臺灣新北地方法院民事判決 104年度勞訴字第91號原 告 吳昭興訴訟代理人 李漢鑫律師
黃曙展律師被 告 清泰環境工程股份有限公司法定代理人 陳應欽訴訟代理人 徐正坤律師
吳宜平律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國105年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣柒拾肆萬柒仟參佰參拾肆元，及自民國一百零四年九月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提繳新台幣陸萬捌仟柒佰陸拾元至原告之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣柒萬肆仟元供擔保後，得假執行。
但被告如以新台幣柒拾肆萬柒仟參佰參拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告自民國（下同）84年4月8日起受雇於被告公司，擔任工
地負責人及專案經理等職務，而至少自94年7月起，原告之薪資即為新臺幣（下同）7萬元，惟被告公司卻未如實依原告薪資數額替原告提繳勞工退休金，又103年間原告有24 日之特別休假因可歸責於被告清泰公司而未休，且被告清泰公司103年12月、104年1月、104年2月每月僅給付原告薪資33,747元，更未預告原告即於104年3月31曰以業務緊縮為由解雇原告，甚至104年3月之薪資全未給付予原告。原告離職後為維護自身權益向新北市政府對被告公司提出勞資爭議調解請求資遣費等，被告公司竟未出席，以致調解不成立，原告不得已只好提出本件訴訟。
㈡請求被告給付之項目及金額如下：
1.103年12月至104年3月之薪資共178,759元：按至少自94年7月起，兩造約定原告之薪資即為7萬元，此有原告103年各類所得扣繳暨免扣繳憑單記載被告公司給付84萬元薪資予原告等語可稽。且原告之薪資自約定7 萬元起即從未變動。被告公司103年12月至104年2月每月僅給付原告薪資33,747元，104年3月之薪資則全未給付，故原告當得依兩造勞動契約向被告公司請求103年12月至104年2月短付之薪資108,759元【計算式：70,000*3-（33,747*3）=108,759】及104年3月之薪資7萬元，共178,759元。
2.資遣費1,058,750元：被告公司係以勞動基準法第11條第2款終止兩造勞動契約，而原告之平均工資為7萬元，又原告係於94年7月選擇適用勞工退休金條例之退休金制度，是原告當得依勞動基準法第17條第1項及勞工退休金條例第12條第1項規定，向被告清泰公司請求資遣費1,058,750元【計算式：(7萬元*舊制基數10.25=71萬7,500元)+ (7萬元*新制基數4.875 =34萬1,250) = 1,058,750元】。
3.預告期間工資7萬元：本件兩造間之勞動契約，既為被告公司依勞基法第11 條第2款為由終止，原告自得向被告清泰公司請求加發預告期間30日之工資7萬元。
4.提繳勞工退休金82,956元：自94年7月起兩造約定原告之薪資即為7萬元，故被告公司本應依勞工退休金月提繳工資分級表按月提繳72,800元之6%即4,368元至原告之勞工退休金個人專戶，然被告公司自94年7月至99年9月每月僅提繳3,648元、99年10月至103年11月每月僅提繳3,828元、103年12月至104年3月每月僅提繳2,292元，是原告當得依勞工退休金條例第31條第1項規定請求被告公司將未足額提繳之部分共82,956元，提繳至原告之勞工退休金個人專戶。
5.特休未休之工資56,000元：原告自84年4月8日起任職於被告公司，依勞動基準法規定原告103年應有24日之特別休假，惟因可歸責於被告公司以致原告未休，是原告當得依勞動基準法施行細則第24條第3款規定，請求被告清泰公司就此部分應休未休之日數，發給工資56,000元【計算式：7萬元×24/30=56,000元】。
㈢並聲明：1.被告應給付原告1,363,509元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.被告應提繳82,956元至原告之勞工退休金個人專
3.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠被告並未積欠原告103年12月至104年3月薪資：
1.被告自98年起即無新業務，100年度營業額0，虧損1,640萬5,250元；101年度營業額657萬2,397元，虧損1,165萬3,817元；102年度營業額0，虧損646萬1,043元。
