 元（820+2,920+3,274 ＝7,014 ）、業績獎金44,084元，合計70,910元。
(5)101 年6 月：薪資19,812元、差旅雜費9,903 元（4,151+5,752 ＝9,903 ）、端午獎金10,450元，合計40, 165 元。
(6)101 年7 月：薪資19,581元、差旅雜費8.941 元（4,305+2,010+2,626 ＝8,941 ）、業績獎金77383 元，合計105,905 元，以上合計422,562 元，得計算出上訴人離職前之6 個月平均工資為（15,618+23,199+169,765+70,910+40,165+105,905 ）÷6 ＝422,562 元（按：應為70,927元）。
2.上訴人任職於被上訴人公司期間為92年10月28日至101年7 月12日，合計年資為8 年8 個月又15天，應以8 年
9 個月計算年資，依前開規定計算，上訴人得請求資遣費為310,306 元【計算式：（8+9/12）×1/2 ×70,927＝310,306 】。
（三）上訴人上訴主張離職前6 個月平均工資為95,501元，據此計算資遣費應為417,817 元，故就增加金額107,511 元部分請求准予追加：
1.關於上訴人離職前6 個月平均工資，依被上訴人提出之被上證9 內容觀之，相關被上訴人從101 年1 月至6 月上訴人薪資另代扣之勞保費、健保費、誠實保費、團保費用、勞退自提均應計入前6 個月工資計算，合計26,979元（計算式：703 ＋747 ×5 ＋260 ×2 ＋250 ×4＋1,000 ＋6,930 ×3 ＋231 ＝26,979）。
2.依臺灣高等法院102 年度勞上易字第49號確定判決（下稱系爭判決）認定被上訴人另應給付上訴人下列工資：
(1)101 年5 月業績獎金（不含保留獎金）12,798元（上證三，附表一）。
(2)101 年1 、2 月保留獎金54,632元（上證三，附表四）。
(3)101 年3 月保留獎金20,983元（附表二）。
(4)101 年4 月保留獎金18,403元（附表三）。
(5)101 年5 月保留獎金13,199元（上證三，附表一）。
(6)以上合計120,015 元，亦應列入上訴人離職前6 個月平均工資計算。
3.承上可知，上訴人離職前6 個月平均工資為95,501元｛計算式：【（15,618＋23,199＋169,765 ＋70,910＋40,615＋105,905 ）＋26,979＋120,015 】÷6 ＝95,501｝，據此計算資遣費應為417,817 元【計算式：（8 ＋9/12）×1/2 ×95,501＝417,817 】。
（四）被上訴人係片面修改業績獎金計算作業細則，且未經事先告知及徵得業務人員同意，除與先前應徵進來時，薪資條件中並無保留獎金之約定有所違背，以保留獎金名義扣留應發給之40％業績獎金，當屬苛扣屬於經常性給與之工資，顯已違反勞基法第22條應全額給付工資之強行規定，應屬無效外，且其係將本屬與上訴人應得之工資，作為公司廣告費用及依主管審核決定核發與否，復無明確的發放標準，與以公司盈餘、紅利等原本與員工勞務非具有對價性之其他恩惠性給與性質不同，此部分業經系爭判決認定上訴人主張有理，判命被上訴人給付扣留不發之保留獎金，上訴人自得據此主張被上訴人違反法令及勞動契約，而得終止雙方勞動契約並請求被上訴人給付資遣費。
（五）被上訴人積欠上訴人業績獎金等薪資以及短少提撥勞工退休金，違反法令及勞動契約，上訴人得終止雙方勞動契約並請求被上訴人給付資遣費，業經系爭判決（上證三）認定屬實：
1.本件被上訴人擅自片面變更獎金作業細則，並積欠99至
101 年5 月之業績獎金（含保留獎金）迄今仍未給付，涉及片面變相變動工資之給付方式，顯已違反法令及勞動契約。
2.系爭判決亦認定，被上訴人已自承101 年1 月之應收金額係91,000元，扣除折扣11,870元後實收金額79,130元，屬上訴人之業績，惟被上訴人漏列此部分之業績等情，故就此部分被上訴人尚應給付上訴人業績獎金5,143元（計算式：79,130×6.5%＝5,143 元）。另外被上訴人自承未給付上訴人101 年5 月之業績獎金，以上訴人提出之101 年5 月份收款統計表，依上開計算標準計算，上訴人得請求被上訴人給付101 年5 月不含40% 保留獎金之業績獎金應為12,798元（計算式如附表一）。以上足認原審判決以前案一審之本院102 年度勞訴字第7號判決認定，此部分保留獎金非屬工資，上訴人不得請求，亦不得據此終止勞動契約及請求資遣費，顯有違誤不當。
