臺灣新北地方法院民事判決 104年度勞訴字第17號原 告 謝佩融
張雅嵐李巧琳吳苡甄顏華萱林欣如前列六人共同訴訟代理人 林垕君律師
劉師婷律師被 告 蔡篤俊即蔡篤俊診所訴訟代理人 徐方齡律師
蔡英杰上列當事人間請求給付工資等事件，本院於104年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告附表6C欄之金額及自民國一百零四年一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告以附表6C欄所示之金額各為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由原告起訴主張：原告六人各於附表4所示A欄之日起受僱於被告
擔任護士或助理職務，約定工資及平均工資均如附表1所示，被告因103年10月15日租約到期擬結束營業，原擬於103年10月
8 日資遣原告六人，於103年7月29日片面公告,改依據時薪計算薪資，調降原告薪資，於103年8月、9月間復公告變更原告工作時間，並於103年9月短發同年8月薪資，原告乃於附表2所示時間以被告違反勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款之規定，終止本件勞動契約，被告於附表2所示之時間收受，被告僅給付資遣費如附表1所示、103年8月、9月工資如附表
3 所示，尚積欠如附表4所示之資遣費差額、工資差額、特休未休工資，爰僱傭契約、勞基法第14條第1項第5款、第17條、勞工退休金條例第12條第1項、勞基法施行細則第24條第3款之規定，提起本訴，並聲明：被告應給付原告如附表4G欄所示之金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
被告則以：被告於新北市開設診所，同時亦在日本看診，每周
僅三天在台看診，自101年起歷年虧損，於103年10月8日歇業，被告已給付資遣費如附表1所示，並無短少資遣費，又原告於103年7月29日公告變更工作時間，被告並未反對之意思表示，應視為同意，且被告每周僅看診3日，每周可休假達2日以上，雙方事先約定非工作日，原告均得請特別休假，原告請求特休未休工資，並非有理由。原告前與他人在台北市合夥開設醫鍼會蔡篤俊診所，前者為合夥，後者為獨資，員工薪資不同，上班時間不同，不合於勞基法第17條第1項之要件，原告之工作年資不得連續計算，原告到職日各應為附表4H欄所示等語置辯，並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願准供擔保宣告免為假執行。
兩造不爭執之事項（見104年3月4日筆錄，本院卷1第186頁）：
㈠原告乙○○等5人，受僱於被告擔任護士，約定工資及平均工
資各如附表1所示，被告於103年7月29日公告工作時間如原證1所示，並更改工作時間及薪資如原證2所示，被告於103年10月
8 日以長期虧損為由，資遣原告等5人，給付如附表1所示資遣費，有原告提出之原證5之新北市政府勞資爭議調解申請書、原證1、2公告可按。
㈡原告於附表2所示之日期以被告違反勞動基準法第14條第1項第
5 款之規定，終止本件勞動契約。㈢被告給付原告之8、9月薪資如附表3所示本件爭點及本院判斷
原告主張其自附表4A欄所示之日期受僱於被告，被告原於103年10月8日資遣原告，短發103年8月工資，經原告以附表2所示之時間寄發存證信函終止本件勞動契約，被告於附表2所示時間收受，被告尚積欠103年8月、9月工資差額、資遣費差額、特休未休工資如附表4所示，爰依據僱傭契約、勞基法第14條第1項第5款、第17條、勞工退休金條例第12條第1項、勞基法施行細則第24條第3款之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點㈠原告依據僱傭契約請求103年8月、9月工資差額是否有理由?㈡原告依據勞基法第14條第1項第5款、第17條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求被告給付資遣費差額，是否有理由?（原告之到職日各為何?）㈢原告依據勞基法施行細則第24 條第3款規定，請求被告給付特休未休工資是否有理由?茲分述如下:
㈠原告依據僱傭契約請求103年8月、9月工資差額是否有理由?⒈事業單位實施縮減工時（無薪休假）屬變更勞動契約之約定事
項，應經雙方協商同意或訂定協議，如雇主逕自變更致生爭議，仍應依原約定給付報酬。勞動基準法施行細則第7條規定，勞工工作開始及終止之時間、休息時間及輪班制之換班等有關事項應於勞動契約中約定，雇主如認有變更之必要，應重新協商合致，不得逕自變更。前開協商變更勞動條件雖非以書面為要件，惟勞工保持沉默未即表示異議，亦難逕認默示同意；如生爭議，雇主應負舉證責任，雇主如無法提供相關證明，仍難認其排定之「無薪休假」業經勞工同意，雇主仍應依原約定給付報酬。所生末全額給付勞工工資情事，主管機關可限期雇主給付工資，並依相關規定裁罰（行政院勞工委員會98年3月5日勞動2字第0000000000號函釋）。準此，若雇主未徵得勞工同意而逕予勞工休假，又未給付勞工休假期間之薪資，或縱已徵得勞工同意休假，但每月薪資未達最低基本工資，則雇主即已違反勞動契約及勞工法令，勞工自得請求雇主給付工資或以雇主違反勞動契約為由，依勞基法第14條第1項第6款規定預告終止勞動契約。
⒉被告於103年7月29日、103年8月17日、103年8月26日片面公告
變更原告之工作時間，改依時薪計算薪資，有原告提出原證2公告可按，然上開公告並未與原告協商，亦未徵得原告同意，業經被告自認「我們只有貼出公告，也沒有問原告是否同意，也沒有請原告簽同意書」等語（見104年3月4日筆錄），準此，勞雇雙方變更工作時間並未達成協議，揆之前開說明，被告自應就原約定給付薪資如附表1所示，被告僅給付如附表3之工資，從而，原告依據僱傭契約請求被告給付103年8月、9月薪資差額如附表4之B欄、C欄（合計如附表6A欄）所示，自屬有據。