被告不堪連年虧損，早於103年6月間被告法定代理人即告知原告，如與嘉義縣政府間之「物價調整工程款案」判決確定後被告業務仍無起色，被告公司將結束營業；被告法代並於103年11月間明確告知原告決定結束被告公司營業，惟為兼顧被告公司了結現務及原告另謀工作所需，兩造協議自103年12月1日起工時減半（即每月工作天數由22天縮減為11天）至104年3月31日資遣原告為止，原告可自行安排每月到被告公司之工作日期，原告薪資並由7萬元調整為36,308元（不含被告按月提撥之勞工退休準備金及勞工退休金合計3,692元，如加計後被告每月支付原告4萬元），原告亦同意之。故被告之辦公室租約於103年底租期屆滿後，被告亦僅續租至104年3月31日止），屆期未再續租。
2.被告法定代理人曾向原告表示願以本身人脈協助原告求職，其後原告亦在曾任被告公司副總經理、現任偉盟工業股份有限公司（下稱「偉盟公司」）協理莊文博之引薦下，自103年12月1日起利用被告公司工時減半之餘裕，至偉盟公司員林工地及其關係企業采盟營造股份有限公司（下稱「采盟公司」）擔任試用員工，並已於104年4月1日轉任偉盟公司或采盟公司正式員工。
3.另外，被告主張以103年12月8日以「退職金」會計科目支付原告150萬元之溢付款，抵銷應付原告104年3月份之薪資3萬6,308元，抵銷後被告並無應付未付原告之薪資。
㈡被告並未積欠資遣費：
1.勞工退休金條例公布後，經勞資協商，被告與全體員工達成「員工於94年6月30日前到職者，公司除替員工提繳6%於勞工保險局勞退基金個人專戶外，尚為員工額外提撥2%於臺灣銀行設立之勞工退休準備金專戶，公司替員工共給付8%，金額全數由公司支付，而全體員工勞退舊制年資結清，後續適用勞退新制」之協議。
2.嗣後被告均依兩造上開協議內容，按時如數替原告提撥8%勞退基金（6%提撥於勞工保險局勞退基金專戶，2%提撥於臺灣銀行勞工退休準備金專戶），此觀臺灣銀行受託辦理勞工退休準備金對帳單，截至104年3月底專戶結餘金額已達42萬741元，被告並於同年4月8日（原告於104年3月31日已離職）仍依約提撥原告104年3月份舊制勞工退休準備金1,400元甚明。原告隱瞞兩造已結清勞退舊制年資之事實，重複請求勞退舊制之資遣費，洵屬無據。
3.原告所載資遣費計算方式有誤，按「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」，勞動基準法第2條第1項第4款前段定有明文。原告於104年3月31日遭資遣，資遣前6個月（即自103年10月1日起至104年3月31 日止）之總日數計182天【計算式：31+30+31+31+28+31=182】，原告所得工資總額285,232元【即（70,000x2）+36,308x4=285,232元】，故原告每日平均工資為1,567元（即285,232÷182天＝1,567元），原告平均月薪應為47,010元（即1,567x30=47,010），而非原告主張之7萬元。
4.依兩造協議，資遣費應為392,973元，且其中163,800元應由原告協同向臺銀專戶領取，被告僅需支付229,174元，被告於103年12月8日預付「退職金150萬元」已逾此數，被告所付金額已超過原告得領取之資遣費，並未積欠原告資遣費。
5.退萬步言，縱認被告應依勞退舊制10.25個基數、勞退新制4.875個基數支付原告資遣費（被告否認之），金額亦應為711,026元而非原告主張之1,058,750元；且其中163,800元應由原告協同向臺銀專戶領取，被告僅需支付547,226元（同附件3），被告於103年12月8日預付「退職金150萬元」亦逾此數，被告亦未積欠原告資遣費。
㈢被告毋須支付原告預告期間工資：
被告於103年11月間即已明確告知原告將於104年3月31日資遣原告，與勞動基準法第16條第1項第3款「繼續工作三年以上者，於三十日前預告之」規定相符，故被告毋須支付原告預告期間工資。且衡諸常情，如非被告已預告資遣，原告豈能自103年12月起即至他公司任職？又豈能於資遣次日即由試用員工轉任正式員工？原告又豈能坐視自103年12月起僅領取半薪而不聞不問？被告103年12月26日續租辦公室時，又豈會僅續租至104年3月31日（同被證4），屆期不再續租？由此均足證明被告已依法預告資遣原告。
㈣被告毋須提繳勞工退休金：
