臺灣新北地方法院民事判決 104年度勞訴字第15號原 告 蔡旻汝訴訟代理人 尤柏燊律師訴訟代理人 蔡文彬律師前一人複代理人 林慈敏被 告 廣多利股份有限公司法定代理人 林文志訴訟代理人 李國煒律師複代理人 黃愷傑訴訟代理人 李志仁上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國104年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹拾捌萬零柒拾玖元及自民國一百零三年九月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應開立記載原告之姓名、性別、年齡、身分證字號、工作種類、任職期間之非自願離職證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告以新台幣壹拾捌萬零柒拾玖元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序上理由訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院101年度台抗字第404號民事裁判意旨參照）。原告原依據僱傭契約、勞工退休金條例第12條第1項之規定，起訴請求被告應給付業務獎金70萬7061元及資遣費14萬8120元，合計85萬5181元及其法定遲延利息（見支付命令卷），再於103年12月3日具狀追加勞動基準法（以下稱勞基法）第39條、勞基法施行細則第24條之規定，請求被告給付特別休假未休假工資1萬666元，及擴張聲明請求被告應給付103年7月5日、103年7月29日起至同月31日止工資4116元，合計被告應給付86萬9963元，並願供擔保假執行（見本院卷第18頁），復於103年3月4日具狀追加勞基法第19條之規定，請求被告開立非自願離職證明書，並擴張聲明請求自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息（見本院卷第
54 頁），再於104年3月30日具狀擴張聲明請求被告應給付6月薪資差額1萬1900元、7月薪資1萬568元，資遣費17萬5483元、特休未休工資1萬4633元、業務獎金70萬7061元，合計91萬9645 元及自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息（見本院卷第75 頁），揆之前開說明，原告追加勞基法第39條、第19條、勞基法施行細則第24條之規定，其社會事實上之共通性及關聯性，得就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，核屬請求之基礎事實同一，至於擴張聲明部分，核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體上理由原告起訴主張：其自民國（下同）94年4月25日起任職高奇陶
瓷股份有限公司（以下簡稱高奇公司），於100年3月10日由被告承認前開工作年資，轉任職於被告公司擔任業務員，被告於103年7月5日拒絕給付薪資同年6月薪資，要求原告填寫承諾書，同意自願保留薪資，爰於103年7月29日以原證8之存證信函，爰勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款之規定，以被告未按時給付薪資為由，終止兩造間之僱傭關係，被告係以4萬3900元為原告投保勞工保險，因此，被告尚積欠原告103年6月薪資差額1萬1900元、7月薪資差額1萬568元、業務獎金70萬7061元、特別休假未休之工資1萬46333元及資遣費17萬5483元，被告應應開立非自願離職證明書予原告，爰依兩造間之僱傭契約、勞基法第20條、第57條、第17條第1項、第19條、第38條第3款、第39條、勞基法施行細則第24條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，提起本訴，並聲明：被告應給付91萬9645元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，開立非自願離職證明書予原告，並願供擔保請准宣告假執行。
被告則以：原告任職期間，於103年7月5日無故曠職一天，復
於103年7月30日起無故曠職達三日以上，是被告公司於103年8月5日以被證1存證信函，以原告違反勞基法第12條第6項之規定，終止本件勞動契約，原告無權請求資遣費及開立非自願離職證明書。另原告請求6、7月薪資，兩造已於勞資爭議調解成立，被告公司已給付完畢。依據兩造之約定，貨款收回為獎金給付之條件，然原告尚有帳款共計877萬120元如被證6所示，均未交回被告公司，被告自無給付業務獎金之義務，被告已就原告前開未繳回貨款之行為，另提起訴訟，查明是否有侵占或業務過失，依據被告計算，原告已不得請求業務獎金，原告已請特別休假5日等語，並聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造不爭執之事項（見104年3月4日筆錄，本院卷第51頁）：
㈠原告自94年4月25日起受雇於被告擔任業務員，月薪3萬2000元，於103年7月29日起未上班。
㈡原告於103年7月28日聲請勞資爭議調解，於103年8月8日調解
