臺灣新北地方法院民事判決 104年度勞訴字第116號原 告 温訴訟代理人 邱政勳律師被 告 祐民牙醫診所即楊大為訴訟代理人 陳建州律師上列當事人間請求給付薪資等事件，經本院於民國106年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應提繳新台幣玖仟柒佰貳拾壹元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項，原告如以新台幣玖拾柒元預供擔保，得假執行。
但被告如以新台幣玖仟柒佰貳拾壹元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴後，將聲明「被告應給付原告681,172元，及自104年8月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，減縮為「被告應給付原告624,434元，及自104年8月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，合於前述規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告於民國（下同）102年9月1日受僱於被告擔任諮詢師一
職，月薪為新台幣（下同）33,000元外加三個月發放一次之業績獎金，主要在幫被告診所拓展業務。其後於103年3月14日時，因被告希望原告能協助行銷該診所給大陸客人，並協助接待大陸客人，因此雙方簽訂合約於103年4月1日至9月30日間改聘原告擔任行政經理，薪資變更為53,000元外加三個月發放一次之業績獎金，有祐民牙醫診所管理部在職人員協定合約書可稽。
㈡由於原告之工作性質屬業務拓展，且原告應徵當時告知尚有
副業，經被告同意原告工作時間彈性認定，原告無需每日固定上下班，因此班表上並不會有原告，但雙方對於工時有合意，如果原告工作時間未達每月160小時（8小時*20日）即由被告以「不足工時扣款」加以扣薪，此有打卡單、工時表及薪資明細可稽。由於被告診所每周營業六天，因此除周日外，原告原則上固定於每周一休息，被告院長楊大為如有事找原告也會向原告確認是否周一會到診所，有雙方line的對話可參。如因工作需要而在周一上班，也會另找時間補休，如果原告工作時間超過，因為沒有加班費用，所以就由原告安排休息。
㈢103年6月2日，被告突然無故要將原告解僱，並拒絕依法給
付預告工資、資遣費等，解僱理由在6月8日由被告院長楊大為以line告知是因為原告連續曠職三天，以及有一個月曠職六天之情形云云。經原告於103年10月9日依勞資爭議處理法申請調解，被告竟否認雙方有約定彈性工時，主張原告仍需每日到班，並主張原告於4月曠職7天、5月曠職達6天，故其以勞基法第12條第1項第6款解僱原告，有調解記錄可參。㈣被告違法解僱在先，又不依勞動契約給付工作報酬在後，為
此，原告於104年8月14日依勞動基準法第14條第1項第5款之規定，向被告終止兩造間之勞動契約，並依法請求被告給付短少薪資572,612元、資遣費51,822元。另外原告工資於102年9月至103年3月間，新資為33,000元，依勞工退休金月提繳工資分表計算，被告每月應提繳1,998元，103年4月至103年5月間，新資為53,000元，被告每月應提繳3,180元。102年9月至103年5月，被告應提繳之總金額為20,346元，然被告僅提繳10,625元，被告顯然有短少9,721元，有專戶明細資料可稽。
㈤並聲明：1.被告應給付原告624,434元，及自104年8月14日
起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.被告應提繳新台幣9,721元，存入原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。3.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠原告自任職起即常無故曠職，且原告於102年12月17日（考
核期間為102年9月3日至102年12月31日止）之考核評鑑表上已自承「出勤狀態差強人意」，考勤小計10分，而曠職卻達「負15分」；原告復於103年5月7曰（考核期間為103年1月1日至103年4月30日止）之考核評鑑表亦自承出勤狀況「時間過於不定」，考勤小計10分，曠職則達「負10分」，有原告親自所為之考核評鑑表二紙為證，足見原告自承自任職時起，屢屢有曠職一事，被告百般規勸原告仍未改善。°㈡原告自103年3月時起曠職日數達11天，嗣被告屢屢請原告每