1.原告自94年7月起之薪資為55,573元，依行政院勞工委員會91年1月19日修正發布之勞工退休金月提繳工資分級表（被證8）所載級距，被告僅需按月提繳57,800元之6%即3,468元，惟被告實際提繳金額為3,648元，每月已超額提繳180元（即3,648-3,468=180），合先敘明。
2.原告空言主張「至少自94年7月起，原告之薪資即為新台幣7萬元」，卻無任何舉證，自不足採。被告已依原告104年3月份薪資3萬6,308元及勞動部103年5月12日修正發布之勞工退休金月提繳工資分級表所載級距，提繳3萬8,200元之6%即2,292元至原告專戶，並溢繳104年4月份勞工退休金76元，詳如被告104年3月份及4月份之勞工退休金計算名冊。
㈤被告毋須支付特休未休工資：
1.原告聲稱其有24日特別休假，因可歸責於被告以致未休云云，惟被告公司已無業務，為便於原告求職，凡原告要求休假被告皆予同意，詎料離職時原告竟將請假卡擅自取走而主張一日未休，顯非事實。
2.復查「勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。」行政院勞工委員會79年9月15日（79）台勞動二字第21827號函可資參照。
原告主張「因可歸責於被告以致未休」云云，被告否認之，原告空言主張殊不足採。
3.又依被告94年7月15日公告之「修訂本公司員工手冊第七章第三十四條年資假折抵之規定」記載：「年度終了，員工若尚有餘年資假因公未申請者，得經核准保留累加至次年，但以ㄧ年為限，如經保留一年仍尚未申請年資假休完者，不得以未休完之年資特休假為由，來申領薪資，欲離職員工，申請年度特休假，需於離職日三天前休完年度特休假，未休完者，不得以未休完之年度特休假來申領薪資。」，故依本條規定，不論原告是否有特休假未休，均不得就未休日數主張被告應發給工資，原告主張洵屬無據。
㈥並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告自84年4月8日起至104年3月31日受雇於被告公司，擔任工地負責人及專案經理等職務。
㈡原告103年間有24日之特別休假未休。
㈢被告公司103年12月、104年1月、104年2月每月僅給付原告薪資33,747元。
㈣被告公司於104年3月31曰以業務緊縮為由解雇原告。
㈤被告公司並未給付原告104年3月之薪資。
四、本件爭執點：㈠原告請求給付103年12月至104年3月之薪資共178,759元有無
理由？㈡原告請求給付資遣費105萬8,750元有無理由？㈢原告請求給付預告期間工資7萬元有無理由？㈣原告請求提繳勞工退休金8萬2,956元有無理由？㈤原告請求給付特休未休之工資5萬6,000元有無理由？
以下分別說明
五、就原告請求給付薪資一節而言：㈠查被告並不爭執原告於103年10月、11月之薪資均為7萬元，
（本院卷二第8頁），再參照被告自陳自98年起即無新業務，100年度營業額0，虧損1,640萬5,250元；101年度營業額657萬2,397元，虧損1,165萬3,817元；102年度營業額0，虧損646萬1,043元；顯然已經連年虧損，且被告法代並於103年11月間明確告知原告決定結束被告公司營業等情，足證原告主張當時兩造約定原告每月月薪為7萬元一節，應可認定屬實。
㈡原告雖主張被告公司強令原告及證人乙○○自行協議排班，
並枉顧原告強烈反段而片面短支薪資云云，惟此為被告所否認，辯稱兩造協議自103年12月1日起工時減半（即每月工作天數由22天縮減為11天）至104年3月31日資遣原告為止，原告可自行安排每月到被告公司之工作日期，原告薪資並由7萬元調整為36,308元（不含被告按月提撥之勞工退休準備金及勞工退休金合計3,692元，如加計後被告每月支付原告4萬元）等情，核與證人乙○○到庭證稱：「（103年11月有無協議調降工作時間和薪水？）有，當時原告法代有叫我和原告去辦公室，說這幾年公司虧損五、六年的時間，也沒有業務，從103年12月1日開始，就由我和原告兩人工作時間減半，原告薪資也減半，楊小姐在100年或101年就已經離職了。
當時法代有問我們兩個有無意見，當時我們兩個都說沒有意見」、「（被告法代有說公司營運的情形嗎？）他有說公司情況我們很清楚，一直不是很好，我是會計，我也清楚公司的狀態，在談工時減半的時候，就是在103年11月我們就有聽他說，大概過完年公司就會結束了」、「（後來有結束營業嗎？）原告做到三月底，會計還有稅務上的問題，所以一直還留著。原告做到三月底，是被告法代決定的。104年1月在打包公司文件的時候，原告有問我，被告法代有無交代我有關於資遣費的事情，我就說沒有，他就說他做到三月底」、「（103年11月談減薪的時候，是直接告訴你們結論還是有討論過程？）他是直接告訴我們。因為公司虧損所以要從12月1日開始工時減半薪水也減半」、「（所謂的薪水減半的比例是跟上班的天數減少相當？）原告的比例是相當的」、「（當場聽到這樣的告知有表示意見還是討論？）都沒有表示意見也沒有討論。被告法代有問我們有無意見，我們都說沒有」、「（當下有無其他反應？）我們都很自然就說沒有意見」等情相符（本院卷二第79-82頁），顯非無據。
