臺灣新北地方法院民事判決 104年度國字第16號原 告 翁美琪訴訟代理人 葉維川被 告 新北市政府工務局法定代理人 朱惕之訴訟代理人 林佳世
蔡文揚陳啟聰楊京翰上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國104 年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10 條 、第11條第1 項分別定有明文。查：原告以被告擅自同意訴外人得室內裝修及違章修繕致生損害賠償情事，主張被告違反公務人員服務法規定，應依國家賠償法第2 條第2 項規定負起國家賠償責任，前曾以書面向被告提國家賠償請求，惟因被告拒絕賠償致協議不成立，有被告民國104 年3 月13日新北工建字第0000000000號函檢附拒絕賠償理由書（104 年法賠字第1 號）在卷可參，是原告已踐行依國家賠償法請求損害賠償之法定書面先行協議程序，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告為新北市○○市○○路○○○ 巷○○號1 樓之所有權人，原告前於102 年2 月26日向被告舉發第三人江溪河（下稱第三人）有將新北市○○區○○路○○○ 巷○○號二樓建物（下稱系爭房屋）前、後陽台拆除改建五間衛浴設備套房之違法裝修情事，而該違章類別之判定應完全為「新違章」，屬Ａ類1 組，不應分為前陽台是新違建，後陽台是舊違建，此從女兒牆水泥顏色清晰可區分均為Ａ類1 組，執法人員明顯與第三人有不當利益勾結，原告多次檢舉無效，違章認定二組故意認定後陽台為舊違建，可以Ｄ類5 組緩拆，用此來加害原告，證據非常明確，所幸經原告提起刑事訴訟，由技師到現場勘驗，第三人才認罪願意拆除增建部份，爭議問題才得以解決。又系爭房屋已經被告所屬使用管理科以102 年4 月17日北工使字第0000000000號函回覆有「增設三間房間即四間衛浴設備」之情形，屬應行拆除之違章項目，與原竣工圖不符，且內政部營建署所頒布違章建築處理辦法第12條已清楚規定，違章屋只能修繕，不能新建、增建、改建，102 年6 月24日及102 年7 月22日二次拆除公告系爭房屋前陽台，新北市政府拆除大隊完全未執行拆除任務，更稱在102 年7 月23日已派員至現場勘查，第三人已自行拆除改善，並於同年10月28日以新北拆任二字第0000000000號函准予結案，明顯包庇枉法。又系爭房屋經原告多次提及第三人將前、後陽台拆除成房間（前後陽台內牆外推），被告所屬使用管理科更在102 年
4 月1 日至現場勘查後，明知告知原告增建三間房間、四間衛浴設備，並以102 年4 月17日北工使字第0000000000號函通知原告及第三人，且於102 年3 月被宣布為違建屋，依建章建築處理辦法第12條規定，建章屋只能修繕，不能增建、新建、改建，詎被告所屬建照科於辦理系爭房屋之建築物室內裝修時，未依前開法規執行，竟同意第三人為二樓之室內隔間、天花板裝修、外牆變更及違章修繕，發給室內裝修執照，讓第三人在二樓增建三間房間及四間衛浴設備，結果房子的承載量都有問題。依據營建署之建築物使用類組及變更使用辦法第10條規定，建築物申請變更使用時，其違建部分依違章建築相關規定，另行處理，故如未許可就自行施工就屬違建，當被告稽查人員發現未經申請施工，就立即通知拆除大隊拆除，違建物怎會像本案第三人的違建長時間存在，顯然被告建照科違法發給各項執照才有違建屋之長時間存在，並不是被告所稱執照核發和違章建築是二回事。
（二）被告所屬使用管理科在102 年4 月17日已告知第三人增設三間房間及四間衛浴設備及涉及前、後陽台變更，變為五間衛浴套房出租，因此第三人樓板墊高是84.93 平方公尺，而不是陳文吉建築師所繪的平面圖標示66.19 平方公尺，因本棟公寓每樓層面積均相同。第三人房屋完工在99年