日正常出席，然原告於103年4月無故曠職8曰，連續曠職3曰，復原告103年5月間曠職達6日，被告為免影響診所經營及病患權益，於103年6月2日依法不經預告即與原告終止兩造間勞動契約，核屬有據，故兩造間之勞動契約不復存在。由此可知，原告與被告之勞動契約於103年6月2日即終止，兩造間即無僱傭關係存在。另103年6月3日起至104年8月14日止，原告未前往被告處繼續服勞務，竟於104年8月14日再次聲明終止「業已終止之勞動契約」，請求被告給付薪資等681，172元等，實無理由。此由原告於103年11月7日及103年11月18日於新北市政府勞資爭議調解時均未提出準備給付勞務之要求，而係請求被告給付資遣費等即可得知。
㈢依「祐民牙醫診所管理部在職人員協定合約書」所示原告與
被告間僱傭關係其工作職務內容，自原告任職被告營業所起均係屬「經理」一職，而該職位顯屬「行政」性質，須於週一至週五正常上班日「每日」到班，被告從未同意原告得自由選擇該日是否上班，且原告迄今尚未提出兩造間有彈性上班之證據，故被告主張應徵當時告知尚有副業，被告同意其工作時間彈性等云云，實為空泛之言，顯不可採。
㈣並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷第27-28頁）㈠兩造於102年9月1日訂立僱傭契約，約定原告受僱於被告擔
任經理，月薪新台幣33,000元整，外加三個月發放一次的業績獎金。
㈡兩造另外約定，自103年4月1日起至103年9月30日止，薪資
變更為新台幣53,000元整，外加三個月發放一次的業績獎金。
四、本件爭執點：㈠被告於103年6月2日以勞基法第12條第1項第6款解僱原告，
是否合法有效？㈡原告請求給付勞動契約存續期間之工資、資遣費，及提繳短
少之勞工退休金，是否有理由？以下分別說明
五、就兩造間之關係而言（被告解雇行為是否合法有效？）：㈠按「勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日
者，雇主得不經預告終止契約」，勞動基準法第12條第1項第6款定有明文。又終止勞動契約之終止權屬形成權之一種，於勞資任一方行使其權利時即發生形成之效力，不必得相對人之同意。故勞資任一方向他方表示終止勞動契約（辭職或解僱），於意思表示到達他方時，勞雇雙方之勞動契約即為終止（最高法院93年度台上字第2528號、98年度2381號、100年度第170號民事判決意旨參照）。而勞基法第12條第2項也規定：「雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。
」，此30日期間性質上屬於除斥期間，逾期即發生失權效果。
㈡就原告有無曠工一節，
1.原告主張其經被告同意工作時間彈性認定，無需每日固定上下班，因此班表上並不會有原告，但雙方對於工時有合意，如果原告工作時間未達每月160小時（8小時x20日）即由被告以「不足工時扣款」加以扣薪等情，業據提出打卡單、工時表及薪資明細為證（本院調字卷第12-27頁）。
2.依原告提出之「佑民牙醫診所管理部在職人員協定合約書」（下稱合約書）第2條記載：「診所工作時間為早班AM0800-AM1200，午班PM1330-PM1800，晚班PM1830-PM2200依照勞基法30條勞工每月正常工作時間不超過168小時」（本院調字卷第11頁）。而依原告提出之打卡單（原證2，102/9/3-103/5/31，本院調字卷第12-20頁）、被告提出之考勤日報表單（被證2-4、本院卷一第87-89頁）對照可知，原告上下班時間均非依照上述早、午、晚班固定時間，而且每日上班、下班時間均不相同，或早上、或下午、或晚上不定時到職，每日上班時數也不固定。又依原告提出之薪資明細記載，103年9月、10月間，原告曾因每月請假時數遭扣款，但從103年11月開始，即無「請假時數扣款」一項，變成「不足工時扣款」，即依照原告每月不足工時時數、每小時200元金額扣款。因此，原告任職期間既然長期採如此上下班方式，且依「不足工時扣款」方式計算每月薪資，已無「請假時述扣款」一項，故原告主張其工作時間彈性認定，無需每日固定上下班，如果原告工作時間未達每月工作時數，即由被告以「不足工時扣款」加以扣薪等情，為有依據，應可採信。
