臺灣新北地方法院民事判決 104年度勞簡上字第21號上 訴 人 臺灣勁力科技股份有限公司法定代理人 陳火成訴訟代理人 邱靖貽律師被上訴人 黃麗真訴訟代理人 陳佳函律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國104 年
5 月29日本院104 年度重勞簡字第12號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮及一部撤回，本院於民國105 年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於命上訴人給付新臺幣壹拾捌萬貳仟捌佰陸拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判（經被上訴人減縮部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（減縮、撤回及確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，此於簡易程序第一審裁判之上訴程序準用之，亦為同法第446 條第1 項、第436 條之1 第3 項所明定。查本件被上訴人於原審起訴請求上訴人給付新臺幣（下同）231,056 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年息5%計算之利息，原審為被上訴人一部勝訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人206,077 元本息，上訴人不服提起上訴，被上訴人於民國104 年12月31日本院準備程序期日減縮其起訴聲明為請求上訴人給付被上訴人182,861 元本息（見本院卷一第187 頁背面、第190 頁背面），經核與上開規定相符，應准其為聲明之減縮，合先敘明。
二、又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；又訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第262 條第1 項及第263 條第1 項前段亦有明文。此規定並為簡易程序之第二審所準用，此觀同法第46
3 條、第第436 條之1 第3 項規定自明。查被上訴人就其原審起訴聲明第二項請求上訴人應提撥勞工退休金11,376元至勞工保險局設立之被上訴人勞工退休金個人專戶部分，於本院104 年12月31日準備程序期日以言詞為訴之一部撤回，上訴人並當庭同意其撤回（見本院卷一第190 頁）。揆諸前揭規定，被上訴人上開所為訴之一部撤回，已生效力。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠被上訴人自91年5 月13日起任職於上訴人公司，擔任會計職
務，詎上訴人於104 年1 月13日下午3 時30分許，無預警資遣被上訴人，上訴人係屬違法解雇被上訴人。而雇主依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款終止勞動契約者，應依同法第17條規定發給資遣費，兩造間勞動契約既經終止，被上訴人自得依上開規定，請求上訴人給付資遣費。又就平均工資計算式，依法應以事發前半年所實領薪水為基準，被上訴人103 年7 月實領薪水22,326元，則自103 年7 月14日起至103 年7 月31日之薪水為12,963元（22,326元÷31天×18天＝12,963元）；又103 年8 月實領薪水22,872元、103 年
9 月實領薪水22,517元、103 年10月實領薪水22,618元、10
3 年11月實領薪水22,998元、103 年12月實領薪水23,095元、104 年1 月實領薪水5,927 元（工作日到104 年1 月13日）。故被上訴人離職前6 個月之平均工資為22,165元【計算式：（12,963＋22,872＋22,517＋22,618＋22,998＋23,095＋5,927 ）÷6 ＝22,165）】。再查，被上訴人自91年5 月13日至94年6 月30日受雇於上訴人期間，於勞工退休金條例94年7 月1 日施行前之年資為3 年2 個月，故依勞基法第17條之規定，得請求之資遣費為70,189元（22,165元×3 （年）＝66,495；22,165元÷12（月）×2 （月）＝3,694 元，66,495＋3,694 ＝70,189）。於勞工退休金條例施行後，被上訴人於94年7 月1 日至104 年1 月13日受雇於上訴人之期間，依勞工退休金條例第12條之規定應適用勞退新制為資遣費之計算，自94年7 月1 日起至104 年1 月13日止，工作年資為9 年7 個月，資遣費應為112,672 元【（22,165×1/2×9 ）＋（22,165÷12×7 ）＝112,672 元】。從而，被上訴人得請求之資遣費總計為182,861 元（70,189＋112,672＝182,861 ）。