3.系爭判決業已認定依照上訴人94、96、98、99年間之扣繳憑單所載薪資，上訴人得請求被上訴人提繳退休金208,476 元至上訴人勞工退休金個人專戶，被上訴人雖辯稱該薪資所得應扣除獎金等恩惠性給與，被上訴人並未短少提撥等語，惟上訴人之業績獎金包含保留獎金在內均屬工資，被上訴人復未舉證證明其於94至96、98、99年有給付上訴人非屬工資性質之恩惠性給與之事實，被上訴人此部分抗辯即非有據。況被上訴人尚有前述99年至101 年度未給付之保留獎金，未計入投保薪資以計算提撥勞工退休金金額，故上訴人雖僅請求前述年度短少提撥之勞工退休金，係因被上訴人拒絕提供相關業績獎金報表。
4.系爭判決並認定，上訴人於99、100 、101 年依序因退貨不良品被扣款7,381 元、67,345元、1,044 元，合計
7 5,770 元，復為被上訴人所不爭執，是上訴人請求被上訴人返還退貨不良品扣款75,770元，洵屬有據。易言之，被上訴人巧立名目苛扣上訴人薪資，確以違反應全額給付工資之規定，已構成終止勞動契約之事由。
（六）被上訴人長年違法短少提撥勞工退休金，上訴人係直到離職前才知悉，況且被上訴人扣留101 年業績獎金、保留獎金等違反勞動契約及勞動法令情事，係直至上訴人離職前仍持續不斷發生，此從系爭判決可知101 年5 月份業績獎金迄今未發，上訴人於101 年7 月即發函終止雙方勞動契約，並未罹於除斥期間。
（七）上訴人於被上訴人公司任職期間為92年10月29日至96年12月19日止，因母親罹癌為照顧母親，本想請長期休假或留職停薪，因被上訴人稱無法留職停薪，僅能辦理離職，上訴人雖曾被迫短暫離職，後於96年12月26日即再復職，直到101 年7 月12日發函終止契約，並於101 年7 月25日退保（上證四），期間雖有短暫離職，但未超過3 個月，上訴人非真正出於自願離職，在短期離職即恢復工作，應採有利勞工之解釋，前後工作年資本應合併計算，合計年資為8 年8 個月又20天，應以8 年9 個月計算年資。
（八）綜上，上訴人有諸多得主張終止勞動契約之合法事由，且因被上訴人迄今尚未給付前述積欠之薪資與獎金，上訴人於101 年7 月終止雙方勞動契約，事屬有據，爰依勞動契約之法律關係提起本訴，並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人310,306 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原判決認上訴人不得依勞動基準法第14條第5 款及第6 款規定終止勞動契約，故不能請求被上訴人給付資遣費，而駁回上訴人之訴，應有違誤，爰提起本件上訴等語。併上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人310,306元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息
5 ％計算之利息。且追加聲明：被告應給付原告107,511元，及自105 年7 月27日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
二、被上訴人則以：
（一）被上訴人並未短少提撥上訴人之勞工退休金，且縱有短少提撥之情事，上訴人亦已罹於30日除斥期間，故上訴人不得以此為由主張被上訴人違反勞動基準法第14條第1 項第
5 款、第6 款之規定，請求資遣費：
1.上訴人固舉歷年扣繳憑單所得除以12個月作為每月工資之基準，然上訴人歷年所得除每月工資外，尚包括年終獎金、尾牙禮金、端午獎金、中秋獎金、績效獎金、業績獎金、寄庫獎金、各季獎金及實支實領之交通津貼等恩惠性、獎勵性之給與，不屬於工資範疇，自不得納入提撥退休金計算範圍內。
