臺 灣新北地方法院民事判決 104年度勞訴字第140號原 告 曾國書訴訟代理人 王義光律師被 告 經濟部工業局林口工業區服務中心法定代理人 謝朝龍訴訟代理人 簡文玉律師上列當事人間請求給付工資等事件，經本院於民國105年8月31日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒萬肆仟捌佰肆拾柒元，及自民國一百零四年十二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣柒萬肆仟捌佰肆拾柒元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明「先位請求：被告應給付原告新臺幣（下同）728,850元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。備位請求：被告應給付原告75,320元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，之後擴張為「先位請求：一、被告應給付原告754,710元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、被告應提撥勞工退休金46,608元至原告勞工退休金個人專戶。備位請求：被告應給付原告75,960元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（本院卷一第66頁），合於上開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠原告自民國（下同）93年3月8日起受僱於被告，擔任林口工
二污水廠（下稱系爭污水廠）技工，負責保養機器、水質檢測及報表製作等工作。不料，被告於96年1月31日，未經原告同意，擅自將原告勞保退保後，再逐年改以勞務採購之方式，造成原告形式上受僱於該年度得標的人力派遣公司，再由得標的人力派遣公司為原告投保勞、健保等，形成原告係由各年度得標的人力派遣公司派遣至被告處給付勞務之外觀。然原告自受僱起，始終於林口工二污水廠負責保養機器、水質檢測及報表製作等工作，並持續受被告直接指揮、監督、考核，工作進度亦納入被告整體進度，舉凡工作內容、工作時間、上下班、放假、辦公室、出勤、請假及請假代理亦均受被告管制，任何年度之派遣公司除接續投保原告之勞、健保與發放工資之外，對原告均不聞不問。尤其97年12月31日至98年12月31日，與102年1月3日至同年月29日，未有勞務採購之得標公司時，被告均以投保單位名義，重新為原告投保勞健保並自行給付工資，而實際上原告仍如常在同樣的工作場所提供勞務。顯然被告身為原告之僱主，明知應依法給付勞動契約締約時議定之工資，卻在僱用原告多年之後，多次在繼續性不定期勞動契約關係中，另以勞務採購方式，達成片面違法降薪，以及規避民法、勞基法、勞工退休金條例與勞、健保及就業保險法上僱主責任之目的。故被告多次以勞務採購之外觀，欲規避勞動法規上僱主責任之行為，對原告而言應屬無效，仍無礙兩造間始終確有勞動契約關係存在之事實，被告自仍應對原告履行相關勞動法上僱主之法定給付義務，為此，原告提起本件訴訟。
㈡先位聲明請求部分：
1.積欠工資465,000元：原告受僱後，每月工資為33,300元，但被告卻藉多次以勞務採購之外觀，規避雇主不得違法降薪之規定，自99年起即違法將原告之工資調降為每月24,000元，單月未完全給付之工資額達9,300元，從99年11月至103年12月終止契約，共計50個月累計積欠工資達465,000元（9300×50＝465000）。
2.資遣費210,900元：原告自103年7月至103年12月之平均工資應為33,300元，依舊制計算自93年3月8日至94年6月30日共計1年4個月年資，則資遣費為44,400元，依新制計算自94年7月1日至103年12月31日，共計9年6個月，則資遣費為158,175元共計210,900元
3.特別休假未休工資78,810元：原告年資為10年9月餘，依法103年應有特別休假15日，99年至102年應各有特別休假14日，合計應有特別休假71日（14×4＋15＝71），均因被告無故改採勞務採購方式而未休，顯可歸責於被告，被告自應發給特別休假未休工資78,810元（33300×71/30＝78810）。
