臺灣新北地方法院民事判決 104年度勞簡上字第23號上 訴 人 立成科技股份有限公司法定代理人 吳佳成訴訟代理人 洪文浚律師被上訴人 郭美詩訴訟代理人 李宏澤律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國104年5月27日本院三重簡易庭104年度重勞簡字第14號第一審判決提起上訴，經本院於104年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付玖萬捌仟壹佰柒拾捌元之本息部分及開立非自願離職證明書予上訴人，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴，及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：其自民國（下同）98年5月19日起受僱於
上訴人公司擔任行政助理，101年2月1日升任為行政副理，原每月薪資新台幣（下同）2萬6000元，99年5月調薪為2萬8000元，100年7月調薪為3萬元，離職前月薪3萬2000元，上訴人將被上訴人於103年5月11日產假結束後降職為行政助理，被上訴人於103年5月26日違法命令被上訴人加班至翌日凌晨1時19分許，已加班7小時19分，卻拒絕給付加班費，且違反哺乳婦女深夜工作之規定。嗣經上訴人同意以被上訴人自103年6月1日起至同年11月30日止請育嬰假，被上訴人於103年10月14日申請延長育嬰假，亦遭上訴人拒絕，並於98年5月起至100年7月間將被上訴人之勞工保險月投保薪資及勞工退休金月提繳工資以多報少、又於100年7月、101年2月、102年3月溢扣勞健保保費等違反勞工法令事由，經被上訴人申請勞資爭議調解，經調解不成立，乃依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款之規定，於103年11月28日發函終止本件勞動契約，上訴人於同年12月1日收受，因此，上訴人應給付資遣費8萬8578元、特別休假未休之工資9600元、預告期間工資3萬2000元及應開立非自願離職證明書給被上訴人，爰依勞基法第14條第1項第6款、第17條、勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第38條、勞基法施行細則第24條、勞基法第19條之規定，提起本訴，並聲明：上訴人公司應給付被上訴人13萬178元及自103年12月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及開立非自願離職證明書予被上訴人。
上訴人則以：
㈠被上訴人主張上訴人於103年5月26日未給付加班費、103年10
月20日拒絕被上訴人申請延長育嬰假、98年5月起至100年7月高薪低報其勞工投保薪資及勞工退休金提撥金，被上訴人於104年3月2日提起本件訴訟，已逾上開30日除斥期間，被上訴人據此主張終止本件勞動契約僱傭關係，並無理由。且被上訴人於103年11月28日以原審原證10存證信函終止勞動契約之事由為未給付加班費、拒絕被上訴人申請延長育嬰假、違反哺乳婦女深夜工作等事由，並未主張勞工保險及勞工退休金高薪低報等事由，如以104年3月2日提起上開主張，亦已逾30日除斥期間。
㈡被上訴人為資深行政管理部人員，負責加班資料審核，深知加
班費請領流程，被上訴人主張其於103年5月26日加班至翌日1時19分，遭上訴人公司公司惡意拒絕給付其加班費云云，實因被上訴人於加班隔日(即同年月27日)即開始休特休假及育嬰假，被上訴人於休假之前，並未依據上訴人之流程申請加班費，自屬可歸責於被上訴人自己之事由所致，並非上訴人公司拒絕給付加班費。況兩造勞資爭議委員會調解時，經上訴人公司公司同意免依公司程序申請，直接將上開加班費匯入被上訴人帳戶。
㈢上訴人之前申請育嬰假期間為103年6月1日至同年11月30日，
被上訴人於103年10月14日申請延長育嬰假，經兩造於勞資爭議調解後，上訴人公司公司於被上訴人育嬰假期結束前，即同意被上訴人展延育嬰假，更於103年11月27日寄發存證信函，請被上訴人返回上訴人公司辦理申請延長育嬰假程序，並無影響被上訴人權益甚明。被上訴人自認：「…在103年11月24日及11月27日，被上訴人都已經有主張違法終止契約…」等語。