㈡又被上訴人在上訴人公司為一會計，所擔任之工作為重要性
不高之勞力密集性工作，工作也都可以完成，被上訴人的工作並非像航空機師那樣遲到會嚴重影響飛航秩序，或是法院開庭時間的延誤效果，被上訴人遲到並不會讓公司受到財產上損害，雖然被上訴人遲到是不對，但被上訴人長久性的遲到也已經上訴人公司扣薪，亦受到該受的懲罰。退步言之，被上訴人依公司規章遭記大過，被上訴人從未收過公司的記大過處罰公文，記大過三次免職是嚴重影響被上訴人工作權利的處分，況且上訴人記被上訴人大過前應給被上訴人申訴機會及管道，然被上訴人未曾看過相關公文，上訴人免職程序並不正當。
㈢再查，經被上訴人細算離職前半年，每天平均遲到時間為8
分鐘，並不如上訴人所說遲到情形嚴重到影響公司營運，渲染被上訴人工作遲到情形到情節重大而嚴重違反工作規則。況被上訴人家住中壢，期間騎乘摩托車往返中壢至公司（新北市三重區）上班，接連遲到實屬不妥，但絕非如上訴人主張，辦理私事後才來上班，另攜帶私人物品至公司寄放，造成上訴人不便實屬抱歉，但上訴人不應以此為由，依勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，無須預告而終止被上訴人勞動契約。甚且，被上訴人係因上訴人（法定代理人陳火成）手持棍棒逼迫被上訴人主動離職，被上訴人認要保護自身權益，因此要求上訴人給付資遺費，以維護被上訴人自身權益。又錄音檔是誰提供的？如果是上訴人提供，上訴人當時並未告知有錄音，為何錄音是否早有預謀？當日上訴人法定代理人是以恫嚇方式要被上訴人主動離職，被上訴人才會說「那叫我走就直接講」，可見上訴人並未明講要被上訴人離職，其心可議，就是要被上訴人主動離職，規避資遣費。
㈣復查，上訴人所述之公司規章，被上訴人未曾見過，亦未張
貼在公布欄，故無被上訴人之簽名；且上訴人公司規章如有變更，是否張貼於公布欄，非被上訴人所能知悉，因被上訴人非負責張貼公告及管理公布欄之人，所以無法知悉是否有公告。上訴人公司規章（94年1 月修訂版本）第7 條退休金：每月提撥勞保退休金至勞保局個人帳戶內。（保額6 ％），此時間點有問題，勞工退休金條例93年6 月30日公布，94年7 月1 日施行，上訴人公司規章在94年1 月就訂立？誠屬可疑。又100 年5 月1 日修訂的公司規章規定：慣性遲到及出勤不正常者，經公司記大過三次，公司得以無條件免職，此規定不符勞基法規定，且被上訴人並未接到任何上訴人處罰記大過之公文。而上訴人所指稱之股東會，開會前沒有公告，被上訴人不知此事，且104 年1 月12日股東會議紀錄未列開會時間，被上訴人於104 年1 月13日也未看到公告。
㈤又依上訴人公司內部控制制度之設計及執行，公司應設置會
計及出納2 位，由會計及出納2 位相互勾稽帳戶金額抬頭日期，最後由主管審核出款，上訴人為節省人事費用，只設置會計乙名，會計確為開立支票日期錯誤，公司應由出納及主管來審核公司出款之抬頭金額及日期是否錯誤，而非由會計兼出納的被上訴人一肩扛起所有責任。而上訴人所提上證5、上證6 ，經由主管審核並告知被上訴人後，被上訴人已更正，未造成公司損失，實非屬情節重大。又被上訴人為公司設想，怕上訴人資金調度問題，所以把工作上需開立發票帶回家作業，希望早點把發票寄給客戶，以利上訴人請款，並無意向上訴人要求加班，所以未告知上訴人。而遺失發票實屬不願，第一時間也報告上訴人，另做了遺失發票的處理。當下上訴人也未苛責被上訴人，故10年後再以「情節重大」為由，進行訴訟，情何以堪。再被上訴人91年5 月13日到職時，拆閱上訴人信件為工作職掌之一，100 年8 月時，因經濟部中小企業處輔導各中小企業能處理千禧年會計系統問題，故被上訴人以上訴人名義打電話申請，實為會計工作職務能順利進行，且經濟部中小企業處「中小企業簡易資金管理工具」為免費索取，非為上訴人所稱為圖一己私利，被上訴人並未收到該光碟，故上訴人所言被上訴人偷拆信件、偽造文書，誠屬不實。
㈥再者，證人黃奕凱之證述起先表明上訴人法定代理人是他的
姑姑，有的公告有看過（如：上證10、上證12、上證13、），有的沒有看過（如：上證11、上證14），離職後也沒看過上證11，卻又旋即說公司規章有變更，都會公告在公布欄，顯然他看過所有公司規章，卻又說沒有看過股東會議紀錄，證人可信度有疑，證人證詞邏輯前後矛盾，顯然可以證明證人說謊，而且股東會議記錄不曾被公告過，如果未被公告，對被上訴人不生效力。甚且，證人黃奕凱為上訴人公司法定代理人之姻親，其證詞有偏頗之情。