4.勞工退休金損害部分46,608元：原告每月工資為33,300元，被告每月應按勞工退休金月提繳工資分級表第28級，為其提撥勞工退休金1,998元。然被告自96年2月至97年12月，僅按28,800元每月提撥1732元，自98年1月至101年12月，僅按24,000元每月提撥1440元，於102年1月僅按18,780元每月提撥1126元，自102年2月至103年12月，僅按24,000元每月提撥1440元，均未按月足額提撥原告之勞工退休金，總計共應補提撥計46,608元至原告之勞工退休金專戶。
㈢備位請求部分：
倘認為兩造間之勞動契約已於96年1月31日，因被告改由勞務採購而終止。則無論其真正原因是業務緊縮或業務性質變更，依勞基法第11條、同法第16、17條規定，僱主須給付勞工預告期間工資及資遣費，本件自95年8月至96年1月之平均工資為35,606元，依舊制計算自93年3月8日至94年6月30日，共計1年4個月年資，資遣費為47,475元；依新制計算自94年7月1日至96年1月31日，共計1年7個月，資遣費為28,485元，合計75,960元㈣並聲明：先位請求：1.被告應給付原告754,710元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
2.被告應提撥勞工退休金46,608元至原告勞工退休金個人專戶。備位請求：被告應給付原告75,960元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告辯稱：㈠被告於93年3月8日起至96年1月31日止及98年1月1日起至98
年12月31日止，曾以臨時工方式進用原告並為其投保勞健保。另96年2月1日起至97年12月31日止，係由該中心委託宜興管理顧問股份有限公司以人力派遣方式辦理負責人員之進用。另99年1月1日起至100年12月31日止，係由該中心委託鴻吉管理顧問股份有限公司以人力派遣方式辦理負責人員之進用。另101年1月1日起至101年12月31日止，係由該中心委託詠詮工程有限公司以人力派遣方式辦理負責人員之進用。另102年1月1日起至102年12月31日止，係由該中心委託九羿有限公司以人力派遣方式辦理負責人員之進用。另103年1月1日起至103年12月31日止，係由該中心委託泰垣有限公司以人力派遣方式辦理負責人員之進用。
㈡有關先位聲明請求：
1.積欠工資465,000元部分：原告主張其原來每月工資為33,300元，自99年起即被調降為每月24,000元，單位未完全給付之工資額達9,300元，從99年11月至103年12月終止契約，共計50月累計積欠工資達465,000元云云；惟查原告於99年11月至103年12月，其僱主並非被告，故原告起訴主張被告積欠原告工資465,000元，顯無理由。
2.資遣費210,900元部分：原告於103年7月至12月之最後僱主並非被告，故原告於103年間離職與被告無關，當無向被告主張資遣費之權利。
3.特別休假未休工資78,810元部分：原告主張年資為10年9月餘，依法103年應有特別休假15日，99年至102年應各有特別休假14日，合計應有特別休假71日云云，惟該99年至102年，其僱主並非被告，故對於被告當無此項請求權。
4.勞工退休金損害46,608元部分：本項請求權之時效，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅，原告於96年1月31日或於98年12月31日自林口服務中心離職，則至104年12月25日民事準備一狀方為本項請求，期間已逾五年，被告為時效抗辯，原告請求權因罹於時效而消滅。至於99年1月1日起，被告並非原告之僱主，原告對被告無任何請求權存在甚明。
㈢有關備位聲明請求：
1.檢附經濟部工業局72年7月1日函訂定「工業區管理中心約僱清潔工、工友及司機設置標準」、經濟部72年7月27日函訂定「工業區管理機構聘僱人員職務等級薪點及換敘表」暨「約僱技工、司機、工友、清潔工薪點及換敘表」各一件、及經濟部73至85年間核定實施之「工業區管理機構聘僱員工管理要點」。依據上開函示及要點內容，可知經濟部於72年間已將「約僱技工、司機、工友、清潔工」及「工業區管理機構聘僱人員」二者區分，所謂「約僱技工、司機、工友、清潔工」之技工，係指水電技工而言，至於工業區之技術員及化驗員係屬「工業區管理機構聘僱人員」之技術人員範圍。又查原告93年3月8日與被告經濟部工業局林口工業區服務中心「定期勞動僱用契約書」一件，雖其上載明：「甲方（即被告）為協助污水廠操作維護需要，僱用甲○○君為甲方操作維護人員」，又原告於起訴狀已自承其實際工作內容為：擔任林口工二污水廠技工，負責保養機器、水質檢測及報表製作等工作，可見其工作性質為工業區之技術員及化驗員身分，與一般之水電技工之工作性質不同甚明，故原告應屬「工業區管理機構聘僱人員」範圍內之技術人員，而非「約僱技工、司機、工友、清潔工」範圍內之技工。