㈢再參以證人乙○○證稱「（提示本院卷一195頁排班表，有
何意見？）輪班表是原告製作的。我們就按照排班去輪流上班」、「（提示本院卷一196頁，104年1月29日有何意見？）當天應該是原告值班，我是被陳總叫進去處理一些事情，當天我只有幾個小時就走了，原告是一整天」、「（提示本院卷一197頁，104年2月16日應該是誰值班？）兩人都有上班，因為過年前也要打掃辦公室，那天打掃完就下班了，不到中午」、「（原告有無依輪班表值班或者有請假調班？）原告有時會跟我說他有事情，會跟我調班，但都有補給我」等情，如果原告不同意工時及薪資調降，為何又會排定輪班並依表上班？顯然被告公司調降原告工時及薪資，業與原告協議並取得其明示同意，輪班表亦由原告自行排定，而按原告意願輪班。
㈣何況，被告辯稱原告亦在曾任被告公司副總經理、現任偉盟
公司協理莊文博之引薦下，自103年12月1日起至偉盟公司員林工地及其關係企業采盟公司擔任試用員工，並已於104年4月1日轉任偉盟公司或采盟公司正式員工等情，業經偉盟公司函覆本院稱：「甲○○君104年2月至104年3月受聘擔任本司短期臨時技術人員，每周工作2-3天，依日計薪，按月支領。104年4月1日起受僱本公司為試用員工，104年7月1日起正式任用。」等語（本院卷一第174頁），且與被告公司104年2、3月輪班表（本院卷一第197、198頁），原告每周均只有上班2-3天之情形相符，顯然原告確有利用工時減半期間，經被告公司同意後於偉盟公司兼差任職，依日計薪，按月支領，亦足以佐證兩造間確有工時減半、薪資依比例減半之協議。
㈣從而，兩造既已協議自103年12月1日起工時減半至104年3月
31日資遣原告為止，原告可自行安排每月到被告公司之工作日期，原告薪資並依工時比例減半，即無原告所指短發薪資之情形。
㈤又民法第334條規定：「二人互負債務，而其給付種類相同
，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限」。就原告主張之104年3月薪資，被告不否認並未支付，惟先辯稱以預付之股東紅利等之溢付款抵銷（本院卷一第92頁），後則改稱以103年12月8日以「退職金」會計科目支付原告150萬元之溢付款，抵銷應付原告104年3月份之薪資36,308元，抵銷後被告並無應付未付原告之薪資云云（本院卷二第171頁）。惟無論「紅利」或「退股金」均屬股東權益之一部分，被告既未舉證證明該「紅利」或「退股金」業經兩造會算，也未就溢付之數額、核算方式、帳冊憑證等證據加以說明，自無法認定被告對原告確有此債務存在而得以主張抵銷，故被告此部分抗辯，顯非可採。從而，原告自得請求經協議後減半之104年3月份薪資36,308元。
六、就原告請求給付資遣費一節而言：㈠按「第一項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙
方約定以不低於勞動基準法第五十五條及第八十四條之二規定之給與標準結清者，從其約定。」、「勞工退休金之給與標準如下：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。」、「前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」分別為勞工退休金條例第11條第3項、勞動基準法第55條第1項第1款及同條第2項所明定。㈡又依勞工退休金條例第11條第3項之反面解釋，如勞資雙方
以低於勞動基準法所定給與標準結清年資，因違反法律之強制規定，其合意結清年資應屬無效，自不應發生結清年資之法律效果，此際，勞工適用勞工退休金條例前之工作年資仍應依同法第11條第1項規定予以保留，並於勞雇雙方之勞動契約終止時，按其總合之工作年資，如符合勞動基準法所定請領資遣費或退休金之規定者，即由雇主給與資遣費或退休金。
㈢原告否認於勞工退休金條例公布後，與被告經勞資協商達成