㈦並減縮聲明求為判決：上訴人應給付被上訴人182,861 元，
及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。【被上訴人於原審請求上訴人給付231,056 元及應提撥11,376元至被上訴人於勞工保險局之勞工退休金個人專戶，經原審判命上訴人應給付被上訴人206,077 元本息，及上訴人應提撥10,594元至被上訴人於勞工保險局之勞工退休金個人專戶，並駁回其餘請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，至於被上訴人逾上開請求之敗訴部分，未據被上訴人提起上訴，已告確定。又被上訴人已為減縮起訴聲明及為訴之一部撤回如上，其減縮及一部撤回部分，訴訟繫屬已經消滅，均非本院審理範圍，茲不贅述】。於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠被上訴人固自91年5 月13日起於上訴人公司擔任會計，上班時間為周一至周五早上8 ：10至12：00、下午13：00至17：
30，然被上訴人自00年0 月生產後，即開始經常上班遲到，上訴人原同情被上訴人丈夫長年在國外（越南）工作、小孩還小、又積欠大量信用卡卡債，需要工作還債，所以起初未予計較、僅以口頭勸說、要求其改善，然均未被其接受改正，遲到時間少則半小時，長則可達1 小時之譜，也無請假，遲到時間多為處理其私人事務（如買菜、購物或辦理私事等），也正因被上訴人先去買菜再來上班時，會私自將採買物品存放在冰箱或堆放在其工作座位旁邊，從而上訴人才赫然發現其遲到原因竟是先跑去買菜、購物或辦理私事後才來上班，此明顯為一般雇主皆無法接受之遲到理由。經上訴人屢屢要求被上訴人改善，然被上訴人置若罔聞、依然我行我素，其不受上訴人指揮監督管理之恣意行徑，顯已造成上訴人維持內部秩序紀律之嚴重困擾。查其遲到情形為，99年共上班196 天，共遲到143 天、100 年共上班225 天，遲到222天、101 年共上班229 天，遲到226 天、102 年共上班233天，遲到231 天、103 年共上班230 天，遲到207 天，至
104 年時，上訴人鑒於被上訴人已無藉口小孩還小之遲到理由，經多次予要求被上訴人遵照規章所訂上班時間上班，並多次以書面警告被上訴人，被上訴人竟依然故我未見改善，視上班遲到為理所當然，置公司上班時間之規章於不理，上訴人於103 年10月29日下班前，告誡被上訴人從103 年11月起不得再遲到，應遵守公司上班時間上班，否則公司無法再繼續僱用，被上訴人回答說好。103 年12月1 日，見被上訴人11月工作出勤天數19天，竟又遲到多達16天乃未改遲到惡習，上訴人就此告知被上訴人應立即開除，不再任用，經被上訴人哀求，要求再給予一次機會，上訴人念其已在上訴人公司上班多年，期望被上訴人能真心悔改，確實遵守公司規章，而再給予最後一次機會，並明確告知下不為例。詎料上訴人於104 年1 月13日見被上訴人103 年12月之工作出勤天數共21天，竟仍遲到多達16天，請被上訴人面談如何因應處理，被上訴人竟直接表示：「那資遣費跟預告工資跟非自願離職給我，那我就走人」，顯見被上訴人根本毫無意願遵守上訴人公司規章，亦絲毫不具反省改善之可能，致兩造之信賴關係無以維持，上訴人對被上訴人無可期待行使雇主之指揮監督管理權，上訴人遂於104 年1 月13日依據勞基法第12條第1 項第4 款之規定，即勞工有「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，雇主無須預告而得與勞工終止勞動契約。
㈡被上訴人在任職期間，有長達5 年之久，幾乎每天遲到，實
已違反工作規則情節重大甚明。被上訴人任職期間於工作規則上之種種違誤，實非被上訴人所稱之「無預警資遣」云云。誠如上訴人於原審主張，上訴人已多次向被上訴人提出勸導、警告、懲戒等，然被上訴人均視上訴人之指揮監督管理權於無物，故上訴人方於104 年1 月13日下班前與被上訴人終止勞動契約，依據即為勞基法第12條第1 項第4 款規定，並依第18條規定勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費。另查，原判決亦認：「本件原告自99年1 月起至104年1 月止固有至被告公司上班，原告出勤狀況並未依據被告公司規章所規定時間提供勞務，影響被告公司內部秩序紀律之維護已達情節重大之情至明…」，即已該當勞基法第12條第1 項第4 款之要件，且被上訴人公司規章就解僱辦法亦有明訂：「( 8)其他違反國家法令或公司規章規定者」，參諸最高法院99年度台上字第1309號判決見解，上訴人終止勞動契約自屬合法有效，原判決卻持相反見解，實屬理由矛盾。㈢被上訴人除慣常性遲到外，其經辦會計作業亦常發生明顯錯誤：