顯見被上訴人於其前次育嬰假屆至前(11月30日前)，即先行發函終止本件勞動契約，然被上訴人於上訴人終止本件勞動契約時，並無拒絕被上訴人申請延長育嬰假，足證被上訴人終止勞動契約並不合法，況被上訴人並未依上訴人公司公司通知，辦理展延育嬰假之手續，此亦屬可歸責於被上訴人自己之事由，故本件被上訴人主張終止契約，實屬無據。
㈣上訴人公司公司於被上訴人到職當天，即將書面資料送至勞保
局，並非上訴人公司公司刻意晚一天為其加保，又被上訴人於上訴人公司公司擔任之職務，即包含員工勞健保事項之處理，被上訴人此項職務亦經新北市就業歧視評議委員會審定在案，且被上訴人自認:上訴人公司將該資料(即指勞健保相關資料)直接裝入信封交由被上訴人轉交給上訴人公司的會計師」等語，亦可知有關上訴人公司公司勞健保之相關事務，確為被上訴人之業務職掌範圍。因此，被上訴人主張其勞工投保高薪低報等情，應為被上訴人所明知，被上訴人應依其職責向上訴人公司反應，倘若有違反勞工法令之行為，亦係被上訴人之職務上疏失所造成，不能以勞工之過失，作為認定雇主有違反法令之事由，縱認被上訴人有不經預告終止契約之權利，亦屬權利濫用或有違誠信原則。上訴人公司公司於知悉後亦隨即補正，並未使被上訴人之工作權益受有任何損害，又被上訴人高薪低報之事實係發生於00年0月起至100年7月，此一違法事實，於100年8月1日以後即不存在，並非持續發生中，故被上訴人依此主張終止兩造勞動契約，應無理由。原判決以上訴人匯款於被上訴人而認上訴人違反勞工法令再持續中，自有違誤。
㈤被上訴人並未合法終止兩造勞動契約，已如前述，被上訴人請
求上訴人公司公司開立非自願離職證明書予被上訴人亦無理由。
㈥勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終
止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，行政院勞工委員會79年12月27日（79）台勞動2字第21776 號函釋可參，是以依上開函釋反面推知，若勞動契約之終止係不可歸責於雇主時，雇主自無庸發給未休完特別休假日數之工資。被上訴人未合法終止兩造間僱傭關係已如前述，且被上訴人實係因個人之原因而自行未休之情形，則被上訴人未休完其特別休假日數應可歸責於被上訴人本身，故被上訴人主張上訴人公司公司應給付被上訴人103年度應休未休之9天特別休假工資，因非可歸責於上訴人公司公司，亦無理由。
㈦聲明：被上訴人之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
原審判決為被上訴人為一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴
人應給付被上訴人9萬8178元及自103年12月2日起至清償日止，按利息百分之五計算之利息，及開立非自願離職證明書予被上訴人，並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人勝訴部分得假執行。上訴人不服，就其敗訴部分，提起上訴，並聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，前開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人答辯聲明為：駁回上訴（被上訴人就其敗訴部分未上訴已確定）。
兩造不爭執之事項（見104年9月1日筆錄，本院卷第64頁）：
㈠被上訴人於98年5月19日起受雇於上訴人，離職前月薪3萬2000
元，被上訴人於103年11月28日以原審原證10之存證信函，以上訴人違反勞工法令為由，依據勞動基準法第14條第1項第6款之事由，終止本件勞動契約。
㈡被上訴人於98年5月薪資為2萬6000元、99年5月薪資調整為2萬
8000元，100年8月薪資調整為3萬元，然98年5月、99年6月、100年7月依序以2萬4000元、2萬6400元、100年8月以3萬300元投保，有被上訴人提出勞工保險被保險人投保資料表為證。
被上訴人主張其98年5月19日受僱於上訴人，原擔任行政副理