「員工於94年6月30日前到職者，公司除替員工提繳6%於勞工保險局勞退基金個人專戶外，尚為員工額外提撥2%於臺灣銀行設立之勞工退休準備金專戶，公司替員工共給付8%，金額全數由公司支付，而全體員工勞退舊制年資結清，後續適用勞退新制」之協議，被告也未能舉證證明。而且，縱使兩造合意結清年資，仍須符於勞工退休金條例第11條第3項規定，以不低於勞動基準法第55條及第84條之2規定之給與標準結清者，始足當之。而以原告至94年7月止年資10.5年計算（未滿半年者以半年計），當時每月薪資約7萬元計算（本院卷一第100頁）被告當時至少應給付原告1,470,000元（平均工資7萬元×2×舊制年資10.5），始足結清原告之舊制年資，否則依法當屬無效，自不應發生結清年資之法律效果。
㈣再按「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工
資總額除以該期間之總日數所得之金額。」，勞動基準法第2條第1項第4款前段定有明文。原告於104年3月31日遭資遣，資遣前6個月（即自103年10月1日起至104年3月31日止）之總日數計182天【計算式：31+30+31+31+28+31=182】，原告所得工資總額285,232元【即（70,000x2）+36,308x4=285,232元】，故原告每日平均工資為1,567元（即285,232÷182天＝1,567元），原告平均月薪應為47,010元（即1,567x30=47,010），而非原告主張之7萬元。
㈤依此計算，原告離職前之平均月薪為47010元，其自84年4月
8日開始任職於被告公司至104年3月31日離職日止，於94年7月1日勞工退休金條例實施前之舊制資遺年資為10年3個月（未滿1個月者以1個月計），舊制資遣基數為10.25自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為9年8個月又30天，新制資遣基數為4.875，原告得請求被告公司給付之資遣費為711,026元（計算式：月薪×資遣費基數，元以下四捨五入）。
㈥被告雖辯稱前述所計算之資遣費，其中163,800元應由原告
協同向臺銀專戶領取，被告僅需支付547,226元，另外被告於103年12月8日預付「退職金150萬元」亦逾此數，被告亦未積欠原告資遣費云云。惟被告所稱之台銀專戶，其戶名為「清泰環境工程股份有限公司」，並非原告專戶，且原告既未與被告達成前述「提撥2%於臺灣銀行設立之勞工退休準備金專戶以結清舊制年資」協議，原告亦無協同向該專戶領取之義務。至於被告所稱之「退職金150萬元」，如前所述，未經兩造會算，自無法認定被告對原告確有此債務存在而得以主張抵銷，故被告此部分抗辯，顯非可採。
七、就原告請求給付預告期間工資一節而言：㈠原告主張本件兩造間之勞動契約，既為被告公司依勞基法第
11條第2款為由終止，原告自得向被告清泰公司請求加發預告期間30日之工資7萬元云云。惟查，證人乙○○已證稱：
「（被告法代有說公司營運的情形嗎？）他有說公司情況我們很清楚，一直不是很好，我是會計，我也清楚公司的狀態，在談工時減半的時候，就是在103年11月我們就有聽他說，大概過完年公司就會結束了」、「（後來有結束營業嗎？）原告做到三月底，會計還有稅務上的問題，所以一直還留著。原告做到三月底，是被告法代決定的。104年1月在打包公司文件的時候，原告有問我，被告法代有無交代我有關於資遣費的事情，我就說沒有，他就說他做到三月底」、「（什麼時候開始整理公司的打包工作？）103年12月開始原告就已經開始整理打包相關的文件」等語（本院卷二第80、84頁），顯見原告於103年12月份已經開始整理打包相關文件，且於104年1月初向證人乙○○詢問資遣費事宜，並告知將上班至104年3月31日，如事前未經告知，豈有可能會向證人乙○○詢問資遣費及且明確告知將上班到104年3月31日止一事？㈡再者，如前所述，偉盟公司函覆本院稱：「甲○○君104年2
月至104年3月受聘擔任本司短期臨時技術人員，每周工作2-3天，依日計薪，按月支領。104年4月1日起受僱本公司為試用員工，104年7月1日起正式任用。」如原告於104年3月31日當日才被告知資遣一事，豈有可能早在104年2、3月間即已前往偉盟公司兼差任職，且於離職翌日即刻前往偉盟公司任職？㈢綜上，原告主張於104年3月31日當日才被告知云云，顯非事
實，而被告至少於104年1月間即已告知原告將於104年3月31日資遣原告，與勞動基準法第16條第1項第3款「繼續工作三年以上者，於三十日前預告之」規定相符，故被告依法無需支付原告預告期間工資。原告此部分請求，顯無理由。
八、就原告請求提繳勞工退休金一節而言：㈠勞動基準法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得