1.被上訴人於101 年2 月份之上訴人應付帳款明細表中登載錯誤，給付廠商支票兌現日期應為「101 年6 月5 日」，卻因遲到且工作漫不經心，竟將日期寫成「101 年3 月23日」，致上訴人險些因當日銀行存款不足而跳票。且被上訴人經辦會計作業出錯，並非偶一為之，例如被上訴人於101 年9 月份之上訴人應付帳款明細表中亦發生登載錯誤，將給付廠商抬頭名稱寫錯，經財務人員糾正才加以更正。被上訴人復於
102 年8 月份做應付帳款時，廠商抬頭名稱再次寫錯。以被上訴人擔任會計，本應更加細心謹慎，卻因工作態度不佳，一而再、再而三重複類似錯誤，實令上訴人難以接受。
2.另因被上訴人每天遲到且工作態度不佳，往往無法在上訴人所規定時間內將各項工作如期完成，其早在93年2 月16日，於未經上訴人同意，甚至未告知上訴人之情形下，即在下班後私自將上訴人公司發票帶回家作業，結果途中遺失，致上訴人極大困擾，上訴人因此須立即處理其失誤，趕緊登報遺失作廢，並向國稅局三重稽徵處申請發票遺失作廢，以免遭有心人盜用、冒用而引發更多問題，此即造成上訴人不必要之金錢及時間的浪費。
3.尤有甚者，被上訴人竟於100 年8 月間私自拆閱上訴人信件後，冒用上訴人名義並偽造文書，擅自向經濟部中小企業處索取「中小企業簡易資金管理工具」（實則上訴人於89年起即已使用會計專用套裝軟體，故無此需求），是否作為被上訴人私人用途，上訴人不得而知，被上訴人為圖一己私利，竟不惜偷拆信件、偽造文書，均已涉犯刑責，更凸顯其品格操守大有問題。
㈣又縱認上訴人終止勞動契約不合法，原判決於資遣費計算係
依勞基法第17條第1 款規定，實有未洽。蓋. 被上訴人於勞退新制94年7 月1 日實行前，已於94年5 月10日經投保單位按當時政府行政宣令向員工徵詢是否選擇勞工退休金新制提撥業務，即勾選勞工退休金新制，亦即被上訴人應適用勞工退休金條例第12條第1 項規定，即勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定終止時，其資遣費應由雇主按其工作年資，每滿一年發給1/2 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。然原判決卻以被上訴人之資遣費全部應依舊制即勞基法第17條第1 款計算，適用法律即有錯誤。則被上訴人之資遣費計算之正確基數應如下述：
1.91年5 月13日至94年6 月30日：被上訴人年資共3 年1 個月又18天，依舊制勞基法之基數為3 又2/12。2.94年7 月1日至104 年1 月26日：被上訴人年資共9 年6 個月又26天，依新制勞工退休金條例之基數為4.5 又206/360 。3.合計基數為7.5 又266/360 。
㈤再查，上訴人自83年4 月8 日成立以來，即始終為一家小型
工廠，初期員工人數僅為8 人，期間雖有增減，迄今仍只有
7 人，且從未達30人以上，是上訴人因未達勞基法第70條所規定「僱用勞工人數在30人以上」應訂立工作規則此一強制規定之標準，從而未備置工作規則。另由於上訴人人員多為家族成員，故先前僅以單頁簡易之公司規章作為員工（含被上訴人在內）之工作守則與規範，嗣因管理上之需要，上訴人於94年1 月、100 年1 月及100 年5 月均分別修訂公司規章。而被上訴人長期不按公司出勤時間規定準時到勤，遲到頻頻，雖上訴人以其遲到扣薪作為懲戒，卻仍不見改進，被上訴人肆無忌憚地挑戰上訴人之指揮監督管理權，並嚴重影響上訴人經營管理之秩序，是上訴人於100 年5 月1 日修訂公布之公司規章業已於第1 條「遲到扣薪」第3 項、第4 項明訂：「遲到計算方式：當月遲到限4 次，第5 次記1 次小過，以此類推。」、「慣性遲到及出勤不正常者，經公司記大過3 次，公司得以無條件免職。」。上訴人一再給予被上訴人機會，被上訴人卻仍再三遲到，也延誤上訴人之作業流程（由被上訴人負責之出貨前置作業都要等她姍姍來遲後才能處理），以致上訴人於103 年9 月10日召開股東會議討論被上訴人慣性遲到之懲處辦法，決議如被上訴人遲到情況及工作態度沒有改善，就直接以記大過懲處，如有遵守公司規則、一切恢復正常，再議。嗣因被上訴人依然故我、屢勸不聽，103 年9 月之實際出勤天數20天、遲到20天；103 年10月之實際出勤天數21天、遲到21天；103 年11月之實際出勤天數19天、遲到16天，實令上訴人忍無可忍，遂分別於103年10月29日、103 年12月1 日給予記大過一次、記大過二次之處分，並嚴正警告「再給最後一次機會，下不寬待」。詎料被上訴人103 年12月之實際出勤天數21天，仍遲到高達16天之多，上訴人遂於104 年1 月12日再次召開股東會議，對被上訴人無視自己對上訴人之承諾，絲毫未能改善其工作態度及遲到惡習，決議予以開除，，並於翌日與被上訴人終止勞動契約。