，於103年2月17日起至103年5月11日請產假，產假後上班卻將被上訴人調降職務為行政助理，於103年5月26日加班至凌晨1時許，上訴人拒絕支付加班費，且違反哺乳婦女深夜工作等規定，再於103年6月1日起至103年11月30日止申請育嬰假，於103年10月14日申請延長育嬰假，卻遭拒絕，可歸責於上訴人公司之事由至未能申請特別休假，並將被上訴人之勞工保險月投保薪資及勞工退休金月提繳工資以多報少、溢扣勞健保保費等情形，有違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之情事，是被上訴人於103年11月28日終止本件勞動契約，爰依勞基法第14條第1項第6款、第17條、勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第38條、勞基法施行細則第24條、勞基法第19條之規定，請求如訴之聲明，上訴人公司則以前詞置辯，因此，本件爭點㈠被上訴人於103年11月28日以上訴人違反勞工法令為由，依勞基法第14條第1項第6款之事由，終止本件勞動契約是否有理由？㈡被上訴人依據勞基法第17條、勞工退休金條例第12條第1項規定，請求資遣費，是否有理由？被上訴人依據勞基法第19條之規定，請求上訴人開立非自願離職證明書是否有理由？㈢被上訴人依據勞基法第38條、勞基法施行細則第24條之規定，請求特別休假工資，是否有理由？茲分述如下：
㈠被上訴人於103年11月28日以上訴人違反勞工法令為由，依勞
基法第14條第1項第6款之事由，終止本件勞動契約是否有理由？被上訴人以其申請產假遭刁難，產假後上班第一天遭上訴人惡意降職、未給付加班費、拒絕被上訴人申請延長育嬰假、103年5月27日加班至凌晨1時19分違反哺乳婦女工作不得超過晚上10點、被上訴人勞工保險高薪低報、溢扣勞健保費、未足額提撥勞工退休金等違反勞工法令事由，終止本件勞動契約等語，並提出原證2新北市政府勞資爭議調解筆錄、原證3月報表翻拍照片、原證4請假表、原證5電子郵件、原證7勞工保險被保險人投保資料表可按，上訴人則以前詞置辯，經查:
⒈就上訴人抗辯已逾除斥期間而言:
⑴雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。有
左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約，勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞基法第14條第1項第6款、第2項分別定有明文。
⑵被上訴人於103年3月17日起至103年5月11日申請產假，有被上
訴人於原審提出之請假表可按（見調字卷第20頁），被上訴人申請產假前遭刁難，103年5月12日上班後遭降職、於103年5月27日加班至凌晨1時19分卻未給付加班費，違反哺乳婦女不得超過晚上10點等事實，迄被上訴人於103年11月28日發函終止本件勞動契約，均已逾30日除斥期間，被上訴人據此主張終止本件勞動契約，並非適法。
⒉就上訴人主張惡意降職而言:
被上訴人之薪資自100年7月薪資為3萬元，迄離職前薪資為3萬2000元，後並未調降薪資，工作內容並未變動，僅免除其行政責任，有被上訴人於原審提出且為上訴人不爭之新北市政府勞資爭議調解會議記錄可按（見調字卷第12頁）。從而，被上訴人並未舉證上訴人有何違反調動五原則之事實，被上訴人此主張終止本件勞動契約，並無理由。
⒊就被上訴人主張未給付加班費部分而言:
被上訴人於103年5月26日因加班至翌日凌晨1時19分許，有被上訴人於原審提出之原證3月報表可按（見調字卷第17頁），再者，參以證人丙○○於本院審理時證述:「我們請領加班費的程序，是當需要加班的時候，要先告知主管，主管說可以，才可以辦加班，乙○○當時的主管是我，他要先跟我說需要加班，至於乙○○沒有說要加班，而沒有被批准，乙○○當時的狀況是他在育嬰假前一天加班，但乙○○沒有提出加班得資料，所以沒有辦法核可加班費，當天我也不知道他加班，是後來很晚了，我才知道他加班，是後他也沒有提出加班的資料，不是我們拒絕給，而是他沒有提出加班資料」等語（見本院卷第
91 頁、104年11月3日筆錄），被上訴人並未依據上訴人公司申請加班費之流程，申請加班費等情，亦為兩造所不爭，且上訴人經被上訴人申訴後，已於103年12月9日給付加班費780元予被上訴人，有被上訴人於原審提出被證3之存證信函可考（見原審卷第73頁），上訴人並無拒絕給付加班費之事實，且加班費金額非大，亦難以認定有何重大危害勞工權益（詳如後述），被上訴人據此主張終止本件勞動契約，並無理由。又被上訴人主張詢問其為其他助理申請加班費遭上訴人拒絕等情，並提出line之簡訊為憑，然查，上開line系記載「他真的不能報加班費嗎?」並無關於被上訴人不能申請加班費之事實，自難為有利於上訴人之認定。