㈡原告依據勞基法第14條第1項第5款、第17條、勞工退休金條例
第12條第1項之規定，請求被告給付資遣費差額，是否有理由?（原告之到職日各為何?）⒈按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其
餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。勞基法第20條固定有明文。按為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則。（最高法院100年度台上字第1016號判決意旨參照）。原告主張分別於附表5A欄所示之時間即受僱於醫鍼會蔡篤俊診所，並由醫鍼會蔡篤俊診所為原告辦理投保勞工保險如附表5A欄所示，有原告提出之勞工保險被投保人資料表可按，且為被告所不爭，醫鍼會蔡篤俊診所之開業執照，被告為負責醫師，有被告提出台北市衛生局101年10月1日北市衛醫護字第00000000000號函可按，從而，醫鍼會蔡篤俊診所實與被告具有實體上之同一性。況醫鍼會蔡篤俊診所歇業後，被告仍繼續雇用原告，此由原告之勞工保險資料可知，原告在附表5A欄所示之時間在醫鍼會蔡篤俊診所工作，原告直接到被告公司工作，中間並未辦理離職手續，從而，醫鍼會蔡篤俊診所與被告具有實體上之同一性，原告之工作年資自應合併計算。至於被告抗辯醫鍼會蔡篤俊診所為合夥，核與前開提出之台北市政府衛生局函文不符，亦未就其有利於己之事實舉證以實其說，自難採信。
⒉原告六人之到職日，本院認定如下:
⑴原告庚○○於101年3月3日到職、丙○○於99年10月18日到職
並投保於醫鍼會蔡篤俊診所，有原告提出之勞工保險被保險人投保資料表、被告提出勞工保險加保申報表可按，自應認定原告庚○○、林欣茹之之到職日如附表5B欄所示，原告庚○○、丙○○分別提出之101年3月薪資單如陳證3、薪資轉帳明細如陳證7，均無法證明原告之正確到職日期，自無從為有利於原告之認定。
⑵原告乙○○於101年9月12日經新北市政府衛生局核發執業執照
於醫鍼會蔡篤俊診所執業，有原告提出陳證5之開執業登記動態戳章可按，從而，原告乙○○主張自101年9月12日起受僱於被告，應屬可信。
⑶原告甲○○於99年10月13日收受醫鍼會蔡篤俊診所之薪資存款
送款單，有原告提出之陳證5可按，自應認定原告甲○○至少應自99年10月13日起受僱於被告。至於被告抗辯甲○○到被告診所工作時，尚未畢業云云，自無礙於原告甲○○工作時間之認定。原告甲○○主張自99年9月22日起受僱被告，亦無舉證以實其說，難信為真實。
⑷原告辛○○自101年8月12日起任職，有原告提出之陳證6之薪
資明細表可按，從而，原告主張其自101年8月12日起受僱於被告，可堪認定。
⑸原告丁○○主張於103年2月16日到職，被告所不爭，堪信為真
實⒊被告未給付103年8月、9月工資，原告分別於附表2所示時間，
依據勞基法第14條第1項第5款之規定，終止本件勞動契約，被告分別於附表2所示之時間收受，從而，兩造之勞動契約，已於附表5C欄所示之時間終止，原告工作年資應如附表5D欄所示，可堪認定。
⒋勞工依勞基法第14條第1項之規定，終止勞動契約者，僱主應
依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，為勞動基準法第11條、第17條所明定。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明定。所稱「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。如：勞工適用勞工退休金條例之工作年資為3 年6 個月15天，則資遣費基數為3*0.5+（（6+15/30）/12）*0.5＝1.77 個基數。（見行政院勞工委員會94年9月7日勞動4字第0000000000號函）。
原告六人自得請求資遣費如附表5E欄所示，為有理由，扣除被告已給付資遣費如附表1所示，原告請求資遣費如附表6B欄所示，為有理由，逾此部分，應予駁回。
㈢原告依據勞基法施行細則第24條第3款規定，請求被告給付特
休未休工資是否有理由?⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年
應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者給予7日特別休假，3年以上5年未滿特別休假10日、5年以上10未滿14日，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，僱主應發給工資」，勞動基準法第38條第1款至第3款、勞動基準法施行細則第24條第2、3款分別定有明文。可見特別休假目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依勞動基準法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄（參見司法院83年6月16日（83）院台廳民一字第11005號函之研究意見）。特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。又勞動基準法施行細則第24條第3款就「終止契約」之原因是否係出於雇主或勞工一方之終止雖未規定，但終止契約並無可歸責於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念，雇主亦無給付之義務。另終止契約如係勞工自行終止，勞工對無法休畢當年度特別休假，在為終止契約意思表示時，亦得自行衡量提前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契約，反而要求雇主再給付該年度特別休假未休工資。解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院