2.上訴人自94至99年被上訴人皆依法提撥上訴人勞工退休金，上訴人亦以被上訴人提撥之勞退休金自提相同數額，亦即上訴人早於94至99年起即知悉被上訴人每月提撥數額，若有何疑義自應及時反應，而非遲至101 年7 月12日始發函表示被上訴人短少提撥退休金，主張終止兩造勞動契約，故上訴人終止兩造勞動契約之形成權早已逾30日之除斥期間而時效消滅；再者，被上訴人於96年10月起，即基於善意而調高提撥組距，無論上訴人每月工資是否達到，仍以每月工資115,500 元逕予提撥。況且，上訴人既表示其離職前6 個月平均工資為95,501元，則被上訴人直至其離職前當月，仍以每月工資115,50
0 元逕予提撥，顯然高出上訴人所主張之平均工資。再者，訴外人詹承岳曾向行政院勞工委員會（下稱勞委會）檢舉被上訴人有短少提撥勞工退休金之情，經勞委會認定被上訴人短少提撥勞工退休金之名單，並未包含上訴人（原審卷被證3 ）。更何況，被上訴人提撥勞工退休金於上訴人之退休金專戶內，係依據勞工退休金條例之規定，應屬社會福利而非工資範疇。
3.上訴人於原審時僅主張被上訴人短少提撥94年至99年之勞工退休金，並未主張短少提撥100 年及101 年之勞工退休金，卻遲於第二審方主張被上訴人至少短少提撥
101 年5 月份之勞工退休金，且未有民事訴訟法第447條第1 項但書規定之情形，故上訴人前揭主張，已生失權效力。況且，101 年5 月份之業績獎金，並非於101款後方會計算予上訴人，故上訴人101 年5 月份之業績獎金，係於101 年8 月時給付上訴人，足見，被上訴人並未短少提撥101 年5 月份之勞工退休金。至於101 年
6 月份之業績獎金，因上訴人未達發放標準自無上訴人所指稱短少提撥勞工退休金之情（上證2 ）。
（二）上訴人早已同意97年業績獎金計算作業細則之修訂，上訴人自不得請求40% 保留獎金，況上訴人於97年即知悉業績獎金計算作業細則之修訂，縱有侵害其權益之虞，卻遲至
101 年7 月12日始通知終止勞動契約，顯已逾30日之除斥期間：
1.系爭判決認定97年業績獎金計算作業細則雖經公告，並以電子郵件通知上訴人，惟該修訂之獎金作業細則未經上訴人同意，並無拘束上訴人之效力，足見上訴人於97年時即已知悉業績獎金作業細則之修訂，有違反勞動契約或勞工法令之情，致有損害上訴人權益之虞，則上訴人遲至101 年7 月12日始通知終止勞動契約，顯已逾勞動基準法第14條第2 項規定之30日除斥期間。
2.況且系爭判決固以97年修訂業績獎金計算作業細則，經上訴人反對而無拘束上訴人之效力為由，而認被上訴人應給付99年至101 年5 月份之保留獎金扣除溢領部分共計237,471 元。然自97年6 月開始實施修訂之業績獎金計算作業細則即保留獎金制度後，被上訴人每月依據上訴人之工作表現調整40% 之保留獎金，故上訴人每月領取之保留獎金均有所不同，有時較保留獎金多，有時則較保留獎金少（被上證6 ）。自97年7 月至98年12月底為止，上訴人原本之40% 保留獎金共計320,075 元，被上訴人之主管考核上訴人之表現，實際給付之保留獎金為429,038 元，故共計上訴人已領取超過40% 保留獎金108,963 元（被上證6 ）。則被上訴人自97年6 月起，即按該「修定業績獎金計算作業細則」，每月受領超額之保留獎金（被上證10）。是以，該「修定業績獎金計算作業細則」既已行之有年，上訴人亦已按上開細則保留獎金，足徵上訴人早已同意保留獎金由主評核其表現後決定發放金額。
3.系爭判決係以證人范聖倡、陳名佺證稱上訴人在開會時，表示不應該扣留保留款等語，而認上訴人已反對修正之保留獎金規定。惟自證人范聖倡及陳名詮於前案證述（上證一）可知，上訴人係於99年始向被上訴人反應保留獎金一事，惟97年修正之業績獎金計算作業細則，係於97年5 月22日作修改（被上證2 ），該修正內容於97年6 月5 日公告（被上證3 ），並於97 年6月16日由「CandaceChen 」即被上訴人行政財務部員工陳秋涵以寄送方式，通知被上訴人業務部門全體人員（被上證4 ），且為上訴人所明知（被上證5） ，上訴人亦不爭執知悉業績獎金作業計算細則之修訂，參諸自97年7 月至98年12月底為止，上訴人均按97年修正之業績獎金計算作業細則，溢領保留獎金108,963 元（被上證6 ），足見上訴人業於98年12月底前同意97年修正之業績獎金計算作業細則之實施，則上訴人於99年始向被上訴人表示反對上開修正之保留獎金規定，自應經過被上訴人之同意始生效力，益徵系爭判決認定97年修正之業績獎金計算作業細則並無拘束上訴人之效力，顯不可採。
