臺灣新北地方法院民事判決 104年度勞訴字第97號原 告 吳清和訴訟代理人 謝宜庭律師被 告 呈廷有限公司法定代理人 劉振明上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國104年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾肆萬零貳佰伍拾元，及其中肆萬壹仟捌佰伍拾元自民國一百零四年年六月一日、壹拾玖萬捌仟肆佰元自民國一百零四年六月二十五日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應發給原告非自願離職證明書。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，原告負擔二分之一。
本判決第一項於原告以新臺幣捌萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠原告於被告公司任職8年多，從未犯錯且工作認真，惟於民
國（下同）104年5月25日，原告於工作之際，被告突然對原告表示解雇，原告請被告法定代理人劉振銘以薪水明細單清楚交代薪資金額，並應開立非自願離職證明書，且應依勞基法規定處理。但劉振銘即出手傷害並辱罵原告，並將原告毆倒在地，幸經警及時到場，原告始得離開。
㈡原告請求被告給付下列金額：
1.一天薪資為新台幣（下同）1550元，104年5月1日至25日薪資加上應以全勤計算之2日，共得領取薪資27日41,850元。
2.資遣費：8年共4個月198,400元。
3.特休：8年從未休假過，最後五年計算是66天，共102,300元。
4.薪資未實報可申請勞退差額0.06%，前3年金額為52,524元（計算式：41600*0.06%=2496，低報金額1037，差額1459*12=52524）。最後5年差額為109,200元（計算式：
49600*0.06=2976，低報金額1156，差額1820*12=109200）。
以上合計共553,874元。
㈢並聲明：1.被告應給付原告553,874元，及自104年6月1日起
至清償日止，按年息5%計算之利息。2.被告應開立非自願離職證明書給原告。3.願供擔保請准宣告假執行。
三、被告前曾委任吳金棟律師到庭表示否認原告之請求，惟經本院以未經合法委任而不准許吳金棟律師繼續代理出庭後（本院卷第26頁），被告仍未於言詞辯論期日到場，也未提出書狀作任何聲明或陳述。
四、法院判斷：㈠就原告任職期間而言：
查被告公司於96年4月14日起為原告加保勞工保險，有勞工保險被保險人投保資料表為證（本院補字卷第5頁），參以104年6月3日勞資爭議調解時，原告曾陳述「本人於96年4月14日到公司任職，擔任廠務，月薪49600元，工作地：新北市新莊區，最後工作日為104年5月25日」，被告法定代理人劉振明當場也陳稱：「對該員之到職日期、擔任職務、薪資結構、工作地點無異議」，有新北市政府勞資爭議調解紀錄可稽（本院卷第37頁），故原告主張於被告公司任職8年多一節，應可採信，且其任職期間為96年4月14日至104年5月25日，應可認定屬實。
㈡就原告離職原因而言：
1.原告主張於104年5月25日工作之際，被告突然對原告表示解雇一節，核與前述勞資爭議調解時，原告陳述「本人於104年5月25日大約下午13:30，負責人劉先生沒理由的拿出一疊錢給本人，本人詢問這是甚麼？負責人劉先生說要本人做到今天，這些錢是本人的工資，本人未收這些錢，雙方一言不合，就動手互毆」、被告法定代理人劉振明當場也陳稱：「104年5月25日本人發現該員薪資有借支，但會計卻未扣薪。本人拿10萬元，請該員離開公司，但該員未同意，當時發生互毆情形」等情相符。被告既然於104年5月25日對原告表示「做到今天」、「請該員離開公司」，顯然於當日有解雇原告之意思表示。
2.按終止勞動契約之終止權屬形成權之一種，於勞資任一方合法行使其權利時即發生形成之效力，不必得相對人之同意。故勞資任一方向他方表示終止勞動契約（辭職、退休或解僱），於意思表示到達他方時，勞雇雙方之勞動契約即為終止（最高法院100年台上字第170號判決參照）。從而，兩造間之勞動契約應認定於104年5月25日已經發生終止之效力。雖然被告法定代理人劉振明於勞資爭議調解時曾表示：「該員104年6月2日還有到公司打卡上班，該員並向本人提出要求加薪，本人未回應」一語，但語意不明，且無其他證據足以佐證，即無法據此認定雙方有同意再重新訂立或繼續原有勞動契約之意思，即不影響前述「兩造間之勞動契約於104年5月25日已經發生終止效力」之認定。
㈢就原告請求積欠薪資部分：
原告主張其一天薪資為1550元，104年5月1日至25日薪資加上應以全勤計算之2日，被告共應給付薪資27日41,850元等情，核與其提出104年3月、4月份薪資袋所記載之薪資計算方式相符（本院補字卷第10、11頁），縱然原告於104年5月份未能工作至月底，但此是因為被告法定代理人劉振明突然解雇所造成，顯然不可歸責於原告，故原告仍得依原先計算薪資方式請求。被告既然就此部分原告之請求未加以爭執，也未提出已經給付薪資之證明，自應認定原告此部分請求為有理由，應予准許。
㈣就原告請求資遣費部分：
1.勞工退休金條例第12條規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及……，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給……」。原告任職期間為96年4月14日至104年5月25日（即8年又42日），已如前述，依照上開規定，被告公司自應發給原告相當於4年及另外42日依比例計算之資遣費。
2.有關計算勞工資遣費基數之標準，係指終止勞動契約時「一個月平均工資」，所謂「平均工資」，是指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2條第4款載有明文。惟此項規定係屬於「日平均工資」之意，且由於大月小月不同，六個月可從181天至184天不等，為避免影響勞工權益，則以「勞工6個月工資總額直接除以6」，較為簡易、準確及合理（前勞工委員會83年4月9日台（83）勞動二字第25564號函釋參照）。