㈥另就被上訴人答辯予以駁斥如后：
1.被上訴人陳稱其「依公司規定時間提供勞務」、「上訴人（負責人陳火成）手持棍棒逼迫被上訴人主動離職」，顯與事實不符：
⑴被上訴人已自承「被上訴人遲到為不爭之事實」、「接連遲
到實屬不妥」，則豈可謂其係依公司規定時間提供勞務？實屬自相矛盾。
⑵至於被上訴人住家距離上訴人公司遠近，並非被上訴人經年
累月嚴重遲到之理由，且被上訴人在上訴人公司103 年12月
1 日決定記大過二次時，即已堅決向上訴人保證會調整，要求上訴人再給最後一次機會，結果卻還是21天裡遲到16天，試問有哪家公司能接受？⑶被上訴人因遲到而遭上訴人依規定扣薪，絕不表示上訴人即
應接受被上訴人遲到之事實，被上訴人亦不因此即有遲到之「正當理由」，甚至可將遲到不當一回事。由被上訴人遲到情況越來越嚴重，後來幾乎是天天遲到，可知被上訴人確實無視於上訴人之指揮監督管理權。
⑷上訴人法定代理人絕未恫嚇脅迫被上訴人主動離職，此由原
審被證7 之104 年1 月13日錄音檔及譯文即可證明，倘上訴人法定代理人「手持棍棒逼迫被上訴人主動離職」，被上訴人還敢以極差態度、極大音量與上訴人公司人員爭執（一開始即嗆聲說「那叫我走就直接講」，並要求資遣費、預告工資及非自願離職書等）？顯見其所述不實，亦印證被上訴人心態上根本毫不在乎上訴人之要求及各項懲處。
2.被上訴人辯稱其未曾看過上訴人公司規章，且遵照公司規則上下班打卡提供勞務，並非事實：
⑴上訴人公司規章、股東會議紀錄及相關公告均張貼在走道旁
的佈告欄上，其中關於遲到扣薪、懲處等相關規定均記載明確，上訴人並會提醒員工注意佈告欄張貼資料，業經證人黃奕凱到庭具結後證述明確，被上訴人這麼多年來每天去廁所及組裝部（放置飲水機處）皆會經過，絕無可能推稱不知情。
⑵更況，被上訴人幾乎每月均因遲到而遭扣薪，且被上訴人身
為會計人員，對如何計算薪資、遲到如何扣薪及請假等各種規定都非常清楚，此皆載明於上訴人公司規章中，足證被上訴人知悉上訴人公司規章內容。
⑶上訴人公司之上下班時間為上午8 點10分至下午5 點30分，
被上訴人竟可遲至9 點30分才來上班，難道這是「遵照公司規則上下班」？對其他真正準時的員工又要如何交代？
3.被上訴人指摘上訴人為節省人事費用，員工編制不足；其將發票帶回家作業是為了上訴人公司設想，純屬模糊焦點：
⑴被上訴人當初前來應徵時，上訴人即已清楚告知所應徵職務
為會計兼出納，至於主管是否要進一步加以審核，均無解於被上訴人本身漫不經心所犯下之錯誤，實無藉此卸責之理。⑵被上訴人非但上班遲到，一天裡更會多次跑到其它部門與其
他同事閒聊，耽誤自己和他人的工作進度，卻屢勸不聽，被上訴人不思檢討為何無法在上班時間內將工作完成，反而擅自將上訴人公司發票帶回家，辯稱是為了上訴人公司設想，明顯本末倒置。
⑶更況，上訴人之所以終止兩造勞動契約之主要原因，乃在於
被上訴人嚴重遲到問題，亦經原判決認同違反公司規章、影響內部秩序紀律達情節重大之情，被上訴人切莫混淆視聽。
4.被上訴人雖否認其私自拆閱上訴人信件，並陳稱此係其工作執掌之一。惟查，被上訴人僅負責收取信件後即應原封不動地全部轉交給財務主管處理，而非擅自拆閱甚至過濾。雖上訴人曾一再加以口頭勸誡，被上訴人卻我行我素，甚至主張為其工作執掌之一，完全不將上訴人命令放在眼裡。更況，上訴人早在被上訴人任職前即已使用電腦會計軟體，並無千禧年更換會計軟體之必要，上訴人收到光碟並去電詢問經濟部中小企業處後，才得知曾有此信件及被上訴人冒用上訴人公司名義申請一事，被上訴人在此之前完全將上訴人蒙在鼓裡。倘被上訴人係為會計工作職務能順利進行，為何不告知上訴人？反而打算私吞光碟？被上訴人實在心態可議。
5.被上訴人辯稱：「我的遲到並不會讓公司受到財產上損害…本人長久性的遲到也已經被公司扣薪水了，我也受到該受的懲罰了…」，顯見被上訴人根本視公司出勤時間規定為無物，嚴重影響上訴人之指揮監督管理權：
⑴被上訴人身為會計，竟擅自認為自身工作重要性不高，即可
任意慣性遲到，其心態已屬可議。且因公司業務需求，客戶通常是上班時間一到，即會來電洽詢或親至公司，每每需要被上訴人開立相關單據（如發票、出貨單、購買明細等），卻因被上訴人遲到動輒半小時、甚至一小時，上訴人須請其他員工處理被上訴人負責之業務，增加其他員工負擔，豈容被上訴人濫稱上訴人公司沒有損失？⑵再者，被上訴人因遲到而未提供勞務，雇主就此自得不給付
