臺灣新北地方法院民事判決 104年度勞簡上字第31號上 訴 人 廖筆文訴訟代理人 楊凱吉律師被上訴人 欣湛然建設股份有限公司法定代理人 黃駿朋訴訟代理人 石繼志律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國104年7月16日臺灣新北地方法院板橋簡易庭104年板勞簡字第1號第一審判決提起上訴，經本院於105年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：其自民國（下同）100年7月起受僱於被上訴
人公司，同年12月離職。復於101年9月1日再度受僱被上訴人擔任業務部襄理，負責工地現場銷售業務，約定底薪每月新台幣（下同）4萬5000元，並由被上訴人投保勞工保險及提撥勞工退休金，被上訴人於103年2月底違法要求上訴人自行離職，拒絕上訴人繼續提供勞務，上訴人於103年9月5日以存證信函依據勞動基準法（以下簡稱勞基法）第14條第1項第5款、第6款規定終止兩造間勞動契約，被上訴人並於同月9日收受，因此，自103年3月1日起至103年9月9日止兩造僱傭契約仍存在，被上訴人積欠工資28萬3500元，應給付資遣費4萬5493元，共計32萬8993元，及開立非自願離職證明書予上訴人，爰依兩造間之勞動契約、勞工退休金條例第12條、勞基法第19條之規定，提起本訴，並聲明：被上訴人應給付上訴人32萬8993元，及其中28萬3500元自103年10月6日起，其餘4萬5493元自103年10月10日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息。
被上訴人應開立記載上訴人姓名、性別、年齡、身分證字號、工作種類、任職期間之非自願離職證明書予上訴人。
被上訴人則以：
㈠上訴人之前有豐富之房屋銷售經驗，被上訴人公司遂於99年7
月到12月及101年10月起以一期一期之方式將公司預備興建及興建中之房屋委託上訴人銷售，並簽訂多份房屋委託銷售契約書（下稱系爭契約書）。上訴人銷售房屋可自行決定招攬對象、時間、地點，並依消費者之需求，於不固定時間、場所銷售房屋業務，且銷售房屋價格之銷售定價至銷售底價之範圍間有決定裁量權，並不受被上訴人公司之限制，僅低於銷售底價時始需經被上訴人公司書面同意，否則自負損失之金額，對於上訴人並未有任何拘束性之懲戒、制裁規定，上訴人並不必受被上訴人公司之指揮及監督，與一般勞動契約之雇主、勞工間訂有管理制度嚴加管制且有懲處制度大有不同，故兩造並無所謂人格上之從屬性。又被上訴人係因成本關係，就工地現場相關支出為管控，而契約簽約用印牽涉者不僅是價格，尚有許多條件之議定，故簽約用印的契約內容自需經過被上訴人公司管理階層審核。又製作日報表、週報表本來就是承攬房屋銷售之專案人員應執行之工作，方能向被上訴人表示其工作成果，不能據此認定兩造間具有人格從屬性。
㈡被上訴人公司雖有約定每月給付上訴人4萬5000元之固定報酬
，然上訴人主要之工作報酬係按銷售成績計算銷售獎金，上訴人每月所領取銷售獎金金額之多寡，係以上訴人當月銷售被上訴人公司房屋之業績狀況而定，銷售業績良好則上訴人領取之銷售獎金則越多；反之，如銷售業績不佳則上訴人領取之銷售獎金則越少，甚或為零，然上訴人只領取固定基本報酬之月份並不多，兩造並無所謂經濟上之從屬性。
㈢被上訴人公司規定員工須上午8點30分上班至下午6點下班，周
六為上午8點30分至中午12點，午休時間為12點至1點30分，然上訴人之上班時間大約上午10點，下班打卡時間亦不固定，且有提早離開未打卡之情況，足見上訴人並非被上訴人公司編制內之員工。且其工作上訴人一人即足以獨力完成，不須經由被上訴人公司其他人員配合，工作內容也不限定必須在被上訴人公司內為之，外出於其他地點為之均無不可；且上訴人無法領取年終獎金、績效獎金、不休假獎金等專屬於被上訴人公司員工之福利。再依系爭契約書第13條第4點有特別約定上訴人願配合被上訴人指示，並同意遵守公司之工作規則等語，若上訴人為員工，應無須特別約定一般受僱員工應遵守之義務，足證上訴人並非被上訴人編制內之員工，與被告並無組織上之從屬性。建設公司興建之不動產或預售屋委託他人銷售，會委託代銷公司銷售，亦多有委託專案人員、跑單人員銷售，端視建設公司成本之考量，代銷公司係承攬房屋銷售、專案人員及跑單人員亦係承攬房屋銷售，二者之法律關係並無不同，上訴人認為只有代銷公司才是純屬承攬關係云云，顯然有所誤解。