（三）上訴人不得請求101 年3 月至7 月之業績獎金（不含保留獎金），況上訴人於101 年7 月12日發函終止勞動契約時，顯無101 年5 月份業績獎金之請求權，故其於101 年7月12日主張終止勞動契約， 顯不合法：
1.上訴人於原審起訴時，僅主張被上訴人長期扣留40% 保留獎金不發，並未主張被上訴人未給付101 年3 月至7月之業積獎金，上訴人復於第二審始主張被上訴人未給付101 年3 月至7 月之業績獎金，顯屬新攻擊方法，按民事訴訟法第447 條第1 項規定，依法應不允許上訴人提出之。
2.更何況，被上訴人已給付上訴人101年3月業績獎金26,
199 元、101 年4 月業績獎金42,534元。另101 年6 月之獎金，因上訴人未達發放基準，故未核發。101 年7月之獎金，亦因上訴人於101 年7 月13日要求終止勞動契約，其後即未進入公司上班，故亦未達發放獎金基準，故不予發放。是以，上訴人請求被上訴人給付101 年
3 月至7月之業績獎金，顯無理由。
3.至於101 年5 月份之業績獎金，因上訴人公司之業績獎金核發，並非當月給付，通常須經過2 個半月至3 個月以上時間之統計及計算，方得確定該月之業績獎金金額，故上訴人於101 年7 月12日發函終止勞動契約時，顯無101 年5 月份業績獎金之請求權。
（四）上訴人不得請求96年7 、8 月之業績獎金：
1.按上訴人與被上訴人約定之勞動契約「業績獎金計算作業細則」規定：「l . 當月貨款收回金額達90% －300,
000 ×6.5%」，可知業績獎金之發放，須視當月貨款收回金額有無達到應收帳款加90% ，始得計算該月獎金。
2.被上訴人於96年7 、8 月間遭客戶統領眼鏡行、麗諾企業社惡意倒帳，此後亦未達成和解或收回款項（被上證
10 ），而上開客戶係由上訴人接洽， 故上訴人96年7月及8 月之應收帳款比率各僅達72.07%及60.06%，皆未達應收帳款之90% ，故上訴人自不得請求96年7 、8 月之業績獎金，誠屬當然。
（五）上訴人不得請求東星眼鏡公司、得光眼鏡公司、好亮佳里眼鏡公司之業績獎金（被上證11、12、13）。
（六）上訴人早已於99年即知悉退貨不良品扣款辦法之實施（被上證14），有損害其權益之虞，卻遲至101 年7 月12日始通知終止勞動契約，顯已逾30日之除斥期間，且退貨不良品扣款辦法之實施，已經過上訴人之同意，被上訴人自得按退貨不良品扣款辦法予以扣款，而無違反勞動契約或勞工法令之情。
（七）依勞動基準法第10條規定，係指一時中止工作而言，並不包含自請離職而生契約終止效力之情形，故離職後再復職係屬新勞動契約之成立，前後工作年資應分別論計。是以，上訴人於96年12月18日係自請離職，並非工作中止，其於97年1 月8 日復職時係與被上訴人成立新契約，故其工作年資應自97年1 月8 日起算至101 年7 月12日止共4 年
6 個月又4 日。
（八）針對上訴人請求資遣費金額部分：
1.姑不論上訴人依法不得請求資遣費，況上訴人主張離職前6 個月即101 年2 月至7 月之薪資，加計差旅雜費，與勞基法施行細則第10條第9 款規定不符。故上訴人不得將101 年2 月至7 月之差旅費共計64,351元，計入平均工資內計算。
2.另上訴人另主張101 年4 月至7 月之業績獎金分別為133,619 元、44,084元、10,450元及77,383元云云。然縱以系爭判決為基礎認定上訴人之離職前6 個月之工資，自系爭判決所示（附表三及附表一），可知101 年4 、
5 月之業績獎金分別為55,954元及12,798元，並非上訴人所主張之金額。又自系爭判決第9 頁所載：「至101年6 月、7 月上訴人未達90% 之收款比率，不得請求給付業績獎金，自無保留獎金得請求。」，足見101 年6、7 月並無業績獎金。
3.上訴人復追加請求加計101 年1 月至6 月代扣之勞保費、健保費等共26,979元云云。惟101 年1 月並非離職前
6 個月之月份，故101 年1 月之勞保費703 元、健保費1,791 元、誠實保險費260 元及勞退自提6,930 元（被上證9 ），共9,684 元自不得計入平均工資內。
4.基此，若再計入系爭判決所認定之101 年3 、4 、5 月之保留獎金各20,983元、18,403元、13,199元，則上訴人101 年2 月至7 月份之工資共計234,301 元，6 個月平均工資為39,050元。