2.依行政院勞工委員會86年9月11日（86）台勞動一字第037287號函，其要旨載明：「指定金融及其輔助業等行業及醫療保健服務業（醫師除外）之工作者、國會助理、公務機構技工、駕駛人、工友與公務機構清潔隊員等工作者適用勞動基準法」，其中國會助理自87年3月1日起適用，公務機構技工、駕駛人、工友與公務機構清潔隊員自87年7月1日起適用。惟查，該函示之公務機構技工，係指與駕駛人、工友與公務機構清潔隊員相類性質之勞務人員，即一般修理水電之技工而言，而本件原告甲○○係保養機器、水質檢測及報表製作之技術人員，顯與上開水電技工不同性質，故原告確實非屬該函示之技工甚明。原告主張適用勞動基準法，實無依據。
3.依行政院勞工委員會96年11月30日勞動1字第0960130914號函，其要旨載明：「公部門非依公務人員相關規定所進用之臨時人員，自97年1月1日起適用勞動基準法」，其公告事項載明：「一、所謂公部門各業，包括公務機構、公立教育訓練服務業、公立社會福利機構、公立學術研究服務業及公立藝文業等五業。二、非依公務人員法制進用之臨時人員，不包括依聘用人員聘用條例、行政院暨所屬行政機關約僱人員僱用辦法進用之人員，及業經本會公告指定適用勞動基準法之技工、駕駛人、工友、清潔隊員、國會助理」。是本件所應審究者，即原告是否為「指定適用勞動基準法之技工」，原告應屬「工業區管理機構聘僱人員」範圍內之技術人員，而非「約僱技工、司機、工友、清潔工」範圍內之水電技工，已詳如前述，故原告應屬公部門非依公務人員相關規定所進用之臨時人員甚明，應自97年1月1日起適用勞動基準法。惟原告於96年1月31日即自被告林口服務中心離職，即兩造之勞動契約已於96年1月31日終止，原告自無適用勞動基準法請求資遣費之依據。
㈣並聲明：1.原告先位、備位之訴及其假執行之聲請均駁回；
2.如為不利於被告之判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告於93年3月8日起至96年1月31日、98年1月1日起至98年
12月31日，102年1月3日起102年1月29日，曾僱用原告並為其投保勞健保。
㈡96年2月1日起至97年12月31日、99年1月1日起至100年12月
31日、101年1月1日起至101年12月31日、102年1月25日起至102年12月31日、103年1月1日起至103年12月31日，係由該中心先後委託宜興管理顧問股份有限公司（下稱宜興公司）、鴻吉管理顧問股份有限公司（下稱鴻吉公司）、詠詮工程有限公司（下稱詠詮公司）、九羿有限公司（下稱九羿公司）、泰垣有限公司（下稱泰垣公司）以人力派遣方式辦理人員之進用。
四、本件爭執點：㈠原告先位聲明請求有無理由？㈡原告備位聲明請求有無理由？
以下分別說明
五、就原告先位聲明請求而言：㈠按勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞動基準法第2條第6
款定有明文。亦即與勞工締結勞動契約之另一方當事人為雇主。次按民法第482條規定，稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。即判斷何人為僱傭契約之當事人，固以受僱人是為何人服勞務，以及何人給付報酬而定。惟近來基於國際競爭及產業結構改變等因素，勞動市場的結構也快速調整，為因應微利時代的環境，人力派遣之運用已成為國際社會之企業者尋求大量專門職業人才、減輕人事成本負擔之走向，我國已無法自外於世界各國，而斷然否認人力派遣制度存在之必要性。此由前行政院勞工委員會86年10月30日台（86）勞動一字第047494號函自87年4月1日起將人力派遣業納入勞動基準法適用範圍，就業服務法第2條亦將私立就業服務機構納入規範，亦可佐證。又行政院勞動部針對勞動派遣之特殊性而制定勞動派遣法草案，雖尚未完成立法，惟依民法第269條第1項規定，以契約訂定向第三人為給付者，要約者得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接給付之權。此得以解釋派遣勞工與派遣公司在維持勞動契約關係前提下，基於派遣公司與要派機構簽訂提供與使用派遣勞工之要派契約，要派機構得對於派遣勞工享有獨立、原始的勞務請求權，且在此請求權範圍內行使雇主指揮監督之權限，而與勞動契約勞工之從屬性無違。從而，我國公、私部門改以勞動派遣方式進用人員，以達精簡人事、節省費用之目標，即應認定屬於合法行為，故原告主張被告在兩造勞動契約關係中，另以勞務採購方式，達成片面違法降薪，以及規避勞動法規上僱主責任之行為，對原告而言應屬無效云云，即無法成立。
