臺灣新北地方法院民事判決 104年度勞訴字第63號原 告 徐慰慈訴訟代理人 謝秉錡律師複 代理人 陳建偉律師被 告 徐壽慈即健康世界崇恩藥局訴訟代理人 楊傳珍律師上列當事人間損害賠償等事件，經本院於民國一○五年二月三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告自民國（下同）98年1月1日起受僱於被告從事販賣藥品
、送藥等工作，102年6月26日20時30分左右下班騎乘腳踏車回家途中，於21時00分在臺北市○○○路○段○號前被車號
000 -00計程車撞到受傷，經救護車淡水馬偕醫院急救，醫師診斷頸椎第4節骨折併四肢癱瘓，103年7月29日經勞保局核定職業災害第二級給付1500天。原告為請求給付職災補償金於104年3月24日向新北市勞工局申請勞資爭議調解，惟被告不願意依勞基法第59條給予原告職災補償，原告迫於無奈提起訴訟。
㈡原告自受僱日起，每天上班時間為早上9點到12點，下午3點
到6點，晚上7點到10點，每月工資為新台幣（下同）33,000元，於次月5日匯入原告台北富邦民權分行帳戶，被告自應依勞動基準法第59條規定應給付原告2,541,623元，分述如下：
1.醫療補償：99,623元臺大醫院12,946元、振興醫院18,264元、台北榮總醫院25,830 元、台北馬偕醫院42,583元。
2.原領工資補償：792,000元事故前原告原領工資每月為33,000元，請求二年不能工作補償（計算式：33000×12×2=792000）。
3.殘廢補償：1,650,000元事故前原告6個月平均工資33,000元，每日工資為1,100元，勞保局核付第2級1,000天，依法加給50%，按勞基法雇主應給付1500天殘廢補償（計算式：1500×1100=0000000）。
㈢聲明：1.被告應給付原告2,541,623元暨自起訴狀繕本送達
之翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息。2.願供擔保並宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠被告所負責崇恩藥局其專職員工未達五人，原告不具備勞動契約之人格從屬特性，非屬員工：
1.崇恩藥局為一極小型藥局，藥局面積僅約三坪，除被告本人及藥師助理一名外，餘均非專職勞工，多不定期協助提供服務，按時計付報酬，且無固定上、下班工作時間限制，更無年休日數限制，請假亦無須填寫請假單，均依其完成之工作時數領得數額不等之酬金，有各協助提供服務之人員可證，不屬於勞工保險條例第6條所規定僱用五人以上公司、行號，應以雇主為投保單位全部參加勞工保險者，合先陳明。
2.原告為被告之兄長，向為職業司機，並已依法由其所屬職業公會為之辦理勞工保險，投保薪資為勞工投保薪資最高上限43,900元。故此次事故已領有各項賠償給付。被告僅因遵家父之囑，為補貼其生活經濟上房貸負擔及保險費支出等之需要，故邀其以駕車之便，代為崇恩藥局順道送藥，或為其他夙常代為協助之事項，如更換燈泡、整理檔案等，原告身為兄長，從無所謂服從被告權威、接受懲戒或制裁之義務，並得隨時為其一己之營業勞動，任意來去。此自其所稱於電腦上任意填寫之所謂打卡記錄可稽，其於電腦中，得自行填載所謂上班時間為8時18分-至10時03分不等、所謂下班時間則自中午12時59分，至無定時之下班時間不等，其中全無所謂下班時間之記載者，102年6月當月竟多達十數天。事實上無人得以管制原告何時離去藥局，縱經原告主張屬兼差性質，亦非以崇恩藥局為其專業，且其報酬之取得又以補助其房貸、保險費用等支出為主，應堪信兩造間非勞基法所規範之勞動契約。
㈡原告並非受有職業災害：
1.原告於事故當日既非上班，自無何下班可言，尤無於晚間八時許下班之可能，且其所提供之服務為檔案之整理，而其受本件傷害時係於接受復健治療離去後，遭路過車輛不慎衝撞，其受傷顯不具備「業務遂行性」及「起因性」之要件，難認具有相當因果關係存在。
2.本件原告發生事故，係是日下午約九時許，是否確係自復健處所返家途中發生車禍，固無待被告證明，然因與其所稱一般六時下班之時間相距確屬過久，已不能認定其係於下班之「適當時間」發生本件車禍事故甚明。況原告復無法提出其他證據證明事故當日其前往被告營業所在地點非為處理私人事務，或其於是日有提出一般勞務之工作時間、且係在提出一般勞務下班之「適當時間」發生車禍而受傷，自與「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」第4條第1項所規定之要件不合，而難認其所受傷害為勞基法或勞工保險條例所規範之職業災害。
㈢勞工就同一勞工職業災害事故所生之相同損害，對於雇主有