⒋就被上訴人主張上訴人要求上訴人加班已違反哺乳婦女深夜工作之違法勞工法令而言:
然查，被上訴人當日加班並未經合法之加班申請之流程，亦未經被上訴人之主管許可擅自逕行加班，並非基於上訴人之要求而加班，業據證人丙○○證述如前，從而，被上訴人主張上訴人違反上開規定，據此主張終止勞動契約，亦屬無據。
⒌被上訴人主張上訴人拒絕其延長育嬰假之申請而言:
⑴被上訴人於103年6月1日起至103年11月30日止申請育嬰假，再
於103年10月14日以電子郵件向上訴人申請延長育嬰假，遭上訴人拒絕，並提出原證4請假表、原證5電子郵件可按（見調字卷第20-23頁），經被上訴人申請勞資爭議調解，上訴人於103年11月24日調解時，已同意被上訴人延展育嬰假，並要求被上訴人依據程序辦理，被上訴人復職時仍為行政管理部副理，維持原勞動條件，有被上訴人提出之原證2新北市政府勞資爭議調解記錄可按（見調字卷第12頁），上訴人再於103年11月27日再以被證4存證信函通知被上訴人返回上訴人公司辦理延長育嬰假程序，有上訴人於原審提出被證4存證信函可按（見原審卷第74頁），核與證人丙○○於本院審理時證述:「我沒有不准他請育嬰假過」「乙○○沒有交付資料，他只有口頭說要請」「第二次因為沒有資料，故沒有辦法辦理」等語相符（見本院卷第91頁、104年11月3日比錄），從而，被上訴人於104年11月28日終止本件勞動契約前，上訴人已於前一日同意被上訴人申請延長育嬰假，且被上訴人之前申請育嬰假之期限至103年11月30日止，期限尚未屆至，從而，被上訴人提前於103年11月28日以此為由終止本件勞動契約，自非合法。
⑵被上訴人以勞動部性別工作平等審定書認定:總經理特助於103
年10月16日與被上訴人面談之錄音譯文，已證明明示拒絕被上訴人延長育嬰假之申請」等語，並提出勞動部性別工作平等審定書為憑（見本院卷第116頁），據此認定上訴人已明確拒絕被上訴人延長育嬰假之申請云云。然查，總經理特助並非代理或代表上訴人公司，且觀之上開譯文，總經理特助於104年10月16日與被上訴人交談時，雖有暗示上訴人離職且不得申請育嬰假之之含意，然經被上訴人於104年11月24日、104年11月27日二度申請勞資爭議調解時，被上訴人之法定代理人甲○○親自出席並表示「勞工在103年10月底至公司找主管協商育嬰假延長，惟雙方在協商過程中不愉快，但主管最後並告知歡迎勞方回來，事後資方以Email告知勞方歡迎回來上班，資方並未有資遣勞方，如勞方仍需展延育嬰假，資方同意勞方主張，但需依流程辦理，且同意勞方復職，職位為行政管理部副理，並維持原勞動條件」等語（見調字卷第12頁），被上訴人於進行二次勞資爭議調解後，卻未依約返回上訴人公司上班，亦未舉證依據申請育嬰假之流程申請育嬰假，且於第二次調解後，隨即於翌日即103年11月28日以原審原證10之存證信函終止本件勞動契約，準此，上訴人並未拒絕被上訴人申請育嬰假之事實，甚為明確。
⒍被上訴人主張上訴人勞工保險高薪低報、未足額提撥勞工退休金、溢扣勞健保費、未付加班費等違反勞工法令事由而言:
(1)按勞基法第14條立法例係採「重大理由」說，且該條是與同法第12條雇主懲戒解僱權之對應條文，相對於實務上普遍採認雇主依據同法第12條解雇勞工時尚須遵守解雇最後手段性而言，應認並非雇主凡有違反勞基法第14條第1項第6款所定違反勞動契約或勞工法令時，皆可認有損害勞工權益，並得據此終止勞動契約。解釋上，仍必須達違反程度重大始可。此乃實務上多於雇主違法解雇、調動之例，始認構成該款終止事由之原因。否則勞工法令繁雜，如勞工動輒可依勞基法
第14條不經預告逕行終止勞動契約並請求資遣費，雇主實難以承擔，亦不符勞基法第1條所定加強勞雇關係之立法目的（台灣高等法院96年度勞上字第15號判決意旨參照）。⑵被上訴人主張上訴人於98年5月起至100年7月間高薪低報勞工