㈡再按所謂勞動派遣，係指派遣公司與要派公司簽訂提供與使
用派遣勞工之契約（要派契約），而派遣勞工在與派遣公司維持勞動契約關係前提下，被派遣至要派公司指定之工作場所，並在要派公司之指揮監督下為勞務給付，該派遣勞工與要派公司事業主間並無勞動契約關係存在。換言之，勞動派遣係由三方關係形成，派遣公司與要派公司間之契約關係為要派契約，派遣公司與派遣勞工間之契約關係為勞動契約，要派公司與派遣勞工間無勞動契約關係存在，要派公司並非派遣勞工之僱用人。
㈢本件中，被告雖曾於93年3月8日起至96年1月31日止僱用原
告，但自96年2月1日起，即與原告終止勞動契約，改採勞動派遣方式進用人員。依被告提出與前述宜興等公司所簽訂之勞務採購契約可知，被告勞務採購標的名稱為「本中心代管林口工二工業區臨時應急汙水廠業務人力派遣」，宜興等公司必須遴選能勝任依工作規範說明書所屬工作地點之需求人員至被告指定地之工作場所服務，被告得要求更換所選派之人員（本院卷一第159-160、165-166、172、182、188、196、200頁），宜興等公司則派遣包括原告在內之人員至被告指定地工作，並按月向被告請款用以支付原告等派遣人員之薪資（本院卷一第163、170、176、180、186、191頁）。此即與前述派遣公司（即宜興等公司）與要派機構（即被告）簽訂提供與使用派遣勞工之要派契約，而派遣勞工（即原告）在與派遣公司維持勞動契約關係前提下，被派遣至要派公司指定之工作場所，並在要派機構之指揮監督下提供勞務之勞動派遣型態無違。故應認本件勞雇關係存在於原告與宜興等派遣公司間，並不存在於原告與被告之間。
㈣因此，就原告先位聲明各項請求而言，
1.積欠工資465,000元部分：原告主張從99年11月起至103年12月止，被告共計50月累計積欠工資達465,000元云云。惟如前所述，原告於99年11月起至103年12月期間，其僱主應是鴻吉公司等派遣公司，並非被告，故原告此部分請求，即無理由。
2.資遣費210,900元部分：原告於103年7月至12月之最後僱主為泰垣公司，並非被告，故原告於103年間離職與被告無關，自無從向被告主張資遣費。
3.特別休假未休工資78,810元部分：原告主張其自99年至102年，依年資計算合計應有特別休假71日，因可歸責於被告而未休，被告自應發給特別休假未休工資云云。惟如前所述，該99年至102年，其僱主為宜興等公司，並非被告，故原告此部分請求，即無理由。
4.勞工退休金損害46,608元部分：⑴查「雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提
繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償；前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅。」勞工退休金條例第31條第1項、第2項定有明文。原告曾先後於96年1月31日、98年12月31日自被告離職一節，為兩造所不爭執，則至原告以民事準備一狀為本項請求為止（本院卷一第65頁，繫屬本院日期為104年12月30日），期間已逾五年，被告既為時效抗辯，原告於98年12月31日之前之勞工退休金提撥請求權即因罹於時效而消滅。至於99年1月1日起，被告並非原告之僱主，原告對被告無任何請求權存在甚明。
⑵至於102年1月3日至同年月29日，被告前以函文表示係
因當年度勞務採購招標作業未順利完成，而以臨時工方式僱用原告，並以基本工資18,780元為其辦理勞保，此有被告函文及勞保投保資料表附卷可稽（本院卷一第28、91、192-193頁），原告也自認被告已依此基本工資提撥勞工退休金1126元（本院卷一第71頁）。之後由九羿公司得標完成採購並簽訂契約後，再轉由該公司自102年1月25日起僱用原告，並為其辦理勞保並提撥當月其餘天數之勞工退休金288元（本院卷一第134頁）。依此過程可知，被告並無未足額提存勞工退休金之情形，原告對被告亦無任何請求權存在。