3.再者，據證人彭雅亭證稱：「原告是行政人員，他是諮詢人員，專門負責諮詢的工作，病人要詢問治療方面的問題，就會請他去處理。原告的上班時間不一樣，後來原告上班是彈性的上班方式，例如說病人有約什麼時候要來諮詢，他就會在，有時候早上病人比較少，他也不需要來上班」、「原告一開始進來上班的時候就應該是要固定，但是後來原告沒有辦法固定來上班，所以後來原告有跟院長協調，後來改成彈性上班。我不清楚原告跟院長如何談上班的時間，但是我知道，原告後來的薪資算法，就是每個月固定應到的工時，去扣掉他未到工時的時數，按照時薪去扣掉。原告的時薪就是按照基本工資去算的，一個月固定應到的工時應該是一天八個小時，乘以每月應上班的天數。未到的工時，我們就依照打卡的資料，還有原告自己填寫的工作情形，去計算他的工作時數」等語。又證人王盈捷也證稱：「剛開始有告知原告有分早午晚三個班，有請原告選擇兩個班，每天都要到職，剛開始原告因為無法早起，所以選擇午晚班，後來時常出現缺席狀況，有時候上班到一半就去隔壁洗頭，有時候跟病人約好時間要做諮詢的部分，但是原告無故未到，所以我們就按照原告的出勤狀況，算薪資給原告，但是時數未達到，有告訴原告這部分」等語；另外，證人李舒祺也證稱：「原告的工作時間不固定，一般如果有病患，正好原告在的時候，病患就可以諮詢，如果不在，就要另外約時間。原告並沒有在我的排班人員當中，但原告還是有一個上班時間，是總時數計算，因為是用總時數來計算薪水，所以時數多少，我不清楚」等語（本院卷二第46-55、77-79頁）。由上開證人證詞，也足以佐證原告主張其工作時間彈性認定，無需每日固定上下班，如果原告工作時間未達每月工作時數，即由被告以「不足工時扣款」加以扣薪等情，應屬真實。
4.至於證人陳繹帆證稱：「她就是諮詢師、行政人員，原告的工作負責就是諮詢病患，行政工作就是教育我們接聽電話的內容，原告的上班時間跟著行政人員走，八點上班五點下班，中間休息一個小時，我在職時間，原告的上班時間就是這樣」等情（本院卷二第79-81頁），顯與前述三位證人證述情節內容不同，且證人已經離職三年，記憶難免有誤，自不足採信。
5.由上可知，原告工作時間既然採彈性認定，無需每日固定上下班，若每月未達應有工作時數，即由被告以「不足工時扣款」加以扣薪。則在認定原告是否「曠工」一事，即應先認定其當月是否已達應有工作時數，若時數已達，自無「曠工」可言；若時數未達，才有是否符合前述勞基法第14條第1項第6款之「曠工」情形。
6.本件中，依被告提出之103年5月份考勤日報表記載，原告雖有6天上班日未到職之情形（本院卷一第89頁），但依原告提出之103年5月份薪資表記載，原告當月份並無「不足工時」之事由（本院調字卷第18頁），且原告自行計算結果，該月份之工時已達203小時（本院調字卷第23頁），顯然原告於103年5月份已達應有工作時數，自無「曠工」可言。
7.再依被告提出之103年4月份考勤日報表記載，原告有8天上班日未到職之情形（本院卷一第88頁），而依原告提出之當月分打卡單資料，則有7天上班日未到職之情形（本院調字卷第19頁，差異在於原告打卡單資料記載於103年4月17日有到職18:17-22:38）。而依原告提出之103年4月份薪資表記載，原告當月份有「不足工時37小時」之事由（本院調字卷第18頁），顯然原告於103年4月份未達應有工作時數，即有「曠工」情形。參照原告聲請傳訊之證人彭雅亭證稱：「原告後來的薪資算法，就是每個月固定應到的工時，去扣掉他未到工時的時數，按照時薪去扣掉。原告的時薪就是按照基本工資去算的，一個月固定應到的工時應該是一天八個小時，乘以每月應上班的天數。未到的工時，我們就依照打卡的資料，還有原告自己填寫的工作情形，去計算他的工作時數」、「103年4月、5月的薪資是我做的」、「被證四的檔案是原始資料（即被告提出之考勤日報表），如果有不符，才會變更成為原證二（即原告提出之打卡單）」、「我經手的資料沒有問題，我當時報給楊醫師的資料，只會給楊醫師看薪資條，計算原告薪資是用我自己手寫的統計表。原告有幾個月是沒有達到工作時數，所以有幾個月會扣掉未到時數的錢。我認為這是他們事先約定好彈性上班，所以我只會按照原告出勤的狀況去計算薪資」等語（本院卷二第48、53-54頁），故原告於103年4月份確有「曠工37小時」情形，應可認定無疑。
8.從而，原告於103年4月份確有「曠工37小時」情形，依勞基法第30條規定勞工每日正常工時不得超過8小時計算，即相當於曠工4日又5小時。而依前述被告提出之考勤日報表、原告提出之打卡單均記載，原告自103年4月25日之後，均未再上班，換言之，扣除103年4月26日、27日周六日外，原告連續於103年4月28、29、30三日應上班日曠工未到職，也無正當理由，即符合前述勞基法第12條第1項第6款所規定「勞工無正當理由繼續曠工三日，雇主得不經預告終止契約」之情形。