時，就被告應給付原告6月薪資2萬9532元、103年7月薪資調解成立，就原告請求資遣費及開立非自願離職證明書部份不成立，有原告提出之原證1新北市政府勞資爭議調解紀錄可按（見支付命令卷第3頁）。
㈢原告於103年度已請特別休假4日，有原告提出之請假單可按（見本院卷第27頁）。
㈣原告於103年7月5日因曠職遭被告扣薪一日，有原告提出之公
告及103年7月薪資單可按（見本院卷第25、26頁）。本件爭點及本院判斷
原告起訴主張被告未按時給付原告薪資，爰依據勞基法第14條第1項第5款之規定，於103年7月28日終止兩造間之僱傭關係，爰依據兩造間之僱傭契約、勞基法第20條、第57條、第17條第1項、第19條、第38條第3款、第39條、勞基法施行細則第24條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點為㈠原告依據僱傭契約，請求被告給付103年6月薪資差額1萬1900元、7月薪資差額1萬568元，是否有理由？㈡原告依據僱傭契約請求業務獎金70萬7061元，是否有理由？㈢原告依據勞基法第17條第1項、勞工退休金條例第12條第1項規定，請求被告給付資遣費17萬5483元，是否有理由？㈣原告依據勞基法第39條、勞基法施行細則第24條之規定，請求特別休假工資1萬4633元，是否有理由？㈤原告依據勞基法第19條之規定，請求被告開立非自願離職證明書，是否有理由?茲分述如下：
㈠原告依據僱傭契約，請求被告給付103年6月薪資差額1萬1900
元、7月薪資差額1萬568元，是否有理由？原告主張依據其投保薪資4萬3900元，請求被告給付103年6月薪資差額1萬1900元及7月薪資差額1萬568元云云。然查，⒈原告於103年8月8日於新北市政府勞資爭議調解時，主張其月
薪3 萬2000元，且為被告所不爭執，並就103年6月薪資差額2萬9532元、7月薪資差額依據薪資條之記載成立調解，被告於調解當日當場給付103年6月薪資差額2萬9532元，原告於103年7月薪資單記載3萬500元，被告於103年8月12日給付103年7月薪資差額2萬5892元，有原告提出且為被告所不爭之原證6新北市政府勞資爭議調解記錄、被證4請款單、103年7月薪資單可按（見本院卷第28、38、60、66頁），從而，兩造已就103年6月、7月薪資差額成立調解，被告已依據調解筆錄清償完畢，原告再請求103年6月、7月薪資差額，自無理由。
⒉投保單位申報被保險人投保薪資不實者，由保險人按照同一行
業相當等級之投保薪資額逕行調整通知投保單位，調整後之投保薪資與實際薪資不符時，應以實際薪資為準。依前項規定逕行調整之投保薪資，自調整之次月一日生效。勞工保險條第14-1條定有明文。準此，保險人發現勞工保險之投保金額不實時，得依據實際薪資自動調整勞工之投保金額，先為敘明。原告自認每月薪資為3萬2000元，然加計被告給付業務獎金後，每月實際受領薪資已提高，從而，勞工保險局依據原告實際受領金額，提高原告之投保金額，合於前開規定，勞工保險局於103年6月自行將原告之投保金額調整為4萬3900元，並將勞工退休金提撥金額調整為5萬600元，有原告提出原證9之勞工保險被投保人資料表、被告提出之103年6月勞工退休金計算名冊可考（見本院卷第85、109頁），被告抗辯原告之勞工保險投保金額，由勞工保險局自行調整等語，應屬可採。準此，原告依據原證9之勞工保險被投保人資料表所載，原告於103年6月之投保金額4萬3900元，請求103年6月薪資差額1萬1900元、7月之薪資差額1萬568元，並無理由，應予駁回。
⒊被告抗辯原告未於103年7月5日上班，故扣薪1日云云，然為原
告所否認，且據原告提出排班表（見本院卷第24頁），原告當日無須上班，從而，被告上開抗辯，並未舉證以實其說，難謂可採。
㈡原告依據僱傭契約請求業務獎金70萬7061元，是否有理由？
原告主張依據被告交付之獎金保留傳票，被告尚須給付業務獎金70萬7061元云云，並提出業務獎金保留傳票為證，被告則以前詞置辯，經查:
⒈依據原告提出之業務獎金保留傳票記載，原告之保留獎金為10
0萬7061元，扣減項99萬590元，包括原告已於101年1月16日領取業務獎金75萬1679元等情，為原告所不爭，僅餘業務獎金1萬6471元，有原告提出獎金保留傳票可按（見本院卷第21頁），從而，原告僅得請求業務獎金1萬6471元，逾此部分，應予駁回。
⒉再者，依據被告提出且為原告所不爭之103年度業務獎金辦法
（即被證3）第10條規定「呆帳時:業務負擔總金額30%，業務副主管負擔5%，業務主管負擔總金額10%，副總負擔總金額10%，公司負擔40%，款項予業務獎金中扣除，若不足則逐月扣除至扣完為止（若無業務獎金酌情由薪資每月扣除，視業務處理態度而定）」，第11條第2項規定，「貨款回收率:應收帳款每月需100%回收，逾期（門市為每月25日，工地依合約放款日或跨月獎基占保留）」，同條第3項規定「退貨防止率:（退貨額/銷售淨額）依當月帳上退+受款退為計算標準，門市退貨10%以上，獎金80%計算，15%獎金以上獎金50%計算，工地退貨6%以上獎金80%計算，票據兌現率，100%兌現始發放獎金」等語（見本院卷第42頁），足見，原告之業務獎金須依據客戶之貨款回收率計算，若因此發生呆帳，尚須由業務人員負擔部分損失，從而，被告抗辯原告若有未回收之帳款，自不得請求業務獎金等情，可堪採信。被告雖提出被證6，據以證明原告尚未未收款總表（見本院卷第89頁），然為原告所否認，被告復未舉證以實其說，自難採信。