六、就原告備位聲明請求而言：原告主張依勞基法第11條、第16、17條規定，僱主須給付勞工資遣費，故被告應給付原告自93年3月8日起至96年1月31日止之資遣費共計75,960元等情。經查：
㈠按為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係
，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。勞基法第1條定有明文。又其他經中央主管機關指定之事業，適用勞動基準法。經指定時，中央主管機關得就事業之部分工作場所或工作者指定適用。又勞動基準法適用於一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用勞動基準法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之。勞基法第3條第1項第8款、第2項及第3項分別定有明文。
㈡中央主管機關勞委會於86年9月1日以（86）台勞動1字第
037287號函（本院卷一第258頁），公告指定金融及其輔助業等行業及醫療保健服務業（醫師除外）之工作者、國會助理自87年3月1日起適用勞基法；指定公務機構技工、駕駛人、工友與公務機構清潔隊員等工作者，自87年7月1日起適用勞基法。嗣針對公務機關僱用之臨時工，是否適用勞基法疑義，於87年1月5日以台（87）勞動1字第56414號函釋指出（本院卷二第30頁）：「…去年9月1日公告指定公務機構技工、駕駛人、工友及清潔隊員自87年7月1日起適用勞動基準法。故凡於公務機構擔任技工、駕駛人、工友及清潔隊員，均應依該法規定辦理。至於按日計酬臨時僱用人員，如其所從事之工作與上開人員工作相同，即屬上開該等人員之範圍，應適用勞動基準法」。另為擴大辦理其餘非依公務人員法制進用之人員之適用勞基法，再於96年11月30日以勞動1字第0960130914號函指定公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員適用勞基法，自00年0月0日生效，此有上開函示可憑（本院卷一第259頁）準此，公務機構非依公務人員法制僱用之技工、駕駛人、工友及清潔隊員，應自87年7月1日起適用勞基法，其工作之內容事實上與其機構內之技工、駕駛人、工友及清潔隊員等相同之臨時工，亦自87年7月1日起適用勞基法，此外，非依公務人員法制進用之其餘人員，則應自97年1月1日起適用勞基法。
㈢至於前述勞委會86年9月1日公告所謂之「公務機構技工」，
其定義並不明確，為此，本院另案（104年度重勞簡字第49號）曾依職權就「公務機構技工」係指何種工作者、其職務性質為何及其身分是否受有一定限制等事項，函請勞動部予以釋明，結果覆稱：「....。三、....，公務機構技工....，其定義可依工友管理要點（原事務管理規則）規定，係指公務機構內非生產性之技術工友。....。四、如仍有技工身分認定及職務性質等疑義，建請逕洽權責單位行政院人事行政總處協處認定。」此有該部105年3月17日勞動條1字第105013501號函在卷可憑（本院卷二第30頁）。本院另案乃再據以函請行政院人事行政總處就「非生產性」之職務性質為何？公務機構僱用之技術工友如從事污水處理（從污水進流至放流）及機具設備保義事務者，是否屬於「非生產性」之技術工友及普通工友？等事項予以釋明，結果另覆稱：「....。二、....。復依工友管理要點第2點規下略以本要點所稱工友，指各機關編制內非生產性之普通工友及技術工友（含駕駛）。....。三、另從事汙水處理及機具設備保養之公務機構技工是否屬上開原事務管理規則及工友管理要點之非生產性技工，則應視其所適用法規而定，尚難以工作性質據以認定，爰所詢仍請洽該公務機構進一步審認釐清為宜。」此亦有該總處105年5月2日總處組字第1050039802號函在卷可徵（本院卷二第36頁）。據此，雖可推認所謂之「公務機構技工」係指「非生產性之技術工友」，然何謂「非生產性」，定義仍不明確。本件原告所從事之汙水處理及機具設備保養等工作，既無法經由上述勞動部、行政院人事行政總處函覆釋明是否屬於「公務機構技工」，自不能遽以勞動部、行政院人事行政總處上開函示內容，作為認定本件兩造間之勞雇關係是否適用勞基法之依據。
㈣就本件而言：