㈣上訴人於被上訴人是否有辦公室及桌椅，亦或公司通訊錄名單
上是否有上訴人之電話資料，與兩造係屬僱傭亦或承攬關係均無任何關聯性，且原證5通訊錄上亦載有非被上訴人員工之資料，業務部襄理頭銜之名片，僅係提供上訴人銷售被上訴人公司房屋時，方便消費者辨識及供上訴人交際場合交流之用。被上訴人公司雖有為上訴人投保勞工保險，然依勞工保險條例第8條第1項第3款規定雇主亦得加入勞工保險，及勞工退休金條例第7條第2項規定雇主亦得為自己或不適用勞動基準法之工作者提撥退休金，是否加入勞保，與兩造間是否為僱傭關係，非有必然之關聯。被上訴人提撥勞工退休金僅係珍惜人才，並非證明兩造間有僱傭關係。是自難僅以上訴人於公司有辦公室及桌椅、職稱為被上訴人公司業務部襄理之名片、通訊錄、被上訴人公司為上訴人提撥勞工退休金及投保勞保等，即認定本案兩造有僱傭關係。
㈤上訴人為現場銷售之專案人員，除每月基本報酬4萬5000元較
跑單3萬6000元高外，其餘銷售獎金部分係由全部現場銷售人員所平分，專案人員與跑單人員並無不同。而被上訴人於101年就銷售人員所得稅申報方式即銷售獎金部分以執行業務所得申報及代扣稅率10%均係被上訴人公司和現場銷售人員商議之結果，足證上訴人稱其所有收入均以薪資方式申報，已有不實，而被上訴人後於102年與全部現場銷售人員約定將受入以薪資所得申報，並依每人要求代扣不同之稅率，上訴人與其他銷售人員均依上開方式報稅，足證其並非被上訴人公司編制內之人員。況上訴人既領有報酬，被上訴人以薪資作為給付名義亦屬常情，且何者應列為薪資所得申報個人綜合所得稅，要屬稅法上之行政事項之規定，尚非謂凡應課徵綜合所得稅之薪資，即必然為勞基法上之工資，此由所得稅法第14條第1項第3類中所列薪資項目中包含紅利所得，但紅利所得屬勞基法施行細則第10條之非經常性給與，不計入平均工資計算甚明。
㈥上訴人提出之上證1至上證8之資料，稱其持有上開資料可證其
為被上訴人之員工，然上訴人於被上訴人公司並無配置電腦，且上證1至上證2均為被上訴人之機密資料，縱為編制內員工亦僅有高層主管得取得。上證3之會議通知單，只要是與會人員均可取得，並非收受通知單即為被上訴人之員工。上證7新天地價目表為銷售人員之銷售價位參考資料，上證8市場調查表係負責人於會議時公開提示予銷售人員，上訴人有上開資料應屬合理正常。上證4承攬契約書、上證5客戶變更用磁磚型號選樣表、上證6客戶授權書與客戶工程變更總表及市內建材選定表及可戶變更設計建築平面圖，均係被上訴人之內部資料，與銷售人員無涉，且上開資料均為傳真或掃描影本而非正本，上開資料或為上訴人竊取而得，亦有可能係證人李玲玲私自影印提供予上訴人，因李玲玲亦曾未經主管同意將客戶文件提供給上訴人，經發現後離職等情事，且因上開事件，李玲玲之證詞是否客觀，亦屬有疑。
㈦退步言之，縱使兩造為僱傭關係，惟上訴人係向被上訴人請領
銷售獎金時，違反系爭契約書第7條之約定，將公司公關戶及保留戶計入獎金計算，且上訴人於請款時跳過被上訴人公司正常之請款程序直接向甫接任之被上訴人公司新任負責人請款，經發現後遭被上訴人公司董事長責備，是上訴人於103年2月底自行離職不再替被上訴人公司銷售房屋。若上訴人認為被上訴人係違法解雇，何以在其103年2月底離職後，遲至六個月即103年9月5日始以存證信函通知被上訴人終止勞動契約，是上訴人係自行離職，而非被上訴人公司要求上訴人離職或拒絕上訴人繼續提供勞務。再者，上訴人於103年9月5日之存證信函係請求發給專案獎金及公司自行銷售部分之銷售獎金，然依系爭契約書書第7條，並無約定專案獎金，且公司自行銷售部分亦不計銷售獎金，是上訴人以被上訴人未發給上開獎金為由終止契約，應不合法。又上訴人稱以勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，然其並未表明被上訴人係違反何項勞動契約或法令，且依同法第14條第2項規定，勞工依前項第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起30日內為之，上訴人自103年2月底離職，然至103年9月9日始以存證信函送達被上訴人，顯已逾越30日之除斥期間而不得行使。