工資，乃基於僱傭契約之對價關係，豈可謂為「懲罰」？亦即上訴人係單純從月薪扣除每日因遲到未提供勞務之工資金額，並以分鐘計算（遲到多久則不支薪多久），無額外扣薪，何來懲罰之有？⑶至於被上訴人辯稱其長久性遲到不會使上訴人受到財產上損
害，則更是荒謬。縱使被上訴人因遲到未提供勞務之工資金額可以扣除，然上訴人為其投保之勞健保費及勞工退休金提撥之數額均無法返還予上訴人，自已造成上訴人損失。而被上訴人嚴重遲到，影響對客戶之服務、無法及時出貨，衍生之與客戶往返聯絡時間、客戶不信任感、甚至商譽受損，在在損及上訴人權益。
⑷更況，上訴人給予被上訴人記過處分前，早已再三容忍被上
訴人之慣性遲到，記過後也給予被上訴人時間改善，並屢屢以口頭嚴正警告不予改善之嚴重性，相關規章、公告均張貼於佈告欄，如今被上訴人臨訟辯稱均不知情，殊難採信。
6.被上訴人僅是上訴人員工，公司規章難道要經被上訴人簽名方能生效？其主張之依據何在？顯見其抗辯之無稽。同理，被上訴人既非公司股東，上訴人召開股東會自無庸通知被上訴人，亦無須將開會一事予以公告。
7.上訴人有權制定公司規章，以符經營管理上之需求，並無任何違反勞基法規定之處。雖被上訴人一再辯稱其就公司規章或記過處分均不知情，然由103 年12月1 日錄音內容，被上訴人自知上訴人已是對其「第二次」記過，且一再懇求「再給我最後一次機會」，可知被上訴人明確知悉如仍未能改善，將依公司規章記大過三次予以免職，實無諉稱不知情之理。
8.至於被上訴人質疑上訴人94年1 月修訂之公司規章部分，實與本件無甚相關。僅係因勞工退休金條例於93年6 月30日制定公布，上訴人為及早因應，即於94年1 月修訂公司規章時一併列入，該部分之正式適用時間仍係配合勞工退休金條例施行日期辦理，被上訴人大可不必無的放矢，故作文章。
9.證人黃奕凱雖為上訴人法定代理人之姻親，惟目前已未任職於上訴人公司，與上訴人實無利害關係可言，且證人黃奕凱先前任職期間，上訴人亦未給予任何特權，其工作表現良好，尤其上班時間非常準時，是全勤獎紀錄保持人，反觀被上訴人非親非故，上訴人卻長期容忍其慣性遲到，實則上訴人對被上訴人較諸證人黃奕凱更加寬待，被上訴人無憑無據即質疑證人黃奕凱偏頗，顯屬無理。
10.末查，上訴人終止勞動契約之理由並非被上訴人能力不足，而係其長期遲到，一再違反上訴人公司規章，經勸誡、記過皆無效，甚至引起其他員工有樣學樣，嚴重妨害上訴人公司內部秩序紀律之維持，自已達到勞基法第12條第1 項第4 款「情節重大」程度。然被上訴人迄今仍主張上訴人係依勞基法第11條第5 款規定終止契約，從而上訴人應依同法第17條規定給付資遣費，原判決認上訴人應給付資遣費之依據卻係同法第14條第1 項第6 款及同條第4 項準用第17條規定，此為被上訴人於原審所從未主張之訴訟標的，原判決實有訴外裁判而違法之情。
㈦併為上訴聲明：㈠原判決主文第一項命上訴人給付超過182
,861元本息部分及該部分假執行宣告與訴訟費用負擔之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
三、被上訴人主張其自91年5月13日起任職於被告公司，擔任會計職務，上訴人於104年1月13日下午3時30分許，無預警資遣被上訴人，雇主依勞基法第11條第5款終止勞動契約者，應依同法第17條規定發給資遣費，兩造間勞動契約既經終止，上訴人應依上開規定給付被上訴人資遣費182,861元等語；上訴人則以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠兩造間之勞動契約，究於何時？由何人？以何事由終止？㈡被上訴人請求上訴人給付資遣費182,861元，有無理由？
四、法院之判斷：㈠兩造間之勞動契約，究於何時？由何人？以何事由終止？⒈查上訴人抗辯其於104 年1 月13日係依勞基法第12條第1 項
第4 款規定，終止與被上訴人間之勞動契約等語；被上訴人則主張上訴人於104 年1 月13日下午3 時30分許，無預警資遣被上訴人，雇主依勞基法第11條第5 款終止勞動契約者，應依同法第17條規定發給資遣費，依上開規定，請求上訴人給付資遣費182,861 元等語，是堪認被上訴人應係主張上訴人係依勞基法第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之規定，終止兩造間勞動契約。是以，本件首應審酌上訴人於104 年1 月13日究係以何事由終止勞動契約。經查，上訴人就其於104 年1 月13日對於被上訴人終止兩造間勞動契約之過程，業據提出其公司掌理財務、行政、人事部分之主管陳黃麗珠與上訴人之對話譯文及錄音光碟為證，而細繹其二人之對話內容，被上訴人稱：「那你解僱我的原因是什麼？」