1.查「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過九十日，前後契約間斷期間未超過三十日者。」勞基法第9條第1、2項分別定有明文；又「本法第9條第1項所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：一、臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者。」勞基法施行細則第6條第1款亦定有明文。依被告提出之勞動契約書所載（本院卷一第257頁），本件原告自93年3月8日起受僱擔任系爭污水廠操作維護人員後，至96年1月31日終止勞動契約日止，已在同一場所繼續工作將近3年，且所從事之協助甲級人員負責操作、保養機器、抄錄數據、各單元採樣、水質取樣等工作（本院卷一第105、111、118、206頁），顯可預期係繼續性工作，且兩造之後也未再簽訂任何契約書，此亦為被告所不爭執（本院卷一第279頁），依前開規定，足認兩造間之勞動契約應為不定期契約。
2.被告雖辯稱經濟部於72年間已將「約僱技工、司機、工友、清潔工」及「工業區管理機構聘僱人員」二者區分，依兩造所簽訂之勞動契約載明：「甲方（即被告）為協助污水廠操作維護需要，僱用甲○○君為甲方操作維護人員」，且原告於起訴狀已自承其實際工作內容為：擔任林口工二污水廠技工，負責保養機器、水質檢測及報表製作等工作，可見其工作性質為工業區之技術員及化驗員身分，與一般之水電技工之工作性質不同甚明，故原告應屬「工業區管理機構聘僱人員」範圍內之技術人員，而非「約僱技工、司機、工友、清潔工」範圍內之技工等情，並提出「工業區管理中心約僱清潔工、工友及司機設置標準」、「工業區管理機構聘僱人員職務等級薪點及換敘表」暨「約僱技工、司機、工友、清潔工薪點及換敘表」及「工業區管理機構聘僱員工管理要點」為據（本院卷一第233-256頁）。
3.惟就本件原告甲○○之勞動契約與本院另案原告楊明祥之勞動契約相比較（本院卷二第68頁），甲○○之職務為擔任「操作維護人員」，但楊明祥則記載擔任「技工職務」；且93年1月份員工薪資表上楊明祥之職別也記載為「助理技術工」（本院卷一第96頁）。原告甲○○於93年3月8日到職後，94年1月份、95年1月份、96年1月份員工薪資表上兩人之職別均記載為「助理技術工」，且薪資金額均相同（本院卷一第97-99頁），另外自被告改採勞務採購方式進用人員後，兩人也一同由宜興等公司派遣至原工作場所擔任「操作人員」或「助理技術工」，工作內容相同（本院卷一第106、113、119、129頁），足見兩人雖受僱有先後，但既然職稱相同、薪資相同，顯然在勞動契約及法律上之地位應屬相同。
4.而依被告於僱用楊明祥期間，其業務承辦人員曾擬具89年11月30日簽呈請主管核示相關事項，其主旨載明：「工業區管理機構工級人員（含駕駛、技工、工友、清潔工）追溯自八十七年七月一日起適用勞動基準法，工級人員前所提存之自提儲金將連同本息發還其本人，....，楊明祥將發還自提部分新台幣壹萬參仟貳佰貳拾捌元，污水廠技工部分日後將採提存退休準備金，....，上簽可否，請核示。」此經業務組、會計、出納人員及含原告在內之污水廠技工會簽後，由被告當時的法定代理人黎展毓於翌日（12月1日）批示：「一、按規定辦理。二、餘如簽。」（本院卷二第66頁）。足見被告於前述勞委會86年9月1日公告後，亦已認定包含楊明祥在內之污水廠技工，應自87年7月1日起適用勞基法，而由簽呈內容載明將原本由勞工自提之退職儲金本息發還楊明祥外，並改依勞動基準法規定為楊明祥提撥勞工退休準備金等情，益證被告已知與楊明祥間之勞雇關係應屬於「自87年7月1日起適用勞基法」之範圍。從而，原告甲○○之契約性質與法律上之地位，既然與另案原告楊國祥相同，皆屬於處理廢水設備之「助理技術工」，自應一同適用勞動基準法。
5.縱使原告並非正式領有廢水處理證照之技術工友，亦無其他水電證照，惟依照兩造當初所簽訂之勞動契約內容以觀（本院卷一第257頁），原告屬於按日計酬之臨時僱用人員，而其所從事者為協助甲級技術人員處理廢水處理設備之工作（負責操作、保養機器、抄錄數據、各單元採樣、水質取樣等工作），即與領有廢水處理證照之技工工作內容相同，依照前述87年1月5日台（87）勞動1字第56414號函釋內容，原告亦屬於「公務機構擔任技工、駕駛人、工友及清潔隊員」等人員之範圍，即屬於「自87年7月1日起適用勞動基準法」之人員。
㈤再按，「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動