㈧聲明：上訴人之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服並提起上訴，併聲明：
原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人32萬8993元，及其中28萬3500元自103年10月6日起，其他4萬5493元自103年10月10日起，均自清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人應開立非自願離職證明書予上訴人。被上訴人答辯聲明：駁回上訴。
兩造不爭執之事項（見104年6月14日筆錄，本院卷2第21頁）：
㈠上訴人自100年7月受雇於被上訴人，同年12月離職，於101年9
月1日再度受僱於被上訴人，擔任業務部襄理，復於103年2月離職，每月薪資4萬5000元，另外計算銷售獎金。
㈡上訴人於103年9月9日以原審原證2之存證信函，因被上訴人積
欠獎金，依據勞基法第14條第1項地5款、第6款之規定終止本件勞動契約，有上訴人於原審提出之原審原證2之存證信函可按（見調字卷第15頁）。
㈢上訴人與被上訴人簽署原審被證1之房屋委託銷售契約書（見原審卷第31-34頁）。
㈣上訴人於102年度、103年度薪資表如原審被證2所示、104年10
月29日準備程序庭呈所示（見原審卷第35-37頁、本院卷1第43-44頁），上訴人並未領取年終獎金。
㈤上訴人之打卡單如104年10月29日庭期庭程（見本院卷1第45-52頁）。
㈥被上訴人之員工手冊如被上證5（見本院卷1第122-157頁）。
㈦上訴人之扣繳憑單如被上證2、3（見本院卷1第115、116頁、第168-170頁）。
㈧被上訴人為上訴人投保勞工保險，並為上訴人提撥勞工退休金
，有上訴人提出上證9之已繳納勞工個人專戶明細資料表可按（見本院卷1第213-217頁）。
本件爭點及本院判斷
上訴人起訴主張其於101年9月1日受僱於被上訴人公司，被上訴人於103年2月底無故要求上訴人離職，拒絕上訴人繼續提供勞務，是被上訴人應給付積欠之工資、資遣費及開立非自願離職證明書予上訴人，爰依兩造間之僱傭契約、勞工退休金條例第12條、勞基法第19條之規定，請求如訴之聲明，被上訴人則以前詞置辯，因此，本件爭點㈠兩造為承攬契約或僱傭契約？㈡如為僱傭契約，上訴人依據勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定，終止本件勞動契約，是否有理由？㈢上訴人依據僱傭契約、勞動契約、勞基法第14條第1項第5款、勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求資遣費4萬5493元、薪資28萬3500元，是否有理由？㈣上訴人依據勞基法第19條之規定，請求被上訴人開立非自願離職證明書，是否有理由？茲分述如下：
㈠兩造為承攬契約或僱傭契約？
1.按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。
2.次按，勞動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。3.組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上1864號判決意旨參照）。又公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院90年度台上字第1795號判決要旨參照）。換言之，是否屬於勞動契約，應以渠等間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。