，陳黃麗珠稱：「是因為妳都時常遲到，而且這個卡片很清楚，整個月裡面有半個月以上妳都遲到，我不是說沒有理由要妳離開。」、「妳是違反勞動契約，妳是違反勞動契約的工作規則情節重大，……」，此有104 年1 月13日陳黃麗珠與被上訴人之對話譯文在卷可參（見原審卷第104-107 頁）。至上開錄音內容雖係在未得被上訴人同意下進行錄音，惟上訴人之主管陳黃麗珠既即為該段對話之當事人，且所為錄音係為保存終止兩造間勞動契約之相關事證，俾避免日後滋生爭議，復係在辦公室之公開場合為之，是該錄音內容，自屬可取。是以，上訴人於104 年1 月13日係以被上訴人慣常性遲到，依勞基法第12條第1 項第4 款規定，終止與被上訴人間之勞動契約，堪以認定，被上訴人主張上訴人係依勞基法第11條第5 款規定終止勞動契約云云，尚屬無據。至原審判決雖認定被上訴人起訴時併主張因上訴人將被上訴人之勞保投保金額以多報少，導致被上訴人之勞工退休金提撥不足，遂於104 年1 月26日在新北市政府勞資調解會議為合法終止之意思表示等情。惟查，細繹被上訴人於原審之起訴狀及歷次所提書狀，固有請求上訴人應賠償勞工退休金提撥不足額部分，然均未主張其於104 年1 月26日有何終止勞動契約之意思表示，況觀諸104 年1 月26日新北市政府勞資爭議調解紀錄，其中關於調查事實結果欄就勞資雙方爭執事項於第5 點記載「…如資方終止契約無法定要件，且勞保未依實際投保，則勞方應可主張勞基法第14條第6 款，惟勞方並未主張，故勞方主張資遣費等請求權亦有爭議。」，益堪認被上訴人於104 年1 月26日並未依勞基法第14條第1項第6 款規定為終止兩造間勞動契約之意思表示，是原審此部分所認，顯有違誤，是本院自毋庸審酌本件是否合於勞基法第14條第1 項第6 款之要件，附此敘明。
⒉茲就被告依勞基法第12條第1 項第4 款規定，終止與被上訴人間之勞動契約，有無理由，論述如下：
⑴按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經
預告終止契約，勞基法第12條第1 項第4 款定有明文。勞工與雇主約定以雇主訂定之規章、作業程序、道德政策、辦法作為勞動條件者，有拘束勞工與雇主雙方之效力，除其內容違反法律強制規定或團體協約規定外，勞、雇雙方均應受其拘束；縱雇主未依勞基法第70條規定將上開規章、作業程序、道德政策、辦法報請主管機關核備，僅係雇主應否受同法第79條第1 款規定處罰之問題，無礙其為勞動契約之一部分（最高法院104 年度台上字第129 號判決意旨參照）。再按勞基法第12條第1 項第4 款規定係以違反勞動契約或工作規則情節重大為由，終止勞動契約，而判斷是否符合「情節重大」之要件，應就勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、商業競爭力、內部秩序紀律之維護，勞雇間關係之緊密情況、勞工到職時間之久暫等，衡量是否達到懲戒性解僱之程度。倘勞工違反工作規則之具體事項，係嚴重影響雇主內部秩序紀律之維護，足以對雇主及所營事業造成相當之危險，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係者，即難認不符上開勞基法規定之「情節重大」之要件，以兼顧勞工權益之保護與維護企業管理紀律之建立（最高法院104年度台上字第1227號判決參照）。又勞工基於勞動契約所負之義務，不僅包括勞務給付之義務，更包括忠實義務，如服從雇主指揮監督、遵守雇主所定工作規則之義務、守密之義務及審慎勤勉之義務，勞工如違反上述義務，即難於維持雇主對事業之經營秩序，自可認勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大，雇主即得以終止勞動契約。
⑵上訴人抗辯：上訴人公司上班時間為周一至周五早上8 ：10
至12：00、下午13：00至17：30，然被上訴人自00年0 月生產後，即開始經常上班遲到，99年共上班196 天，共遲到
143 天、100 年共上班225 天，遲到222 天、101 年共上班
229 天，遲到226 天、102 年共上班233 天，遲到231 天、
103 年共上班230 天，遲到207 天，經多次予要求被上訴人遵照規章所訂上班時間上班，並多次以書面警告被上訴人，均未見改善，上訴人於103 年10月29日下班前，告誡被上訴人從103 年11月起不得再遲到，應遵守公司上班時間上班，否則公司無法再繼續僱用，被上訴人回答說好。103 年12月