9 月，所申請室內裝修是在102 年5 月9 日，足證建築師簽證、室內裝修（該屋完全拆除前、後陽台重建）完全基於行政需要，並不是真正經審查結構安全無疑，造成告房屋漏水、屋頂出現凹凸情況，在104 年7 月20日違建拆除後，屋頂凹凸情況恢復許多，漏水、噪音也沒有，更可證超過原設計鋼筋所承載量（第三人於二樓樓板墊高30公分水泥，第三人違建物拆除用6.5 噸卡車載運違建拆除水泥磚塊，總計7.5 車次總重量超過30噸）。足證所有施工許可證、竣工勘驗、自行拆除改善、102 年10月28日以新北拆拆二字第0000000000號違章建築通知單、准已結案、被告相關單位，一連串同意申請完全造假。被告提及一定規模免辦理變更申請案，均違背營建署所頒布的相關法令，而外牆變更更是被告造假的另一項申請，核准日期快到嚇人。
（三）被告核發室內裝修執照，原告於102 年2 月26日才發現房屋漏水、牆壁及屋頂凹凸等現象，第三人之系爭房屋於10
2 年3 月20日被被告宣布違建，被告於102 年5 月9 日核發北市室內裝修許可證（備查核准字號020441），本案於
102 年5 月20日申請室內裝修竣工勘驗，於102 年5 月23日北工建字第0000000000號函同意所請，明顯違反室內裝修法第3 條、第33條所有內容，須符合自用住宅，第三人改裝作為出租套房，有北區國稅局板橋分局文件證明，此項室內裝修施工許可更違反內政部營建署所頒布的違章處理條例第6 、12條。102 年8 月2 日申請，同年8 月5 日北工建字第0000000000號函，一定規模以下免辦理變更使用許可（外牆變更），第三人拆除、後陽台，內牆外推成房間，前者違反建築物使用類組及變更使用法第10條，而外牆變更更是造假，此有外牆照片可供比對。被告在102年8 月9 日通知第三人將自動拆除，被告聲稱在102 年10月28日以新北拆二字第0000000000號違章建築案結案通知單，准已結案，乃世紀大騙局，勾結、圖利非常明顯，第三人違建確實拆除日期為104 年7 月10日至104 年7 月20日止，為期十日拆除完畢，第三人房屋也在104 年9 月30日恢復原狀，並於104 年9 月27日將原告房屋修復完畢。
（四）綜上，被告用盡手段阻擾違建拆除，使其合法化，更進一步加害原告全家人，被告相關單位絕對有包庛、圖利之行為，完全放棄審查權、違法、造假。原告因第三人於二樓違建多處衛浴設備後出租，房客每晚沖水聲猶如瀑布流水聲、吵雜聲，環境惡劣長達15個月，每日難以入眠，使原告全家生活在牆壁、屋頂龜裂、油漆脫落，各處多有漏水之環境，工作後又無法獲得充分休息，身心俱疲，大女兒要在外租房，原告夫婦目前長期服用藥物治療，身體健康受損嚴重，嚴重失眠，被告所屬單位建照科、違章認定二組及拆除大隊以合法掩護非法，違反公務人員服務法規定，故意放縱江溪河，使原告全家受害至深，爰依民法第18
6 條、國家賠償法第2 條第2 項、民法第195 條請求被告賠償原告精神慰撫金新臺幣（下同）605,000 元。
（五）聲明：被告應給付原告605,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
二、被告答辯以：