5.綜上所述，上訴人自97年1 月8 日起復職至101 年7 月12日止，合計年資共計4 年6 個月又4 日，若上訴人之主張有理由，被上訴人應給付相當於2.25個月｛計算式：（【4 ＋（6 ＋4/30）÷12】×1/2 ＝2.25｝平均工資之資遣費即87,863元（計算式：39,050×2.25＝87,863），故上訴人主張被上訴人應給付資遣費417,817 元，顯無理由。
（九）是原審判決駁回上訴人之訴，自屬無誤。是上訴人提起上訴，應無理由等語。併答辯聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、不爭執事項：
（一）上訴人自92年10月28日起擔任被上訴人公司業務員，期間上訴人曾有離職並復職之情事，終上訴人於101 年7 月12日以被上訴人請求薪資及短少提撥之勞工退休金為由終止勞動契約，被上訴人並於101 年7 月13日收受上開終止意思表示之存證信函。
（二）上訴人前曾對被上訴人以本院102 年度勞訴字第7 號請求損害賠償事件，經上訴人上訴至臺灣高等法院，臺灣高等法院以102 年度勞上易字第49號判決命被上訴人應給付上訴人保留獎金237,471 元、101 年得光眼鏡行業績獎金5,
143 元、退貨不良品扣款75,770元，合計318,384 元及法定利息，並就上訴人於上訴審追加聲明部分，被上訴人應提撥208,476 元至上訴人勞工退休金個人專戶，並給付10
1 年5 月不含保留獎金之業績獎金12,798元及法定利息。
四、爭執事項：
（一）上訴人離職前6 個月平均工資為若干？
（二）上訴人工作年資為若干？
（三）上訴人是否已合法終止兩造勞動契約？若是，得否請求被上訴人給付資遣費？
五、得心證之理由：
（一）上訴人終止勞動契約為合法
1.按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1 項第5 款定有明文。又工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第2 條第3 款前段已有明定，故工資係勞工之勞力所得，為其勞務之對價，且須為經常性之給與，始足當之。所謂經常性之給與，係指非勞基法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算。次按判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此與同法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相同，亦與同法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別。
2.經查，被上訴人93年獎金作業細則第1 條第1 項規定業績獎金計算標準：「當月貨款收回金額達90% －300,00
0 ）×6.5%。計算基礎：（收款金額／當月應收金額扣除退貨、其他扣款及連鎖店業績（包括有仁愛、寶島、得恩堂、小林、年青人及久丹奴後金額×90 %。P.S.當月貨款收回金額應扣除連鎖店打折後金額」，第4 條第
2 項規定：「連鎖店之業績獎金發放，由業務主管依各業務貢獻度評估核發各業務，但經查核該業務無服務或對帳等，則該業務獎金不予以發放，並轉入公司帳」（見本院102 勞訴7 號卷第116 頁）。則依93年獎金作業細則規定，連鎖店部分之業績係以連鎖店部分收款之一定比率計算，除業務員無服務或對帳外均予以發放，而上訴人自92年任職被上訴人起至96年止，被上訴人均按月依前述規定計算及發給上訴人連鎖店部分之業績獎金，為兩造所不爭執，證人即被上訴人之員工陳石隱亦證稱：97年以前除非業務員帳目不清楚，如符合標準即會發業績獎金等語（見高院卷一第170 頁），則連鎖店業績獎金既係依業務員達成業務之程度而發給，屬業務員提供勞務給付之對價，且其給付制度有經常性，並非鑒於公司營收狀態，為獎勵業務員士氣，鼓勵其辛勞之偶然性發給，自非屬恩惠性給與，應認係屬工資無訛。又被上訴人有積欠上訴人保留獎金237,471 元、業績獎金5,143 元等情，業經臺灣高等法院102 年度勞上易字第49號判決確定。是足認被上訴人有不依勞動契約給付工作報酬之情形。又依上訴人每月平均工資為62,880元（詳如後述），上訴人所積欠被上訴人之工作報酬非微，且上訴人於101 年7 月12日以業績獎金屬薪資之一部份，遭被上訴人抑扣，被上訴人違反勞動基準法第14條規定為由，以高雄地方法院郵局1740號存證信函表示終止與被上訴人間之勞動契約，有該存證信函可稽（見本院