3.經查:⑴證人呂恩惠於原審審理時證述:「（法官問：證人何時離開被
告公司？）去年九月份。任職期間對於原告（即上訴人）有印象，我認識原告，他原來在公司任職，後來離開，是我再請他回來公司。原告第一次進被告公司是擔任業務部襄理，第二次回被告公司時我有問他要擔任專案人員還是正職人員，原告說他要擔任專案人員，因為有專案獎金。原告擔任專案人員跟正職人員最大的不同在於上班時間不同、專案人員在現場跟跑單(即現場銷售人員)有獎金的分配，獎金分配方式是現場的約三、四個人去平分房子售出的獎金。正職人員上班時間是八點半到下午五點半；專案人員跟銷售人員平日是九點到六點、假日十點到七點。原告後來離開公司是因為一般來說銷售人員在現場會倦怠，會想到另一個案場，前年原告有想離開銷售現場，我請他續留，等到金主回公司時再離開，原告有一直留到金主回來以後再配合一段時間後，印象中是去年二月份。我們與現場銷售人員簽約是以「月」為單位，大約是二或三個月簽一次，大約101或102年公司本來有給廣告公司銷售，後來公司拿回來自己銷售，我就請原告回來，剛開始第一批銷售小姐跟我們認識很久，原告剛回來，我印象中是簽三個月，原告是在去年二月離職。」「（法官問：提示被證一，是否證人前述所簽之契約？）是。跑單人員、銷售人員就是跟公司簽此份契約。」「（被告訴訟代理人問：原告是屬於專案人員，性質是否跟現場跑單銷售人員一樣？）是。總公司有業務部，李玲玲是公司的業務行政。李玲玲的工作性質與原告不同，她是公司編制內的人員。原告不是正式編制人員。原告是因為委託銷售期間到而離開，除非洽談要繼續。」「（原告訴訟代理人問：證人公司以前是找代銷公司賣房子，是否有幫他們投保勞保？）沒有。也不會幫跑單幫的銷售人員投保勞保。正職人員的薪資結構與專案人員的薪資結構差異在於銷售獎金，底薪的部分是看個人資歷。我請原告回公司上班，剛開始我是認定當正職人員，所以在他還沒有回來之前就先請公司人員先幫他加保，後來原告來上班後我才問他要擔任那一種，他才回答要當專案人員。跑單人員底薪是三萬六千元，專案人員我給的四萬五千元，因為專案人員還要負責現場的報表整理製作等雜事工作。另外正職人員休假是依公家機關的方式，專案人員是月休四天自己調整。」「（原告訴訟代理人問：請求提示原證三，是原告第幾次進公司所製作？業務部襄理是公司正式編制的職稱嗎？）是第二次進公司時才製作的。(業務部襄理)是公司正式編制的職稱，但為配合現場銷售人員以這樣的職稱會比較好銷售，這是一種銷售工具。原告第二次說要擔任專案人員時，我們財務部要求現場人員要簽銷售委託契約書，所以原告事後有補簽，領獎金時一定要有簽，所以事後會補簽。跑單人員進來後當月就要簽，如果當月沒簽隔月要補簽。銷售獎金是現場有多少人(包含跑單小姐及專案人員)就一起來平分獎金，是按成交金額的千分之三點二五來計算。沒有另外發專案獎金。」等語（見原審卷第54-56頁、104年5月14日筆錄）。證人呂恩惠於本院審理時證述:「（法官問:上訴人如何至被上訴人公司工作?是否經由應徵或網路徵才?）上訴人於到公司之前，曾經到公司上班，後來離職，是我請上訴人到公司來上班的。上訴人第一次來公司時，我不清楚，當時我不在公司。」「（法官問:上訴人第一次任職是否有受職前訓練?上訴人是否需具備何項條件，始能銷售房屋?）我不清楚。」「（法官問:上訴人第二次任職時，是否有受職前之訓練？）上訴人第一次到公司任職時，我有在公司，是上訴人比我先到公司。第一次離職前，公司在規劃某個案子，而上訴人有參與到，故第二次到公司任職時，是專門銷售我們公司原規劃的那個案子，因此案於上訴人離職前，上訴人也有牽涉到，故無須職前訓練，因上訴人已經有經驗了，縱使有職前訓練，也是在告知產品的定位而已，而非在訓練銷售的話術。」