之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎（最高法院100年度台上字第801號判決參照）㈡查原告主張於94年7月至94年11月間之薪資約6萬元，於扣除
勞保、健保費用及福利金後，被告匯入款項為55,698元至57,198元等情，核與被告提出之被證5「93年12 月至96年6月委託兆豐銀行匯款金額表」（本院卷一第178頁），及被告按被證5所載金額彙整為附件2「被告匯入原告帳戶金額統計表」（含93年12月至95年1月按月匯入原告配偶劉玉琴帳戶之12,000元，本院卷一第100頁）內容相符，自應認定屬實。
㈢原告主張自94年12月後，原告月薪即高於7萬元，業經提出
98、99、100、102、103年度薪資扣繳憑單（本院卷一第19、193、194頁），及94、95、96、97、101年度綜合所得稅申報核定通知書為證（本院卷二第99-104頁）。依其內容所載，原告各年度所得分別為94年度薪資706,667元、換算月薪58,889元，95年度薪資935,600元、換算月薪77,967元，96年度薪資1,148,480元、換算月薪95,707元，97年度薪資988,200元、換算月薪82,350元、98年度薪資922,600元、換算月薪76,883元，99年度薪資871,200元、換算月薪72,600元，100年度薪資871,200元、換算月薪72,600元，101年度薪資868,200元、換算月薪72,350元，102年度薪資840,000元、換算月薪70,000元，103年度薪資840,000元、換算月薪70,000元。再參酌前述被告並不爭執原告於103年10月、11月之薪資均為7萬元（本院卷二第8頁），以及被告自陳自98年起即無新業務、102年度營業額0、103年決定結束公司營業等情，足證原告上開102年度、103年度薪資所得，確為其每月薪資之金額，亦足以佐證被告公司所開立之扣繳憑單或所申報之員工薪資所得，確為原告之每月薪資無疑。
㈣被告雖辯稱原告自95年6月起派駐馬祖，故公司匯款金額時
有異動，並非僅有固定月薪，例如95年12月及96年6月均逾95,000元，不僅較前後月多出3萬元，更較96年2月多出近4萬元，除可額外領取派駐工地之津貼1萬元外，工地雜支、臨時工薪資及交通費等亦由原告先行墊付，結算後被告再於發薪日連同原告薪資一併匯款等情。惟查，原告主張係自95年5月至97年9月經被告公司派駐馬祖，於派駐馬祖工地期間，被告每月給與工地津貼1萬元一節，為被告所不否認，自應認定屬實。則此段長達2年期間內，原告每月所受領之工地津貼1萬元，自屬其勞務之對價，並符合經常性給與之性質，自應認定屬於工資之一部份。至於被告辯稱95年5月後匯款金額有所高低一節，業經原告陳明係因工地津貼累積2至3個月後一次給付所致。另外被告辯稱該所匯款之薪資內容係包含工地雜支、臨時工薪資及交通費云云，不僅未能舉證證明，亦為原告所否認，更與前述原告各年度所得申報資料所載內容不符，自無法採信。
㈤從而，
1.原告自認於94年7月起至94年11月止之薪資約6萬元，被告公司應法應依勞工退休金月提繳工資分級表第8組規定之月提繳工資金額60,800元按月提繳6%即3,648元至原告之勞工退休金個人專戶（本院卷一第153頁），而被告公司實際提繳金額也確為3,648元（本院卷一第28頁），故此5個月並無短提繳之情形。
2.至於94年12月起至103年11月止，原告之薪資均高於7萬元，已如前述，故原告主張被告公司應依勞工退休金月提繳工資分級表按月提繳72,800元之6%即4,368元至原告之勞工退休金個人專戶，自屬有理由。然被告公司自94年12月至99年9月每月僅提繳3,648元、99年10月至103年11月每月僅提繳3,828元，是原告當得依勞工退休金條例第31條第1項規定請求被告公司將未足額提繳之部分共68760元，提繳至原告之勞工退休金個人專戶（金額計算參照原告提出之附表，本院卷一第28頁）。
3.至於103年12月至104年3月，原告每月受領薪資為36,308元（不含被告按月提撥之勞工退休準備金及勞工退休金金額），已如前述。而被告已依原告薪資，參照勞動部103年5月12日修正發布之勞工退休金月提繳工資分級表所載級距（本院卷一第156頁），提繳3萬8,200元之6%即2,292元至原告專戶，此為原告所不爭執，並有被告104年3月份勞工退休金計算名冊可稽（本院卷一第159頁），故此4個月並無短提繳之情形。
4.綜上，原告得請求被告公司補提繳勞工退休金金額為68,760元，逾此金額所為之請求，無法准許。