保險、未足額提撥勞工退休金、到職為98年5月19日卻遲延於翌日即98年5月20日始投保勞工保險、100年7月、101年2月、102年3月溢扣勞健保費云云。然查，上訴人知悉上情後，隨即於103年12月23日以原證8之存證信函給付勞保費差額、健保差額2818元、98元、114元給付於被上訴人，有被上訴人於原審提出之原證8存證信函、衛生福利部中央健康保險署104年1月29日健保北字第0000000000號函可按（見調字卷第27、28頁、原審卷第24、25、26頁），又於104年1月補繳不足額之勞工提撥金額，經被上訴人撤回提撥勞工退休金之請求，有上訴人於原審提出被證1、且為被上訴人所不爭（見原審第58頁、104年5月13日筆錄），被上訴人自98年5月20日起至99年4月30日薪資為2萬6000元，應投保2萬6400元之級距，上訴人卻投保2萬4000之級距，99年5月起至100年6月30日薪資2萬8000元，應投保2萬8800元之級距，上訴人卻投保2萬6400元，100年7月薪資3萬元，應投保上訴人3萬300元，上訴人僅投保2萬6400元，。
且被上訴人主張上訴人高薪低報之金額勞工保險級距不大，被上訴人請求提撥勞工退休金金額僅3960元，未給付加班費之金額亦僅780元，並無重大損害於被上訴人之權益，況被上訴人曾申訴就業歧視等事件，亦認定有關保險費疏失，為被上訴人承辦之職務內容，處理員工勞保、健保、及退休金均為被上訴人處理，難認被上訴人之高薪低報情節與上訴人有關等情，並有新北市就業歧視評議委員會審定書可考（見原審卷第37、75-77頁），核與證人丙○○於本院審理時證述:「（法官問:是否知道乙○○於立成公司任職期間從事的工作內容為何?）. ..勞健保費是乙○○辦理的，提撥勞工退休金也是他辦理的」等語（見本院卷第90頁背面、104年11月3日筆錄），互核相符，揆之前開說明，上訴人縱有違反上開勞動契約或勞工法令時，難認有損害勞工權益重大，被上訴人依據勞基法第14條第1項第6款之規定，終止勞動契約，並不合法。
㈡被上訴人依據勞基法第17條、勞工退休金條例第12條第1項規
定，請求資遣費，是否有理由？被上訴人依據勞基法第19條之規定，請求上訴人開立非自願離職證明書是否有理由？⒈勞主依勞基法第14條第1項之規定，終止勞動契約者，雇主應
依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，為勞基法第14條、第17條所明定。
因被上訴人依據勞基法第14條第1項第6款之規定，終止本件勞動契約並不合法，已如前述，從而，被上訴人依據前開規定，請求上訴人給付資遣費，並無理由。
⒉勞基法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務
證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」；又依就業保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」經查，本件被上訴人以勞基法第14條第1項規定之情事而終止本件勞動契約，並非合法，已如前述，自不合於前開規定，從而，被上訴人請求依前揭規定，請求雇主發給非自願離職之服務證明書一節，亦無理由，應予駁回。
㈢被上訴人依據勞基法第38條、勞基法施行細則第24條之規定，
請求特別休假工資，是否有理由？⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年
應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者給予7日特別休假，3年以上5年未滿特別休假10日、5年以上10未滿14日，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，僱主應發給工資」，勞基法第38條第1款至第3款、勞基法施行細則第24條第
2、3款分別定有明文。可見特別休假目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依勞動基準法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄（參見司法院83年6月16日（83）院台廳民一字第11005號函之研究意見）。特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。又勞動基準法施行細則第24條第3款就「終止契約」之原因是否係出於雇主或勞工一方之終止雖未規定，但終止契約並無可歸責於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念，雇主亦無給付之義務。另終止契約如係勞工自行終止，勞工對無法休畢當年度特別休假，在為終止契約意思表示時，亦得自行衡量提前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契約，反而要求雇主再給付該年度特別休假未休工資。解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決參照）。