「（法官問:上訴人上下班是否須打卡?約定每月工作日數?是否因遲到而扣薪?）上下班均要打卡，一週休一天，是排休，由現場的人去排，遲到扣薪規定是要，惟實際上沒有執行，因為他們下班時間不一定，超過時間下班也沒有加班費，因他們賺取的事獎金。」「上訴人第二次任職前，我是希望上訴人以正式員工的身分來上班，我有問上訴人是希望以正式員工來上班？亦或以專案經理來上班？若以正式員工上班是領取月薪，若以專案經理來上班的話，就可以領取現場的銷售獎金。專案經理與正式員工上下班時間不一樣，正式員工是早上八點半到下午五點半，專案經理是指現場銷售人員，上班時間是星期一至星期五是早上十點至晚上七點，週六、週日是上午九點至晚上七點。上訴人答覆說是要以專案經理身分到公司來上班，專案經理可以領月薪加獎金。正式員工沒有加班費、專案經理也沒有加班費。正式員工沒有參與銷售獎金、專案經理是參與現場銷售跑單。專案經理是負責現場的銷控及表單之製作、銷售人員則沒有負責這個部分。專案經理與現場銷售人員獎金比例分配是一樣的，惟兩者不同的是月薪，專案經理月薪45000元、現場銷售人員是日薪1200元，一個月休4天，等於月薪36000元。」「（法官問:上訴人是否每天需上班?上班日數及時間得否自行決定?）排休，不用每天上班。上訴人可以自行決定上班時間及日數，若排休去上班，也可以但無另外再給薪水，因為他是計算銷售獎金。」「（法官問:有無制服?有無考績?有無三節獎金?）印象中現場銷售人員只有中秋節發獎金，發3000元紅包。沒有年終獎金。」「（法官問:
有無獎懲?如銷售成績未達標準，得以扣薪或降級作為處罰?）沒有。」「（法官問:有無特別休假?）沒有，現場銷售人員簽約的方式是兩個月、三個月簽訂一次，專案經理亦同。建案賣完了，就不會再與現場銷售人員、專案經理簽約，若尚未銷售完畢，則繼續跟原來的人續約或是找其他銷售人員來銷售。」「（法官問:上訴人上班時受何人指揮監督?請假需向何人請假?如果生病請假，上訴人是否遭扣薪?）受我管理、指揮監督，請假按照程序也是送到我這邊來，生病請假會被扣薪，事假、病假若一個月不超過排休的四天不會被扣薪，超過一天扣1200元。排休已經於月休排好，請假要錯過排休的日期。不會拒絕上訴人請假。」「上訴人第二次任職的第二週之後，就說要當專案經理，上班時間就是週一至週五早上十點至晚上七點，週
六、週日從早上九點到晚上七點，排休是排平日。」「（法官問:上訴人對於銷售價格之範圍是否有決定權?）底價以上有決定權。低於底價要請示公司。跟客戶說的是銷售價。」「底價以上至銷售價中間，上訴人有決定權。」「（法官問:上訴人是否得以兼職?或有競業禁止之約定?）不可以兼職，沒有競業禁止的約定。」「法官問:上訴人報酬如何計算?是否得請求加班費?被上訴人為何為上訴人申報執行業務或薪資所得?）月薪就是45000元，銷售獎金是按照契約定千分之3.25及跟現場銷售人員去分。至於報執行業務所得或是薪資所得，我不清楚。沒有加班費。」「（法官問:上訴人與被上訴人之其他員工是否需相互配合?被上訴人之員工有幾人?編製內及編制外之員工各有幾人?上訴人在被上訴人公司有固定之辦公桌?）上訴人與正式人員及銷售人員均需要互相配合。被上訴人公司編制內的員工約有十人左右，此不包括編制外的跑單人員及專案經理，編制外三至四人。上訴人有固定的辦公桌。」「（法官問:離職程序為何？）我沒有看到上訴人的離職聲請書，正式員工離開才要寫離職申請書，若是現場銷售人員是按照委託銷售契約來執行，期限到了就到了，103年2月離職那次沒有簽訂契約，有時候續約是口頭講，故那次沒有簽訂書面契約。」（見本院卷2第28-34頁、105年8月9日筆錄）。
⑵上訴人於本院審理時陳述:「（法官問:上訴人如何至被上訴人