（一）按國家賠償法第2 條第2 項前段所定：公務員於執行職務、行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，應具備（一）行為人須為公務員、（二）須為執行職務行使公權力之行為、（三）須係不法之行為、（四）須行為人有故意過失、（五）須侵害人民之自由或權利、（六）須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當。又依建築物使用類組及變更使用辦法第8 條規定：「本法第七十三條第二項所定有本法第九條建造行為以外主要構造... 及其他與原核定使用不合之變更者，... 。」同條第6 款：「建築物之分戶牆、外牆、開放空間或... 之變更。」應申請變更使用執照。暨新北市政府一定規模以下免辦理變更使用執照要點第10點規定：「建築物之使用與原核定使用不合，屬下列情形之一者，免辦理變更使用執照。但經本府工務局審查同意後始得為之：（一）綠化設施變更（四）總樓層在五層以下建築物之外牆變更。」次按「供公眾使用建築物之室內裝修應申請審查許可，非供公眾使用建築物，經內政部認有必要時，亦同。」暨「本辦法所稱室內裝修，指除壁紙、壁布、窗簾、家具、活動隔屏、地氈等之黏貼及擺設外之下列行為：一、固著於建築物構造體之天花板裝修。二、內部牆面裝修。三、高度超過地板面以上一點二公尺固定之隔屏或兼作櫥櫃使用之隔屏裝修。四、分間牆變更。」建築法第77條之2 及建築物室內裝修管理辦法第
3 條定有明文。另建築物如屬非供公眾使用範圍，除建築物之地面層至最上層均屬同一權利主體所有者以外，如有增設廁所或浴室及增設二間以上之居室造成分間牆之變更，應依內政部96年2 月26日台內營字第0000000000號令申請建築物室內裝修審查許可，合先說明。
（二）系爭房屋領有66使字第123 號使用執照，依原核定使用之用途為「住宅」，嗣因前陽台部分外牆變更、樓板墊高及室內裝修行為，依規定分別於102 年4 月26日、102 年5月7 日申請，經依法登記之開業建築師依建築法及其相關規定簽證表示負責，而領有本局102 年4 月29日北工建字第0000000000號函一定規模以下免辦理變更使用許可（外牆變更、專有部分之樓地板變更）及102 年5 月9 日新北市室內裝修施工許可證（備查核准字號：020441），故本案於102 年5 月20日申請室內裝修竣工勘驗，經被告102板裝修使字第317 號室內裝修許可在案；而有關部分前陽台外牆型式與原核准圖說不符及後陽台外牆外推及空地違章建築部分，業經依「新北市政府辦理變更使用執照申請案違建部分處理原則」辦理在案，則非屬102 板裝修使字第317 號室內裝修許可申請及許可範圍，故被告已於上開執照加註事項附表加註「違章建築檢討項目：本案依100.
6.28北府工建字第0000000000號函辦理變更使用執照申請案違建部分處理原則規定，經陳文吉建築師檢討符合規定，未影響公共安全並簽證負責在案，違建部分抄送新北市政府違章建築拆除大隊辦理」。另前揭部分前陽台牆型式與原核准圖說不符部分，已經於102 年8 月2 日申請，並領有被告102 年8 月5 日北工建字第0000000000號函一定規模以下免辦理變更使用許可（外牆變更）。
（三）再依「新北市政府辦理變更使用執照申請案違建部分處理原則」第4 點規定：「非前二點範圍之違章建築，應由建築師提出建築物結構安全證明，並於申請案核准變更時，將違建位置圖說及相片，隨同執照副本檢送新北市違章建築拆除隊逕依本市違建程序辦理。」新北市建築物室內裝修審核及查驗作業事項規範第8 點第1 項：「申請建築物室內裝修簡易申報應依本辦法第二十三條及本規範規定，於施工前應經本辦法第三十三條規定由依法登記開業之建築師或室內裝修業專業設計技術人員查核室內裝修圖說及違建項目簽證表並簽章負責，並報請本府備查後始得進行施工，工程完竣後檢附下列圖說文件報請本府備查」是為辦理建築物變更使用、室內裝修涉及違章建築部分，應由依法登記開業之建築師或室內裝修業專業設計技術人員簽證檢討要件，而被告已就系爭案件依上開規定辦理，於法並無不合。