103 司板勞簡調卷第18、19頁），且被上訴人於101 年
7 月13日接獲上開存證信函，亦有被上訴人所寄發之存證信函為憑（見原審卷第22頁）。又雇主不依勞動契約給付工作報酬並無勞動基準法第14條第2 項30日除斥期間之適用，是被上訴人已依勞動基準法第14條第1 項第
5 款之規定，合法終止兩造間之勞動契約。
（二）資遣費數額計算部分
1.按「雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計」，勞動基準法第17條第1 項定有明文。再按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給1/2 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第
1 項明定。又上開發給勞工資遣費之規定於勞動基準法第14條終止契約準用之，勞動基準法法第14條第4 項亦有明定。
2.查原告自92年10月28日任職於被告公司，於94年7 月1日選擇參加勞工退休新制。嗣於101 年7 月12日上訴人以高雄地方法院郵局1740號存證信函終止與被上訴人間之勞動契約，被上訴人於101 年7 月13日接獲上開存證信函，業如前述。觀諸上訴人上開存證信函，係以勞動基準法第14條第1 項之規定終止兩造間之勞動契約，故依同條第4 項規定，被上訴人自應給付上訴人資遣費。
3.上訴人平均工資為62,880元
(1)按平均工資係指計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿
6 個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60％者，以60％計，勞動基準法第2 條第4 款定有明文。又勞動基準法施行細則對於「一個月平均工資」並無定義，該法第2 條第4 款雖有「平均工資」之定義，惟其係指「日平均工資」之意，勞基法施行之初，前主管機關內政部曾於74年函釋：「一個月平均工資，係指日平均工資乘以三十所得之數額」。惟該函執行以來，迭有反映有欠合理，因計算事由發生之當日前六個月之總日數，由於大月小月不同，分別為181 天至184 天，而非180 天，平均每月之日數應為30.17 天至30.67天而非30天，故一律以30天計算，將使勞工應得之資遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前六個月工資總額直接除以六，較為簡易、準確及合理。又新修正之一個月平均工資計算標準自83年4 月11日起適用，原內政部74年12月21日
（74）臺內勞字第371678號函釋，同時停止援用。是凡83年4 月11日以後退休或資遣者，雇主應以新規定之月平均工資計算勞工之退休金或資遣費，惟在83年
4 月10日以前退休或資遣者，仍依原內政部74年12月21日（74）臺內勞字第371678號函釋規定辦理（參行政院勞工委員會83年4 月9 日（83）臺勞動二字第25
56 4號函釋）。又依照勞基法第2 條第4 款規定計算平均工資時，如因普通傷病假或留職停薪致工資折半發給或不發給期間，應不列入計算平均工資，前經內政部74年11月21日（74）臺內勞字第357224號函釋在案；計算平均工資時，應將上開期間扣除，往前推進（行政院勞工委員會76年9 月17日（76）臺勞動字第2255號函釋參照）。查上訴人係於101 年7 月13日終止兩造間之勞動契約關係，故依上開說明，計算上訴人平均工資之期間自應以上訴人自101 年1 月至同年
6 月之工資為據，先予敘明。
(2)101 年1 月至6 月之薪資：上訴人主張其101 年3 、
4 、5 、6 月薪資分別為11,272元、12,882元、19,812元、19,812元（見調字卷第6 頁），為被上訴人所不爭（見本院卷二第59頁）。又101 年2 月部分薪資，上訴人主張12,316元，被上訴人則抗辯為12,310元，查上訴人該月薪資應為12,316元，有上訴人之薪資存摺內頁為憑（見調字卷第20頁）。又該薪資存摺內頁尚記載「（日期欄位）101 年1 月5 日（摘要欄）薪資（存入欄）22,316」（見調字卷第20頁），故應認上訴人101 年1 月薪資為22,316元。是以，上訴人