3.被告於104年5月25日解雇原告，則原告於解雇前6個月即103年11月起至104年4月止，依照原告提出之薪資袋記載（本院補字卷第6-11頁），每月所領取之薪資（包含薪資、全勤獎金、加班費）依序為63,860元、61,380元、48,825元、47,275元、59,958元、53,733元，其一個月之平均工資即為55,839元（000000/6=55839，元以下四捨五入）。本件中，原告只請求以平均工資49,600元計算，顯然在上開金額範圍之內，自應予准許。從而，原告請求被告應給付依平均工資49,600元、任職8年共4個月計算之資遣費198,400元，自屬有理由，應全額准許。
㈤就原告請求特別休假未休之薪資部分：
1.按勞動基準法第1條第2項規定：「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」，勞動基準法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」上述勞動基準法第38條有關特別休假之給與乃屬強制規定，雇主給與特別休假之方式不得低於上開第38條之規定。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依勞動基準法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。
2.再者，特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（前行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。故在解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決參照）。
3.本件中，原告雖主張任職8年從未休假過，最後五年計算是66天，被告共應給102,300元之特別休假未休之工資云云，但原告並未舉證被告有不許其行使特別休假之權利，依照前述實務見解，原告既未能舉證是因可歸責被告之事由而無法行使特別休假之權利，其請求被告給付特別休假未休之工資，即無法准許。
㈥就原告請求勞工退休金部分
原告主張被告薪資未實報，可申請勞退差額0.06%，前3年金額為52,524元，最後5年差額為109,200元云云。惟查，「雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償；前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅。」勞工退休金條例第31條第1項、第2項固定有明文。惟上開規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，勞工須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金。縱然雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，致勞工之財產受有損害，但於勞工尚不得請領退休金之情形，僅得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。本件中，原告為69年次，現年36歲，有戶籍謄本可稽（本院卷第15頁），顯然尚未符合依勞工退休金條例規定得請求退休金之條件，則其主張受有未提繳數額之損害，請求被告直接向原告給付提繳金額之差額，即為無理由。
㈦就原告請求發給非自願性離職證明書而言：
按「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕」，勞動基準法第19條定有明文。再參照就業保險法第11條第3項規定，所謂「非自願離職」是指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職者而言。本件原告是在104年5月25日遭被告法定代理人劉振明解雇，且被告公司也已委請他人辦理歇業登記中（本院卷第31頁），工廠也已遷移不明（本院卷第29頁），顯然符合前述非自願離職之情形。故原告請求被告發給非自願離職證明書，為有理由。
㈧另外，勞動基準法第17條第2項明文規定「雇主應於終止勞
動契約三十日內發給資遣費」，勞動基準法施行細則第9條規定「依本法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工」，二者之給付時期顯然不同。本件被告於104年5月25日為終止勞動契約之意思表示，依照上述規定，有立即結清工資之義務，至於資遣費部分，則至105年6月25日起才發生遲延給付之法律上責任。
五、綜上所述，原告依勞動契約及勞動基準法相關規定，請求被告給付104年5月份薪資41,850元及資遣費198,400元，合計共240,250元，及分別自104年6月1日、104年6月25日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨請求發給非自願離職證明書部分，為有理由，應予准許；逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核原告勝訴部分（給付薪資及資遣費），合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。
七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 20 日
勞工法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 20 日
書記官 蔡忠衛