㈣原告依據勞基法第17條第1項、勞工退休金條例第12條第1項規
定，請求被告給付資遣費17萬5483元，是否有理由？⒈有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：㈤僱主不依勞
動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞基法第14條第1項第5款定有明文。被告未於103年7月5日按時給付103年6月薪資，原告於103年7月29日依據前開規定，以原證8之存證信函，終止本件勞動契約，被告已於同年8月1日收受前開存證信函等情，有原告提出原證8之存證信函、被告提出被證1之存證信函可按（見支付命令卷第5頁、本院卷第35-37頁），為兩造所不爭，從而，原告已於103年8月1日合法終止本件勞動契約，甚為明確。被告復於103年8月5日以被證1之存證信函以原告曠職三日以上為由，終止本件勞動契約，自非適法。
⒉事業單位改組或轉讓時，除新舊僱主商定留用之勞工外，其餘
勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新僱主繼續予以承認，勞基法第20條定有明文。原告自94年4月25日起至100年3月10日止，受僱於高奇公司，復自100年3月10起起受僱於被告，其投保年資並無中斷，且依據原告提出為被告製作之原證5請假卡，及被告提出被證7之請假卡（見本院卷第27、103頁），均記載原告到職日為94年4月25日，從而，原告自高奇公司之工作年資與被告之工作年資，應一併計算，且為兩造所不爭，合先敘明。
⒊雇主應自勞工退休金條例公布後至施行前一日之期間內，就該
條例之勞工退休金制度及勞基法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。選擇繼續適用勞基法退休金規定之勞工，其資遣費依勞基法第17條規定發給。勞工退休金條例第9條第1項、第12條第3項分別載有明文。原告主張自94年7月起適用勞工退休新制，為被告所不爭，因此，其資遣費之計算，於94年7月1日以前之工作年資，應依據勞基法第17條之規定計算，自94年7月1日以後之年資，另適用勞工退休金條例後之工作年資，應依據勞工退休金條例第12條第1項計算。
⒋平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除
以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞基法第2條第4款載有明文。又由於勞基法暨施行細則對於「一個月平均工資」並無定義，該法第二條第四款雖有「平均工資」定義，惟係屬「日平均工資」之意，該法施行之初，前主管機關內政部曾於七十四年函釋：「一個月平均工資，係指日平均工資乘以三十所得之數額」。二惟該函執行以來，迭有反映有欠合理，因計算事由發生之當日前六個月之總日數，由於大月小月不同，分別為一八一天至一八四天，而非一八○天，平均每月之日數應為三○．一七天至三○．六七天而非三○天，故一律以三○天計算，將使勞工應得之資遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前六個月工資總額直接除以六，較為簡易、準確及合理。三新修正之一個月平均工資計算標準自八十三年四月十一日起適用，原內政部七十四年十二月二十一日(74)台內勞字第三七一六七八號釋示，同時停止援用。凡八十三年四月十一日以後退休或資遣者，雇主應以新規定之月平均工資計算勞工之退休金或資遣費，惟在八十三年四月十日以前退休或資遣者，仍依內政部七十四年十二月二十一日台內勞字第三七一六七八號之函規定辦理（行政院勞工委員會83年4月9日（83）台勞動二字第25564號函釋）。據此計算，本件勞動契約已於103年8月1日終止，據此計算原告終止本件勞動契約前6個月平均工資為3萬2667元（34,000+34000+32000+32000+32000+ 32000（被告雖提出7月薪資扣除3日工作日為30500元，然被告主張原告曠職3日一節，並非合法，已如前述，本願仍以30日計算工資即32000元）÷6=3萬2667元，有原告提出之被證4之薪資單可按（見本院卷第61-66頁）。
⒌雇主依勞動基準法第14條第1項之規定，終止勞動契約者，應
依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，為勞基法第11條、第17條所明定。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明定。所稱「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。如：勞工適用勞工退休金條例之工作年資為3 年6 個月15天，則資遣費基數為3*0.5+（（6+15/30）/12）*0.5＝1.77 個基數。（見行政院勞工委員會94年9月7日勞動4字第0000000000號函）。葉萃忠任職期間，跨越勞工退休金條例94年7月1日施行日依前開說明，葉萃忠在勞退舊制期間（94年6月30日前）之資遣費，應依勞動基準法第17條之規定計算；在新制期間（94年7月1日以後）之資遣費，則應依勞工退休金條例第12條第1項之規定計算，原告得請求之資遣費為：
⒈自94年4月25日起至94年6月30日止，舊制工作年資共1月6日（