90 年度台上字第1017號判決參照）。⒉被告已於103年10月8月預告終止本件勞動契約，且原告工作時
間每周僅三天即每周日、一、二，其餘周三、四、五、六，係由原告六人自行排定工作時間輪值一日，原告自應斟酌時間，申請特別休假，原告並未舉證已請求特別休假卻遭被告拒絕，或客觀上不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求被告給付未休特別休假之工資，原告請求特別休假未休假之工資，自不應准許。
㈣給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給
付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229 條、第203條分別定有明文。本件被告於104年1月15日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按（見本院卷第59頁），因此，原告請求被告應自起訴狀繕本送達翌日即104年1月16日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。
綜上述，原告依據僱傭契約、勞基法第14條第1項第5款、第17
條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求被告給付附表6C欄所示之金額（含工資差額如附表6A欄、資遣費差額如附表6B欄）及自起訴狀繕本送達翌日即104年1月16日至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
本判決所命給付，未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項
第5款之規定，依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保，聲請免為假執行，經核原告勝訴部分，爰依據前開規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 17 日
勞工法庭
法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 17 日
書記官 陳麗娜附表1┌──────┬──────┬──────┬──────┐│ 姓名 │ 平均工資 │ 約定工資 │被告已給付資││ │ │ │遣費 │├──────┼──────┼──────┼──────┤│ 庚○○ │ 32,000元 │32000元 │ 30,236元 │├──────┼──────┼──────┼──────┤│ 丁○○ │ 30,000元 │30000元 │ 5,247元 │├──────┼──────┼──────┼──────┤│ 乙○○ │ 32,000元 │32000元 │ 28,256元 │├──────┼──────┼──────┼──────┤│ 甲○○ │ 32,000元 │32000元 │ 30,944元 │├──────┼──────┼──────┼──────┤│ 辛○○ │ 23,000元 │23000元 │ 22,241元 │├──────┼──────┼──────┼──────┤│ 丙○○ │ 31,000元 │31,000元 │ 29,977元 │└──────┴──────┴──────┴──────┘
附表2┌────────┬────────┬────────┐│ 姓名 │ 寄送日 │ 被告收受日 │├────────┼────────┼────────┤│ 庚○○ │ 103年10月3日 │ 103年10月4日 │├────────┼────────┼────────┤│ 丁○○ │ 103年10月1日 │ 103年10月2日 │├────────┼────────┼────────┤│ 乙○○ │ 103年10月2日 │ 103年10月3日 │├────────┼────────┼────────┤│ 甲○○ │ 103年10月3日 │ 103年10月4日 │├────────┼────────┼────────┤│ 辛○○ │ 103年9月30日 │ 103年10月1日 │├────────┼────────┼────────┤│ 丙○○ │103年10月2日 │ 103年10月3日 │└────────┴────────┴────────┘附表3┌──────┬──────┬──────┬──────┐│ 姓名 │8月工資 │9月工資 │ 備註 │├──────┼──────┼──────┼──────┤│ 庚○○ │ 11880元 │ 2200元 │ │├──────┼──────┼──────┼──────┤│ 丁00 00000元 │ 0 元 │ │├──────┼──────┼──────┼──────┤│ 乙○○ │ 11,352元 │ 5280元 │ │├──────┼──────┼──────┼──────┤│ 甲○○ │ 10472元 │ 3432元 │ │├──────┼──────┼──────┼──────┤│ 辛○○ │ 8127 元 │ 4410元 │ │├──────┼──────┼──────┼──────┤│ 丙○○ │ 10,965元│ 5,100元 │ │└──────┴──────┴──────┴──────┘附表4┌───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┐│ │ A欄 │ B欄 │ C欄 │ D欄 │ E欄 │ G欄 │H欄 ││姓名 │到職日│8月薪 │9月薪 │資遣費│特休未│合計金│被告抗││ │ │資差額│資差額│差額 │休工資│額 │辯原告││ │ │ │ │ │ │ │到職日│├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│庚○○│103年3│20,120│29,800│41,408│14,933│83,289│101年 ││ │月3日 │元 │元 │元 │元 │元 │10月16││ │ │ │ │ │ │ │日 │├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│丁○○│103年2│18,862│30,000│9,450 │0元 │54,125│不爭執││ │月16日│元 │元 │元 │ │元 │ │├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│乙○○│101年9│20,648│26,720│33,024│14,933│71,220│101年 ││ │月11日│元 │元 │元 │元 │元 │12月17││ │ │ │ │ │ │ │日 │├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│甲○○│99年9 │21,528│28,568│64,576│36,267│127,28│101年 ││ │月22日│元 │元 │元 │元 │9元 │10月16││ │ │ │ │ │ │ │日 │├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│辛○○│101年8│14,873│18,590│23,253│10,733│49,769│101年 ││ │月12日│元 │元 │元 │元 │元 │10月16││ │ │ │ │ │ │ │日 │├───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│丙○○│99年10│20,035│25,900│62,124│35,123│119,84│99年10││ │月1日 │元 │元 │元 │元 │8元 │月16日│└───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┘
附表5┌────┬────┬────┬────┬────┬────┐│ │A欄 │ B欄 │ C欄 │ D欄 │ E欄 ││ │醫鍼會蔡│本院認定│終止勞動│工作年資│應給付之││ 姓名 │篤俊診所│到職日 │契約日 │ │資遣費 ││ │投保日 │ │ │ │ │├────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ │ │ │ │ │ ││庚○○ │101年3月│101年3月│103年10 │2年7月2 │41,422元││ │6日 │3日 │月4日 │日 │ │├────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ │ │ │ │ │ ││丁○○ │103年3月│103年2月│103年10 │7月17日 │9,458元 ││ │25日 │16日 │月2日 │ │ ││ │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ │ │ │ │ │ ││ 乙○○ │101年9月│101年9月│103年10 │ 2年22日│32,978元││ │24日 │12日 │月3日 │ │ ││ │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ │ │ │ │ │ ││ 甲○○ │100年10 │99年10月│103年10 │ 3年11月│63,644元││ │月3日 │13 日 │月4日 │ 22日 │ ││ │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ │ │ │ │ │ ││ 丙○○ │99年10月│99年10月│103年10 │3年11月 │61,397元││ │18日 │18日 │月3日 │ 16日 │ ││ │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ │ │ │ │ │ ││ 辛○○ │101年9月│101年8月│103年10 │2年1月20│24,597元││ │24日 │12日 │月1日 │日 │ ││ │ │ │ │ │ │└────┴────┴────┴────┴────┴────┘附表6┌───────┬───────┬───────┬───────┐│ │ A欄 │ B欄 │ C欄 ││ 姓名 │103年8月、9月 │ 資遣費差額 │ 合計金額 ││ │工資差額 │ │ ││ │ │ │ │├───────┼───────┼───────┼───────┤│ 庚○○ │ 49,920元 │ 11,186元 │ 61,106元 │├───────┼───────┼───────┼───────┤│ 丁○○ │ 48,862元 │ 4,211元 │ 53,073元 │├───────┼───────┼───────┼───────┤│ 乙○○ │ 47,368元 │ 4,722元 │ 52,090元 │├───────┼───────┼───────┼───────┤│ 甲○○ │ 50,096元 │ 32,700元 │ 82,796元 │├───────┼───────┼───────┼───────┤│ 丙○○ │ 45,935元 │ 31,420元 │ 77,355元 │├───────┼───────┼───────┼───────┤│ 辛○○ │ 33,463元 │ 2,356元 │ 35,819元 │└───────┴───────┴───────┴───────┘