101 年1 月至6 月之薪資共計98,410元（計算式：22,316＋12,316＋11,272＋12,882＋19,812＋19,812＝98,410）。
(3)101年1月至6月之業績獎金
A.101 年1 月之業績獎金：上訴人已給付被上訴人此月之業金獎金為70,779元，有上訴人之薪資存摺內頁可憑（見調字卷第20頁背面）。又上訴人尚應給付被上訴人之101 年1 月業績獎金為5,143 元，業據高院102 年度勞上易字第49號判決認定明確（見高院判決第12頁）。故上訴人此月之業績獎金共計75,922元（計算式：70,779＋5,143 ＝75,922）。
B.101 年2 、3 、6 月之業績獎金：上訴人未主張其有此部分業績獎金。
C.101 年4 月之業績獎金：上訴人雖主張其此月業績獎金為133,619 元（70,779＋35,687＋27,153＝133,619 ）（見調字卷第6 頁），被上訴人則抗辯為55,954元（見本院卷二第59頁）。經查，觀諸上訴人之薪資存摺內頁（見調字卷第20頁背面），上訴人雖於101 年4 月間所領得之70,779元、35,687元、27,153元之業績獎金，實分別101 年1 月、100年11月、100 年12月應得之業績獎金，有上訴人之薪資存摺內頁可憑（見調字卷第20頁背面），故難認上訴人之主張為可採。又上訴人此月之業績獎金為55,954元，業據高院102 年度勞上易字第49號判決認定明確（見高院判決附表三），故應認被上訴人所主張之數額即55,954元為可採。
D.101 年5 月之業績獎金：被上訴人主張此月之業績獎金為為12,798元，業據高院102 年度勞上易字第49號判決認定明確（見高院判決附表一），故應認被上訴人所主張之數額即12,798元為可採。
E.是以，上訴人101 年1 月至6 月之業績獎金共計144,674 元（計算式：75,922＋55,954＋12,798＝144,674 ）。
(4)101年1月至6月之保留獎金：
A.101 年1 、2 月之保留獎金：被上訴人於高院102年度勞上易字第49號事件自認上訴人可取得之100、101 年保留獎金即如該件之原證18，共計243,63
1 元（見高院102 年度勞上易字第49號卷一第227頁、第229 頁背面），依上訴人於該件所提出之10
1 年業績明細表（該件原證18），上訴人101 年1月、2 月之保留獎金分別為24,885元、29,747元（見本院102 年度勞訴字第7 號卷第72頁），是被上訴人實已就上訴人此2 月之保留獎金為54,632元（計算式：24,885＋29,747＝54,632）不爭執（見高院判決第9 頁）。故上訴人此2 月之保留獎金應認係54,632元。
B.101 年3 、4 、5 月之保留獎金：上訴人主張其10
1 年3 、4 、5 月之保留獎金分別為20,983元、18,403元、13,119元（見本院卷二第12頁背面、第32頁），為被上訴人所不爭（見本院卷二第30頁背面），堪認為真實。
C.101 年6 月之保留獎金：上訴人未主張其有此部分保留獎金。
D.是以，上訴人101 年1 月至6 月之保留獎金共計107,217 元（計算式：54,632＋20,983＋18,403＋13,199＝107,217 ）。
(5)差旅費、端午節金不計入按勞動基準法第2 條第3 款所稱之其他任何名義之經常性給與，係指端午節給與之節金、差旅費、差旅津貼及交際費以外之給與，勞動基準法施行細則第10條第3 、9 款已有明訂。上訴人雖主張其於101 年2 月至6 月所分別領得之差旅雜費3,302 元、11,927元、23,264元、7,014 元、9,903 元，及於101 年6 月間所領得之端午獎金10,450元，均為其工資。然上訴人所取得之差旅雜費，性質屬差旅費、差旅津貼及交際費，端午獎金則為端午節金，均難認係因工作而獲得之報酬，不應計入平均工資之計算。
(6)依被上訴人所提出之被上證9 （見本院卷一第90頁），上訴人101 年1 月至6 月之薪資，有下列代扣項目：