⒉被上訴人於103年11月28日以原審原證10之存證信函終止本件
勞動契約，被上訴人自應自行斟酌時間，申請特別休假，被上訴人並未舉證已請求特別休假卻遭上訴人拒絕，或客觀上不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求上訴人給付未休特別休假之工資，且上訴人從未拒絕被上訴人申請特別休假，被上訴人請求特別休假未休假之工資，自不應准許。
⒊被上訴人主張於103年5月19日電子郵件證明上訴人拒絕被上訴
人請特別休假，並提出電子郵件為憑，該郵件記載「請問這幾天待工作交接後，是否可以先請特休，6/1開始請育嬰假至11/30（6個月）呢？」，被上訴人已表明要先請休完特別休假後，再自6月1日開始休育嬰假。但上訴人以被上訴人工作到5月，按比例計算只能休5天（14天×5/12 =5.83天），所以只准被上訴人請5天特別休假云云。然查，參以原證5之電子郵件記載「5/22特休同意，前提是⒈請於育嬰假前將事情都處理完畢⒉若沒做完，請於特休期間當公司完成工作」「⒈育嬰假公司同意⒉建議本星期不再申請特休，專心把交接事務處理完畢，下星期連續一起休假至育嬰假結束」等語（見調字卷第21、22頁），並參以上訴人曾於103年5月22日及103年5月27日起至103年5月30日均請特別休假，並自103年6月1日起至103年11月30日申請育嬰假，有被上訴人原審提出之請假表可按（見調字卷第20頁），因此，上訴人並未拒絕被上訴人申請特別休假，係因被上訴人未按時完成工作，上訴人僅要求其須按時完成工作，始得申請特別休假，揆之前開說明，勞工申請特別休假需由勞雇雙方協商排定，以免影響上訴人公司之正常營運，並非一經員工申請，僱主即無拒絕之權利，被上訴人以上開電子郵件主張上訴人拒絕其請特別休假云云，自有誤會。況被上訴人於103年11月30日育嬰假期限始屆至，應於育嬰假期限屆至後，亦得申請特別休假，被上訴人卻於103年11月28日即以原審原證10之存證信函終止本件勞動契約，足見被上訴人特別休假未休完，可歸責於被上訴人之事由，而非可歸責於上訴人之事由，被上訴人請求給付特別休假未休之工資，並無理由，應予駁回。
⒋被上訴人以原證5之電子郵件記載「尚有5天特休」等語，不同
意被上訴人請14天特別休假云云。然查，揆之前開規定，本件被上訴人於98年5月19日到職，103年5月19日申請特別休假，依上述規定，被上訴人工作須「滿」一年（即自99年5月19日起），才有特別休假，依此計算，被上訴人自99年5月20日起至100年5月20日、100年5月19日起至101年5月20日止，各有7天之休假，自102年5月19日起至103年5月20日，始有14天休假，準此，被上訴人主張上訴人於103年5月19日申請特別休假僅有5日，對於勞工法令有關特別休假之規定不了解，尚難認定上訴人拒絕申請特別休假之情事，被上訴人前開主張，並非可採。
綜上所述，被上訴人依據勞基法第14條第1項第6款、第17條、
勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第38條、勞基法施行細則第24條、勞基法第19條之規定，請求上訴人公司應給付被上訴人13萬178元及自103年12月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及開立非自願離職證明書予被上訴人，均無理由，不應淮許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第2項所示。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
勞工法庭
審判長法 官 陳財旺
法 官 王士珮法 官 徐玉玲以上正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
書記官 林瓐姍