九、就原告請求給付特休未休之工資一節而言：㈠按勞動基準法第1條第2項規定：「雇主與勞工所訂勞動條件
，不得低於本法所定之最低標準。」，勞動基準法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」上述勞動基準法第38條有關特別休假之給與乃屬強制規定，雇主給與特別休假之方式不得低於上開第38條之規定。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依勞動基準法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。
㈡再者，特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出
於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（前行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。故在解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決參照）。
㈢復依被告94年7月15日公告之「修訂本公司員工手冊第七章
第三十四條年資假折抵之規定」記載：「年度終了,員工若尚有餘年資假因公未申請者，得經核准保留累加至次年，但以ㄧ年為限，如經保留一年仍尚未申請年資假休完者，不得以未休完之年資特休假為由，來申領薪資，欲離職員工，申請年度特休假，需於離職日三天前休完年度特休假，未休完者，不得以未休完之年度特休假來申領薪資。」（本院卷一第163頁），故依本條規定，原告既未於離職日三天前休完特休假，即不得就未休日數主張被告應發給工資。
㈣何況，被告公司103年間已無業務，原告除留守辦公室接聽
電話外，並無工作，以原告提出之「被告公司103年12月至104年3月輪值表」為證（本院卷一第195頁），自103年12月至104年3月各月上班天數分別為24天、20天、15天及22天，合計81天。惟被告公司因無業務，上述月份僅要求原告上班12天、9天半、5天半及9天，合計36天，農曆春節則提前自2月17日（即農曆十二月廿九日）放假並延長至2月26日（即正月初八），合計放假10天，如依輪值表原告至3月5日（即正月十五）始須上班，假期長達16天，實難認定原告有所稱因大量工作致無法休假之情形。
㈤從而，原告主張103年應有24日之特別休假，惟因可歸責於
被告公司，故請求特別休假未休之工資56,000元云云，但原告並未舉證被告有不許其行使特別休假之權利，依照前述實務見解，原告既未能舉證是因可歸責被告之事由而無法行使特別休假之權利，其請求被告給付特別休假未休之工資，即無法准許。
十、綜上所述，原告依勞動契約請求被告給付104年3月份薪資36,308元，及依勞動基準法相關規定請求被告給付資遣費711,026元，合計共747,334元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年9月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨請求被告提告應提繳68,760元至原告之勞工退休金個人專戶，即屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
十一、勞工就工資、職業災害補償或賠償、退休金或資遣費等給付，為保全強制執行而對雇主或雇主團體聲請假扣押或假處分者，法院依民事訴訟法所命供擔保之金額，不得高於請求標的金額或價額之十分之一，勞資爭議處理法第59條第2項定有明文。本件兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，均合於法律規定，爰參考上述立法意旨依原告聲請宣告供擔保後得假執行，併依聲請宣告被告得預供擔保免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已經失其依據，應併予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，核予判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十三、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
勞工法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
書記官 蔡忠衛