公司工作?是否經由應徵或網路徵才?）被上訴人公司我第一次去是透過104的網站應徵進去的，後來離職了，離職後，證人呂先生打電話給我，後來又再去。第一次是應徵業務部專員。」「（法官問:上訴人第一次任職是否有受職前訓練?上訴人是否需具備何項條件，始能銷售房屋?）被上訴人應徵的條件是要有基本的房地產的經驗，需要銷售房屋的經驗、或有曾經任職建設公司的經歷。被上訴人沒有給我職前訓練。」「（法官問:上訴人上下班是否須打卡?約定每月工作日數?是否因遲到而扣薪?）第二次任職前，前面約一個月左右是週休隔週休二日，到現場去以後就和現場人員是一樣的上班時間，即從早上十點到晚上七點，週六、週日要上班，休假是排休，排休是排平日。上班、下班需要打卡。遲到我有被扣薪，薪資單可以證明。加班沒有加班費。」「（法官問:上訴人是否每天需上班?上班日數及時間得否自行決定?）銷售上我需要每天上班，因為週末客人比較多，縱使我有週休二日，但週休二日我還是會去上班，若當天排休我還是去上班，還是會有薪水給我，因為是計算月薪的。」「（法官問:有無制服?有無考績?有無三節獎金?）有三節獎金3000元。沒有制服、考績。」「（法官問:
有無獎懲?如銷售成績未達標準，得以扣薪或降級作為處罰?）沒有。」「（法官問:有無特別休假?）沒有特別休假。公司找我回來時，是用業務部襄理的職位找我回來，襄理的工作是負責公司銷售業務，非跟著某一個建案，業務部只有兩個人，從簽約到收款完畢，我都要全部負責，建案結束之後，我就被趕走了。我有簽訂被證一的契約（原審卷第31頁至第34頁）」「這兩份合約簽的用意是現場銷售獎金是跟現場的人員平均分擔，故他們進來時，我要跟他們說獎金的分配方式，才會簽這份合約，我接手一年左右，只有換兩批的銷售人員，進來時，我都會跟他們簽。我就是為了要讓銷售人員知道獎金分配的方式（即契約書第七條第一項），才簽訂這個契約。契約書第七條第一項的獎金就是千分之3.25由現場銷售人員及專案經理平均分擔。會寫每人四分之一，因為訂立當時，現場只剩四個人，此部分會變動，故需要兩到三個月簽訂一次，看現場銷售人員有多少。建設公司的人員沒有參與銷售故無法分擔獎金，若他們有來，有賣房子也會有獎金可以分配。」「（法官問:上訴人上班時受何人指揮監督?請假需向何人請假?如果生病請假，上訴人是否遭扣薪?）週六、週日一般是不會准假。」「（法官問:上訴人對於銷售價格之範圍是否有決定權?）不管底價或是銷售價都是要公司同意。我沒有價格決定權。」「底價以上至銷售價中間，我有決定權」「（法官問:上訴人是否得以兼職?或有競業禁止之約定?）不可以兼職，沒有競業禁止的約定。」「（法官問:上訴人報酬如何計算?是否得請求加班費?被上訴人為何為上訴人申報執行業務或薪資所得?）沒有加班費。報酬跟證人所述相同。」「（法官問:上訴人與被上訴人之其他員工是否需相互配合?被上訴人之員工有幾人?編製內及編制外之員工各有幾人?上訴人在被上訴人公司有固定之辦公桌?）同證人所言。」「（法官問:離職程序為何？）要寫離職申請書，不能口頭講。」等語（見本院卷2第28-34頁、105年8月9日筆錄）。依據上開呂恩惠之證詞及兩造之陳述可知，分述如下述，經查:
1.本件就人格上從屬性而言，①查上訴人於工作期間並無特別休假等情，為兩造所不爭執，先予敘明。
②就勞務給付內容而言:兩造雖約定上班時間為周一至周五，上
班時間為上午10時至晚上7時，周六、日上班時間為上午9時至晚上7時，上訴人可自行決定上班時間及日數，若排定休假或周休二日，上訴人也可以自行決定前往上班，但無另行給付加班費，因上訴人依據銷售房屋之金額計算獎金，因此，下班時間無須打卡，下班後再另行加班，亦無加班費，亦無約定遲到扣款，上訴人為現場銷售人員，每2、3個月簽訂一份定期契約，由此可知，上訴人以勞務所完成之結果為目的，須由上訴人以完成一定工作，上訴人獲取之利潤，繫於上訴人之銷售能力，以銷售獎金為千分之三點二五計算，由現場銷售人員及專案平均分擔四分之一等情，此觀兩造原審被證1之房屋委託銷售契約書第2條、第7條可按（見原審卷第31-34頁），核與一般員工以提供「一定」勞務為而請求給付「一定」薪資之情形有別，並非一般僱傭契約。
③就請假程序而言，上訴人如請病假會遭扣薪，但因之前已排定
月休日期，上訴人請假須與排休日相符，不會拒絕上訴人請假，被上訴人並無處罰之規定，因此，上訴人請假程序核與一般僱傭契約之員工需依規定填寫請假卡，檢具請假證明，並經雇主事先簽署同意，始得請假等情形有別。