㈢原告雖主張被告終止勞動契約已經逾越30日除斥期間云云，
惟被告辯稱被告方面每月十日才發薪資，會另有相關報表製作人員，於發薪資前的一、二日才將出缺勤紀錄以及薪資試算表呈遞予被告，被告應係在每月之8或9日才知悉員工前一個月的出缺勤，故被告於103年6月2日不經預告即與原告終止兩造間勞動契，並未逾越除斥期間等語。經查，據原告聲請傳訊之證人彭雅亭證稱：「103年4、5月的薪資是是我做的」、「我經手的資料沒有問題，我當時報給楊醫師的資料，只會給楊醫師看薪資條」、「發薪日確定都是十日，從核算到發薪約兩天」「我只有拿薪資條給楊醫師看，時間是發薪多久前，我不記得了」等語（本院卷二第53-54頁），及證人王盈捷證稱：「（在你任職診所四年以上的期間，你的薪資條及出勤表是否都在十日左右拿給楊醫師？）是的，沒有提前或延後」等語（本院卷二第54頁），足證被告應是在103年5月8日或5月9日日才知悉原告前一個月即103年4月份的出缺勤，以及是否未達應有工作時數而有「曠工」之情形，故被告於103年6月2日不經預告即與原告終止勞動契約，即尚未逾越30日之除斥期間。
㈣因此，原告既有連續於103年4月28、29、30三日無正當理由
曠工之情形，故被告依勞基法第12條第1項第6款規定於103年6月2日不經預告與原告終止勞動契約，並未逾越30日之除斥期間，自屬合法有效。兩造間之勞動契約自該日起，已失其效力。
六、就原告各項請求而言：㈠短少薪資部分：
兩造間之勞動契約，既然已經被告於103年6月2日合法終止而失其效力，故原告請求被告給付自103年6月3日起至104年8月14日止之薪資短少金額572,612元，即無理由。
㈡資遣費部分：
查雇主應發給勞工資遣費者，以雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約，或雇主有勞基法第14條第1項所列各款情形之一，經勞工不經預告終止契約者等為限，此由勞基法第17條、第14條第4項之規定自明。本件為被告依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約，已如前述，故原告依據勞基法第17條規定請求資遣費，不符規定，無法准許。
㈢提繳勞工退休金不足額部分：
1.「按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」，勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項定有明文。故雇主應按月提繳退休金，該提繳金額最低不得低於每月工資百分之六，即被告公司應於次月月底前將該提繳金額匯入勞工局設立之原告勞工退休金個人專戶。
2.原告工資於102年9月至103年3月間，每月薪資為33,000元，依勞工退休金月提繳工資分表計算，被告每月應按「月提繳工資33,300元」之級距提繳6%即1,998元，103年4月至103年5月間，每月薪資為53,000元，被告每月應按「月提繳工資53,000元」之級距提繳6%即3,180元。故從102年9月至103年5月，被告應提繳之總金額為20,346元，然被告僅提繳10,625元，被告顯然短少提繳9,721元，此有原告已繳納勞工個人專戶明細資料可稽（本院調字卷第48頁）。故原告請求被告依法應提繳9,721元至原告於勞工保險局設立之退休金個人專戶，依法即應准許。
七、綜上所述，原告依勞工退休金條例規定，請求被告依法應提繳9,721元至原告於勞工保險局設立之退休金個人專戶部分，為有理由，應予准許；逾此部分所為之請求，均為無理由，應予駁回。
八、勞工就工資、職業災害補償或賠償、退休金或資遣費等給付，為保全強制執行而對雇主或雇主團體聲請假扣押或假處分者，法院依民事訴訟法所命供擔保之金額，不得高於請求標的金額或價額之十分之一，勞資爭議處理法第59條第2項定有明文。本件兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，均合於法律規定，爰參考上述立法意旨依原告聲請宣告供擔保後得假執行，併依聲請宣告被告得預供擔保免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，核予判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 20 日
民事勞工法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 20 日
書記官 蔡忠衛