勞動基準法第59條所定之勞工職業災害補償請求權及勞工保險條例第53條、第54條所定之補助費請求權，應係立於相互競合之關係，若勞工就其中一項請求權已自其中一賠償或補償義務主體所為之給付受清償時，勞工對於其他賠償或補償義務之請求權，於相同之受償程度內，應即告消滅。原告已依勞工保險條例受領職業傷病、及失能給付，縱如原告所主張之勞基法關係為請求權基礎，然其主張之債務，除得受領肇事者120萬元之賠償、強制責任險200萬元，及已自勞工保險條例獲完全給付255萬2435元，合計已逾575萬2435元，而其主張所受之損害復屬相同，實不得因給付主體不同，即使其獲特別利益，以維公平。
㈣聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告確有為被告從事送藥，或為其他日常代為協助之事項，如更換燈泡、整理檔案等工作。
㈡原告於102年6月26日21時00分在台北市○○○路○段○號前被
車號000-00計程車撞到受傷，經救護車淡水馬偕醫院急救，醫師診斷頸椎第4節骨折併四肢癱瘓。
㈢原告於103年7月29日經勞保局核定職業災害第二級，給付1500天。
㈣原告已自肇事者處獲得120萬元之賠償、強制責任險200萬元，及已自勞工保險條例獲得給付255萬2435元。
四、本件爭執點：㈠兩造間有無勞動契約關係？㈡原告是否受有職業災害？㈢原告能否依勞基法第59條規定請求被告補償？金額為何？
以下分別說明
五、就兩造間有無勞動契約關係而言：㈠按所謂勞工，依勞動基準法第2條第1、3款規定意旨，應指
受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言。又勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：1.人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。
2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。4.納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院92年度台上字第2361號判決參照）。
㈡查原告確有為被告從事送藥，或為其他日常代為協助之事項
，如更換燈泡、整理檔案等工作一節，為被告所不爭執（本院卷第51頁）。另外，據已經任職被告8、9年之證人范秦州藥師到庭證稱：「我剛去時只有藥師自己當班，原告沒有來，後面這幾年他才來，正確的時間我現在不記得了，主要是早上病人比較多，健保局需要刷卡忙不過來，所以原告早上都會過來幫忙刷卡，銷售商品以藥師為主，也會協助銷售藥品」、「（原告工作時間？）早上大部分一定都會來，下午就不一定了，如果不是很忙，他們沒有來我就自己處理，晚上一般都是藥師自己，晚上比較沒有看到他」等語（本院卷第110頁），以及證人徐玓玓證稱：「（你在崇恩藥局任職過嗎？情形如何？）有，投保資料是99年3月11日至101年5月31日。這段時間我擔任櫃檯行政人員，工作內容幫忙過健保卡、銷售、打掃、偶爾幫忙代發藥」、「（上班時間？）三班制輪班，早上9點至中午12點，下午3點至6點，晚上是6點30分開始至9點30分或10點。依照排班輪班，因為被告有三間藥局，會在三間藥局輪流上班。每週去崇恩藥局上班的時間不一定，多的話是5天、少的話是1至2天」、「（原告上班情形？）原告工作內容跟我一樣，我爸爸應該比我早一點進去，但確切時間不一定，跟我一樣也是三間藥局輪流上班」、「（你知道你爸爸的薪水嗎？）我記得那時候大家聊天有講到好像是3、4萬左右，但不確定」等語（本院卷第108頁），足見原告於99年3月11日之前，確實已經在被告任職，主要上班時間為上午，下午及晚上則依照排班輪班，工作內容為幫忙過健保卡、銷售、打掃、偶爾幫忙代發藥、送藥、更換燈泡、整理檔案等。
㈢又依原告提出之台北富銀行帳戶資料記載（本院卷第28-29
頁），原告先後於101年7月5日受領33000元、8月6日受領10000元、9月4日受領43000元、11月7日受領20000元、12月5日受領33000元、102年1月8日受領66000元、2月5日受領33000元、3月5日受領33000元、4月8日受領33000元，故原告主張其每月自被告領取工資為33000元一節，即屬有據。
㈣由上可知，原告既然於99年3月11日之前，確實已經受被告
僱用從事送藥、過卡、銷售藥品及其他雜項工作，並依照被告排定班別輪班，與其他同事共同工作，且按月自被告領取工資，自應認定兩造間具有部分從屬性存在，而足以成立勞動契約無疑。
六、就原告是否受有職業災害而言：㈠查勞動基準法、職業災害勞工保護法對於職業災害固未明文