④就獎懲制度而言，被上訴人並不因上訴人之銷售情形不佳或未
達目標，而對其有所扣薪或降級作為懲罰，因此，上訴人得依其自己之銷售能力，自己決定銷售之方法與內容，沒有考績，沒有年終獎金，無須服從被上訴人之指揮監督，縱未服從被上訴人之指揮監督，被上訴人亦無獎懲，亦與一般勞工須服從雇主之指揮監督等情有別，核與一般僱傭契約，雇主對於勞工以申誡、減薪、降級、調職等獎懲制度不同，自與一般僱傭契約有別。
④就是否有職前訓練而言:被上訴人並未給予上訴人職前訓練，
而由上訴人自行之銷售能力、銷售技巧，其工作內容無需特別訓練工作方式由上訴人自行決定，核與一般僱傭之職前訓練，在於告知勞工有關雇主之工作規則、獎懲制度，升遷制度、工作環境、工作危險性之情形有別。
⑤就銷售價格決定權而言:被上訴人決定房屋之銷售底價，上訴
人對於銷售底價以上與成交價之銷售價格則有決定權，有兩造簽署原審被證1房屋委託銷售契約書第6條可按，因此，上訴人銷售房屋之價格有一定價格範圍之決定權，核與一般僱傭契約之絕對從屬性不同。
⑥綜上，被上訴人亦無職前訓練，亦無因上訴人工作能力優劣給
予獎懲、考績，上訴人之所得，繫諸於上訴人自行之銷售能力、業務能力，上訴人之銷售方法、銷售技巧得自行決定，並自行開發客戶，自有別於雇傭關係體制內一般執行事務之員工，須服從管理階層人員之權威，並有接受懲戒或制裁之義務有別，以上諸情即足以認定上訴人與被上訴人間自不具人格上之從屬性。
2.就經濟上從屬性言之，上訴人擔任房屋銷售人員，其報酬係依據被上訴人之銷售能力，銷售獎金依據銷售結果之金額，依據千分之三點二五，由現場銷售人員及專案人員平均分享，此觀上訴人之報酬每月並非固定等情，可堪認定，此與一般工薪資將隨其年資及考績評等而調整有所不同，足徵上訴人取得報酬仍為自己之經濟活動為主要收入，而並非其為被上訴人提供勞務之對價，其勞工性甚低，尚難認有何經濟上之從屬性可言。
3.再就組織從屬性而言，依據上訴人之報酬計算方式，係依據上訴人銷售能力及銷售結果計算報酬等情，為兩造所自認，由此可知，上訴人擔任現場銷售人員，上訴人計算獎金係與現場銷售人員平均分享，核與被上訴人內部員工無關，並無隸屬於被上訴人任何部門，而僅係為個人銷售結果據以計算其應得之報酬，故上訴人與其他員工間實無組織上之從屬性可言。
4.上訴人主張兩造成立僱傭契約，以被上訴人為上訴人投保勞工保險、提撥勞工退休金、上訴人按時上下班之打卡記錄、專屬辦公桌椅、且上訴人持有印被上訴人頭銜為經理名片、上訴人持有被上訴人內部人員始能取得之銷售業績統計表、客戶資料一覽表、會議通知單、建築物室內裝修-工程承攬契約書、變更磁磚型號選樣表、建案價目表、市場調整分析表、員工通訊錄（即原審原證3、4、5、上證1至上證9）、上訴人之工作受證人呂恩惠之指揮監督，工作決策須受被上訴人審核云云。然查:
①被上訴人辦理勞工保險在於保險因執行職務所生之損害，且依
據勞工保險條例僱主亦得自行投保勞工保險，自難以投保勞工保險據以認定兩造契約之實質關係。
②被上訴人既同意上訴人為其銷售房屋，則由被上訴人印發經理名片，亦為常情，亦難以此認定兩造之契約為僱傭關係。
③上訴人雖持有被上訴人內部人員始能取得之銷售業績統計表、
客戶資料一覽表、會議通知單、建築物室內裝修-工程承攬契約書、變更磁磚型號選樣表、建案價目表、市場調整分析表、員工通訊錄（即原審原證3、4、5、上證1至上證9）等證物，僅能證明上訴人持有上開文件，無從證明兩造之實質契約關係。
④上訴人既為被上訴人之專案銷售人員，被上訴人為其特別設置
辦公桌椅，為其執行業務之必要，核與兩造之實質契約關係無涉，自難據此認定兩造為僱傭關係。
⑤再者，依據兩造簽署被證1房屋委託銷售契約書，被上訴人僅
委託上訴人銷售坐落於新北市○○區○○段00000000000地號○○○區○○段3、3-1、3-2、4、5、6等10筆建號、建築執照為99年度板建字第570號之建案（以下簡稱系爭建案），而非銷售被上訴人所有之銷售房屋，足見，兩造間簽署之房屋委託銷售契約書，為一定期契約，係以銷售系爭建案之承攬契約，如系爭建案銷售完畢，兩造間之契約目的完成，契約期限即屆滿，核與僱傭契約以完成一定勞務之不定期契約有別，自難認定兩造為僱傭契約。