1 日，見被上訴人11月工作出勤天數19天，竟又遲到多達16天乃未改遲到惡習，上訴人就此告知被上訴人應立即開除，不再任用，經被上訴人哀求，要求再給予一次機會，詎被上訴人103 年12月之工作出勤天數共21天，竟仍遲到多達16天，上訴人對被上訴人無可期待行使雇主之指揮監督管理權，遂於104 年1 月13日依據勞基法第12條第1 項第4 款規定終止勞動契約等語，被上訴人則否認有何上開違反勞動契約或工作規則情節重大之情事。經查：
①上訴人對於被上訴人自99年1 月起至104 年1 月之出勤情形
，業據提出考勤表暨出勤紀錄統計表等件為證，被上訴人對此並不爭執，顯見本件被上訴人自99年1 月起至104 年1 月止固有至上訴人公司上班，惟出勤狀況並未依據上訴人公司規章所規定之時間提供勞務，且遲到日數所占出勤日數之比例於103 年間已高達9 成，遲到分鐘數亦高達5,124 分鐘，而依被上訴人自行提出之薪資單所載，每月薪資單均登載有當月之遲到分鐘數（見司重勞簡調字卷第9-10頁），而勞工之正常工作時間及上、下班時間本屬勞動契約內容之一部，，此為締約當事人之被上訴人所不能諉為不知，勞工應依雇主規定之工作時間按時上、下班，本屬應遵守之規章，是上訴人主張被上訴人經常性遲到，已違反勞動契約，自屬有據。
②再查，上訴人對於被上訴人之經常性遲到，業於103 年10月
29日、103 年12月1 日要求被上訴人改善，不要遲到，並已告以「今天再跟妳講就已經是第二個月…第二次對不對？」、「趕快調整過來，不能再這樣繼續這樣下去，再這樣繼續下去真的是沒辦法了，真的沒辦法就沒辦法讓妳繼續這樣子了。」等語，被上訴人並承若再給其最後一次機會，此觀諸上訴人所提出其主管陳黃麗珠及被上訴人103 年12月1 日之對話錄音譯文及光碟自明，然觀諸被上訴人於103 年12月份之出勤狀況，出勤日數21日，仍有16日遲到，於104 年1 月
1 日至13日，出勤日數5 日，仍有4 日遲到，堪認被上訴人之累次遲到行為，已有損害於上訴人內部秩序紀律之維護，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，應已符解僱最後手段性原則，兩造間之勞動關係受到嚴重干擾難期繼續，上訴人所為之懲戒性解僱與被上訴人之違規行為，在程度上核屬相當，足見被上訴人確有違反勞動契約情節重大之情形。是以，上訴人於104 年1 月13日依勞基法第12條第1 項第4 款規定，終止系爭勞動契約，即非無據。至上訴人雖另主張被上訴人除慣常性遲到外，其經辦會計作業亦常發生明顯錯誤等語，然上訴人於104 年1 月13日終止兩造間勞動契約，既僅以經常性遲到為其具體事由，自不得於事後再增加其他事由，否則雇主將可恣意以勞工違反勞動契約或工作規則而終止契約，是本院自毋需併予審究上訴人主張之其他終止事由，附此敘明。
㈡被上訴人請求上訴人給付資遣費182,861元，有無理由？
按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞基法第17條第1 項定有明文，而此規定，於勞工依第14條規定終止契約時，準用之，亦為勞動基準法第14條第4 項所明定。又按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定」，勞工退休金條例第12條第1 項固亦定有明文。然承上所述，本件上訴人並非係依據勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約，且被上訴人亦未主張依勞基法第14條終止勞動契約，則被上訴人援引勞基法第11條、第17條及勞工退休條例第12條規定，請求上訴人給付資遣費182,861 元，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人抗辯其係合法終止勞動契約等語，自屬可信，被上訴人主張上訴人為違法終止勞動契約云云，為不足採。從而，被上訴人本於兩造間勞動契約關係及勞動基準法第17條、勞工退休金條例第12條規定，減縮聲明請求上訴人給付資遣費182,861 元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審判命上訴人給付被上訴人已為減縮之請求部分並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
七、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
民事勞工法庭 審判長法 官 高文淵
法 官 賴彥魁法 官 王士珮以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
書記官 林翠茹