定義，惟勞動基準法第1條第1項後段規定：「本法未規定者，適用其他法律之規定」，而職業安全衛生法第2條第5項規定：「職業災害：指因勞動場所之建築物、機械、設備、原料、材料、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之工作者疾病、傷害、失能或死亡」。申言之，所謂職業災害，不以勞工於執行業務時所生災害為限，亦應包括勞工提出勞務往返之際所受災害，此由勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第4條第1項亦明定「被保險人上、下班，於適當時間，從日常居、住處所往返就業場所之應經途中發生事故而致之傷害，視為職業傷害。」即可明瞭。
㈡而前述審查準則所謂之「適當時間」，應以勞僱雙方約定之
上下班時間及一般生活經驗為判斷基準，尚不能單憑受僱人之主觀意見為斷，藉免悖反上開法規所定「適當時間」之要件及立法本旨。故原告因車禍受傷，如確屬其往返就業場所之際所受災害，固可認屬職業災害，惟為區別勞工究係為處理私人事務或提出勞務之際發生災害，並避免雇主承受過多無法掌控之風險，在判斷上自應參照前揭審查準則第4條第1項所定之各項要件，詳細審核，如均符合無誤，始可責令雇主即被告負擔職業災害之相關責任。
㈢原告主張其所受之傷害，係於下班之適當時間，以適當交通
方法，從就業場所返回日常住居所之應經途中發生事故而致之傷害，屬於職業災害等情，為被告所否認，並以原告發生車禍之時間並非下班之「適當時間」等語置辯，則依民事訴訟法第277條前段之規定，自應由原告就此有利於己之事實，負舉證之責。經查：
1.原告主張於102年6月26日20時30分左右下班騎乘腳踏車回家途中，於21時00分在臺北市○○○路○段○號前被車號000-00計程車撞到受傷一節，為被告所不爭執，並有台北市政府警察局交通警察大隊道路交通事故初步分析研判表可稽（本院卷第9頁），自應認定屬實。
2.依前述證人徐玓玓證詞可知，被告藥局工作時間是採三班制輪班，早上9點至中午12點，下午3點至6點，晚上是6點30分開始至9點30分或10點。且證人徐玓玓也證稱：「我父親下班時間會待到比較晚，如果是早班，他會待到2點半快到3點，如果是下午班，有時候會直接待到晚上8、9點，如果是晚班，我下班後就不知道他是幾點走的」等語（本院卷第108頁反面）。
3.就102年6月26日當天情形，證人范秦州證稱：「（你清楚他發生車禍當天的情形嗎？）當天上午他有來藥局，我也輪班，下午的時候他去作復健，那天應該不在藥局，但我不是很確定，應該是去作復健，我當天應該是上下午都有班」、「（你能否確定下午上班時有無看到原告？）我確定沒有在藥局和我一起搭班，他可能去作復健」、「（你下午是幾點下班？）一般都是大概6點多離開，離開時有無看到原告我不確定」等語（本院卷第110頁反面），足見原告當天上午確實有上班，但下午並未在藥局工作，而是去做復健。
4.再者，依照被告提出且為原告不爭執之Line簡訊資料可知（本院卷第57-61、78頁），原告當天從下午14時01分起即持續與「雅純」之女子聊天，其中16時53分原告表示「復健還在做，快到尾聲」，且之後到18時46分為止將近2小時時間，兩人持續互傳簡訊及貼圖達99則之多，平均約1分20秒即有1則，則當日下午原告除實施復健之外，是否確有上班之事實，仍缺乏證據足以認定屬實。縱使原告當日下午復健後仍有上班處理事務之事實，惟原告於19時01分即向「雅純」之女子表示「等等」、19時07分表示「今天事多」、19時08分表示「剛在交班」等語，顯然原告於當日約19時許已經完成交班工作，處於隨時得下班之狀態。惟之後至20時24分原告騎乘腳踏車離開藥局為止，原告仍持續與「雅純」互傳簡訊討論放假、換班、兩人明天約會時間、地點等等，依照一般生活經驗法則，原告既然於19時許即已表示交班完成，即處於隨時可得下班之狀態，則其仍自行逗留於工作場所以處理私人事務至20時24分才離開，相隔約1個半小時，相距確屬過久，實不能認定其係於下班之「適當時間」發生本件車禍事故至明，自與前述「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」第4條第1項所規定之要件不合，實難認其所受傷害為勞動基準法所規範之職業災害。
㈣從而，原告所受傷害既非屬於依勞動基準法第59條所規定之職業災害，其據此項規定請求職業災害補償，即無依據。
五、綜上所述，原告依勞動基準法第59條規定，請求被告給付職業災害補償2,541,623元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
勞工法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
書記官 蔡忠衛