⑥又證人李玲玲於原審審理時證述:「（問:證人是否知道原告當
時在公司的正式職稱?）業務部襄理，實際工作內容為在工地現場銷售房屋，有固定的上下班時間，要打卡，早上十點到下午七點，原告在公司內有固定的辦公桌，是開放式的辦公桌，原告有上級主管，就是甲○○副總，原告的對口就是呂副總，比如房屋的銷售一定要有呂副總的簽字，才能成交」等語（見原審卷第53頁、103年5月14日筆錄），準此，證人李玲玲雖證述上訴人有固定辦公桌，須經證人甲○○之簽名，始能成交，工作決策須由由被上訴人審核，有約定固定上下班時間等語，僅能證明兩造履行承攬契約之流程，無從作為證明兩造為僱傭契約之依據。
5.由上可知，上訴人擔任專案房屋銷售人員，其取得之薪資之勞工性甚低，難謂有經濟上及人格上之從屬性，且其與被上訴人公司之其他員工間也無組織上從屬性，核與勞基法關於勞工之定義不符，堪認兩造間之契約關係，非屬勞動契約，而係承攬契約無疑，即無適用勞基法之餘地。故上訴人主張其為勞基法所稱之勞工，自有誤會。然兩造間為承攬契約而非勞動契約，從而，上訴人依據勞工退休金條例第12條、第19條之規定，請求被上訴人給付資遣費、開立非自願離職證明書，為無理由，應予駁回。
㈡上訴人主張被上訴人違法終止勞動契約，積欠薪資28萬3500元部分:
參以證人呂恩惠於本院審理時證述:「（法官問:上訴人最後一次跟你說要離職的時間是何時？）103年2月底，上訴人說他要離開了，最後一天上班103是二月底。」「（法官問:你之前是102年8、9月，後來又說是103年2月，到底是那一次最後一次說要離職？）正式離開前曾經有兩次說要離開，故沒有矛盾。」「（法官問:離職程序為何？）我沒有看到上訴人的離職聲請書，正式員工離開才要寫離職申請書，若是現場銷售人員是按照委託銷售契約來執行，期限到了就到了，103年2月離職那次沒有簽訂契約，有時候續約是口頭講，故那次沒有簽訂書面契約。」等語（見本院卷第32頁、105年8月9日筆錄）。參以兩造為承攬關係，以完成系爭建案之銷售為其承攬契約之期間，並有原審被證1房屋銷售委託書可按。至於證人李玲玲於原審審理時證述:「跟董事長反應獎金的事情，董事長就生氣了，叫原告不用來，原告回來後公司整理東西有跟我說被解聘的事情說董事長生氣就叫我明天不用」「被告訴訟代理人問:證人除了前述，證人有無親自董事長叫原告離開?）我沒有聽到，因我不在現場，我也沒有看到公司公司發布人事公告」等語（見原審卷第54頁、104年5月14日筆錄），因兩造為承攬契約，已如前述，上訴人因計算獎金一節與被上訴人之董事長有所爭執，因而終止本件承攬契約，上訴人於103年2月間因承攬期限屆滿而離職，自無違法終止契約之情形，上訴人主張因被上訴人違法終止契約因認僱傭契約仍存續，請求103年3月1日起至105年9月9日止，請求薪資28萬3500云云，自無理由，應予駁回。
綜上所述，上訴人依據兩造僱傭契約、勞工退休金條例第12條
、勞基法第19條之規定，請求被上訴人應給付32萬8993元及其中28萬3500元自103年10月6日起，其他4萬5493元自103年10月10日起，均至清償日止，，按年息百分之五計算之利息，並開立非自願離職證明書。均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請。並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已明，兩造就其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
勞工法庭
審判長法 官 高文淵
法 官 王士珮法 官 徐玉玲以上正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
書記官 林瓐姍