依舊制，未滿1月以1月計算，即2月），依勞基法第17條之規定，得請求之資遣費為5445元（計算式：（月平均工資32667元×(2/12)＝5445，元以下四捨五入，下同）⒉自94年7月1日起至103年8月1日，終止勞動契約之日止，適用
新制之工作年資為9年又1月，依勞工退休金條例第12條第1項之規定計算得請求之資遣費為14萬8363元（計算式：32667元×0.5X 9+ 32667x0.5x( 1) /12）＝148363元。
⒊綜上，原告得請求之資遣費應為15萬3808元（5445+148363=153808），逾此部分，應予駁回。
㈣原告依據勞基法第39條、勞基法施行細則第24條之規定，請求
特別休假工資1萬4633元，是否有理由？⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年
應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者給予7日特別休假，3年以上5年未滿特別休假10日、5年以上10未滿14日，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，僱主應發給工資」，勞動基準法第38條第1款至第3款、勞動基準法施行細則第24條第2、3款分別定有明文。可見特別休假目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依勞動基準法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄（參見司法院83年6月16日（83）院台廳民一字第11005號函之研究意見）。特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。又勞動基準法施行細則第24條第3款就「終止契約」之原因是否係出於雇主或勞工一方之終止雖未規定，但終止契約並無可歸責於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念，雇主亦無給付之義務。另終止契約如係勞工自行終止，勞工對無法休畢當年度特別休假，在為終止契約意思表示時，亦得自行衡量提前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契約，反而要求雇主再給付該年度特別休假未休工資。解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院
90 年度台上字第1017號判決參照）。⒉原告已合法終止本件勞動契約，已如前述，103年度尚有特別
休假9日未休（14-5=9），有被告提出之請假卡可按（見本院卷第103頁），且可歸責於被告之事由，從而，原告請求特別休假未休假之工資9800元（32,667/30X9=9800），為有理由，逾此部分，應予駁回㈤原告依據勞基法第19條之規定，請求被告開立非自願離職證明
書，是否有理由?勞基法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」；又依就業保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」經查，本件原告係以勞基法第14條規定之情事而離職，屬於前揭就業保險法第11條第3項規定之情形之一，而勞工本得於離職時，依前揭勞基法第19條規定，請求雇主發給服務證明書，則原告請求被告應發給非自願離職之服務證明書一節，應堪認為合於法律規定，應予准許。
㈥給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給
付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229 條、第203條分別定有明文。本件被告公司於103年9月2日收受支付命令繕本，有卷附之送達證書可按（見支付命令卷第15頁），因此，原告請求被告應自支付命令狀繕本送達翌日即103年9月3日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。
綜上述，原告依據兩造間之僱傭契約、勞基法第20條、第57
條、第17條第1項、第19條、第38條第3款、第39條、勞基法施行細則第24條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求被告給付18萬79元（業務獎金1萬6471元+資遣費15萬3808元+特別休假工資9800=18萬79元）及支付命令繕本送達翌日即103年9月3日至清償日止按年息百分之五計算之利息，被告應開立非自願離職證明書予原告，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
本判決所命給付未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第
5款之規定，依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核原告勝訴部分，爰依據前開規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
勞工法庭
法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
書記官 陳麗娜