A.上訴人於101 年1 月薪資已扣勞保費703 元，101年2 月至6 月薪資已扣勞保費各747 元，共計4,43
8 元（計算式：703 ＋747 ×5 ＝4,438 ）。
B.上訴人於101 年1 、2 月薪資已扣誠實保險費各26
0 元，101 年3 月至6 月薪資已扣勞保費各250 元，共計1,520 元（計算式：260 ×2 ＋250 ×4 ＝1,520 ）。
C.上訴人於101 年1 至3 月薪資已扣勞退自提各6,93
0 元，101 年6 月薪資各已扣勞退自提231 元，共計21,021元（計算式：6,930 ×3 ＋231 ＝21,021）。
D.上列勞保費、誠實保險費、勞退自提金額共計26,979元（計算式：4,438 ＋1,520 ＋21,021＝26,979），既是自上訴人101 年1 至6 月薪資中由被上訴人代為扣除，本屬薪資之一部，故應予加回。
(7)準此，於兩造終止勞動契約前6 月，上訴人之工資總額為377,280 元【計算式：薪資98,410元＋業績獎金144,674 元＋保留獎金107,217 元＋代扣加回26,979元＝377,280 】。是以，上訴人之平均工資為62,880元（計算式：377,280 ÷6 ＝62,880）。
4.按定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿
3 個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算，勞動基準法第10條定有明文。此項規定，並未以勞工離職之原因係可歸責於雇主之事由為限，始有其適用（最高法院80年度台上第295 號判決參照）。經查，上訴人於96年12月18日曾自被上訴人離職，復於同年月26日復職，有上訴人之勞工保險被保險人投保資料表明細可稽（見本院卷二第16頁），堪認上訴人因故停止履行後，未滿3 個月而訂定新約，依勞動基準法第10條，前後工作年資，應合併計算。至被上訴人主張上訴人係於97年1 月8 日始復職，與上開上訴人之勞工保險被保險人投保資料表明細不符，難認可採。是以，上訴人適用勞退舊制之年資期間為92年10月28日至94年6 月30日；適用勞退新制之年資為94年7 月1 日至96年12月18日、96年12月26日至101 年7 月13日（共計7年又6 日）。
5.從而，上訴人得請求92年10月28日至94年6 月30日之資遣費為110,040 元【計算式：62,880×（1+9/12）＝110,040 】，94年7 月1 日至96年12月18日、96年12月26日至101 年7 月13日【計算式：62,880×0.5 ×（7 ＋6/360 ）≒220,604 ，元以下四捨五入】，合計共330,
644 元（計算式：110,040 ＋220,604 ＝330,644 ）。
六、從而，被上訴人依勞動基準法第17條第1 項、勞工退休金條例第12條第1 項之規定，請求被上訴人給付資遣費330,644元，及其中310,306 元自起訴狀繕本送達翌日即103 年2 月
6 日（見原審卷第9 頁送達證書）起至清償日止，按年息5％計算之利息（原審已請求部分）；另其中20,338元，自10
5 年7 月27日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。原審駁回上訴人於原審310,306 元及利息、假執行之請求，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第1 、
2 項所示。上訴人於本院追加20,338元及利息部分，為有理由，已如前述，爰判決如主文第3 項所示。逾此範圍之請求，則無理由，不應准許，爰判決如主文第4 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463 條、第436 條之1 第1 項、第3 項、第450 條、第78條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
勞工法庭 審判長法 官 高文淵
法 官 王士珮法 官 毛彥程以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 王元佑中 華 民 國 106 年 5 月 4 日