契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」勞基法第11條定有明文，且依同法第18條反面解釋，雇主依同法第11條規定終止勞動契約時，須給付勞工資遣費。本件兩造間自93年3月8日起，定有繼續性不定期勞動契約關係，迄至96年1月31日被告將原告勞工保險辦理退保而終止雙方間之勞動契約，已如前述。至於被告終止勞動契約之原因為何？原告主張真正原因為業務緊縮或業務性質變更（本院卷一第23頁），被告對此不加爭執。本院審酌被告所屬經濟部工業局於被告終止與原告間勞動契約之同日即96年1月31日即與宜興公司簽訂勞務採購契約，改以業務人力派遣方式處理系爭污水廠相關業務，此有被告提出之該契約在卷可憑（本院卷一第104頁），已足認被告係以勞基法第11條第5款所定「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」之事由，終止與原告間勞動契約關係，自須給付原告相當之資遣費。
㈥復按，「雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞
工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約三十日內發給。」勞基法第17條定有明文；又按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給。」勞工退休金條第12條第1、2項亦定有明文，而此等規定所稱之「以比例計給」，係指於未滿1年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日換算成年之比例計算，所得之基數以分數（分子／分母）表示（改制前勞委會101年09月12日勞動4字第1010132304號函示意旨參照）。本件被告既係依勞基法第11條第5款規定終止雙方間之勞動契約，且被告對原告所稱於94年6月60日前、94年7月1日起之年資應分別適用勞退新、舊制計算資遣費之方式亦不加以爭執，則原告依上開勞基法、勞工退休金條例等規定請求被告給付相當之資遣費，即屬有據。
㈦查原告之工資採月初先付制，依其提出被告匯入原告薪資之
台灣企銀活期存款交易明細表，及前述被告所提出之原告95年1月、96年1月份員工薪資表記載（本院卷一第43-49、98-99頁），可知原告每月先扣除勞健保費用2253元，實領薪資30,637元，故每月應領薪資為32,890元，再加計其他與薪資相同代號「SHD」之匯入金額後，其自95年8月至96年1月之平均工資為35,222元【﹝（32890＋1280＋2190）＋（32890＋1120＋2190）＋（32890＋1120）＋（32890＋1280）＋（32890＋1280）＋（34010+勞健保2253〕÷6＝（36360＋36360＋34010＋34170＋34170＋36263）÷6＝211333÷6＝35222，元以下四捨五入，下同】。據此核算，原告得請求被告給付之資遣費如下：
1.依舊制計算，原告自93年3月8日起至94年6月30日止，年資共計1年4個月，則資遣費為46,963元【35222＋（4÷12）×35222＝35222＋11741＝46963】。
2.依新制計算，原告自94年7月1日起至96年1月31日止，年資共計1年7個月，則資遣費為27,884元〔計算式：
35,222×（1＋7/12）×0.5＝27,884元〕。
3.以上合計，被告應給付原告之資遣費共74,847元
七、綜上所述，原告依勞基法及勞工退休金條例相關規定，請求被告給付資遣費74,847元及自起訴狀繕本送達翌日即104年12月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之先位、備位請求，均無理由，應予駁回。
八、本判決就原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並依聲請宣告被告得預供擔保免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨所提之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
民事勞工法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
書記官 蔡忠衛