（四）按建築法第73條第4 項規定內政部訂頒「建築物使用類組及變更使用辦法」第10條規定「建築物申請變更使用時，其違建部分依違章建築處理相關規定，得另行處理。」，依據上開「新北市政府辦理變更使用執照申請案違建部分處理原則」第4 點，及「建築物室內裝修管理辦法」33條規定略以：「申請室內裝修之建築物，其申請範圍用途為住宅. . . 其未變更防火避難設施、消防安全設備、防火區劃及主要構造者，得檢附經依法登記開業之建築師或室內裝修業專業設計技術人員簽章負責之室內裝修圖說向當地主管建築機關或審查機構申報施工，經主管建築機關核給期限後，准予進行施工。工程完竣後，檢附申請書、建築物權利證明文件及經營造業專任工程人員或室內裝修業專業施工技術人員竣工查驗合格簽章負責之檢查表，向當地主管建築機關或審查機構申請審查許可，經審核其申請文件齊全後，發給室內裝修合格證明：. . . 」，及上開「北市建築物室內裝修審核及查驗作業事項規範」第8 點第1 項規定，本件申請範圍用途為住宅，且未變更防火避難設施等主要構造，依上開「新北市建築物室內裝修審核及查驗作業事項規範」申請簡易裝修，於法並無不合，至違章建築部分非屬室內裝修許可及許可範圍。
（五）另依違章建築處理辦法第12條規定：「舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣（市）政府政府訂定辦法行之。」有關陳述違章建築部分，事涉新北市政府違章建築拆除大隊權責與被告無關，且原告請求業經新北市政府違章建築拆除大隊104 年4 月1 日新北法拆字第0000000000號函檢送拒絕賠償理由書在案，附此說明。
（六）綜上，被告前開核准事項乃依法行政行為，並無違反公務人員服務法及構成國家賠償法或民法規定應負損害賠償之要件，原告請求國家賠償，顯無理由。
（七）聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。
三、法院之判斷：
（一）按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」「依第二條第二項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關。」國家賠償法第2 條第2 項、第9 條第1項定有明文。又所謂賠償義務機關，乃指有單獨組織法規、獨立之編制及印信之組織體。本件原告主張被告所屬單位違章認定二組及拆除大隊就系爭房屋違法判定違章類別及不執行違章拆除，圖利第三人等情，揆之新北市政府工務局組織規程第8 條規定：「本局下設違章建築拆除大隊、採購處、養護工程處及新建工程處，其組織規程另定之。」及依前開規定另訂新北市政府違章建築拆除大隊組織規程及新北市政府違章建築拆除大隊編制表，而依該組職規程第3 、5 、6 、7 條，大隊除設有法務組、認定一、
二、三組、廣告組、違建管理組、行政組，分別掌理國家賠償、違建查報及認定、績效督導等相關事項外，內部亦設有會計室、人事室、政風室，足見新北市違章建築拆除大隊有獨立之組織法規、編制及印信，有決定國家意思表示並得對外表示之權限。因此，關於原告所主張拆除大隊及違章認定二組所屬公務員執行職務之不法，其賠償義務機關應為新北市政府違章建築拆除大隊，而非被告，是原告此部分請求被告負國家賠償責任，顯非適法，應予駁回。
（二）又原告主張系爭房屋經被告所屬使用管理科以102 年4 月17日北工使字第0000000000號函通知有增建三間房間、四間衛浴設備，並於102 年3 月被認定為違建屋，依建築物使用類別及變更使用辦法第10條規定，如未許可就自行施工，就屬違建，被告所屬建照科未依違章建築管理辦法第12條規定執行，竟同意系爭房屋為室內裝修、外牆變更及前後陽台之違章修繕，讓第三人在二樓增建三間房間及四間衛浴設備出租，阻擾違建拆除，有包庛、圖利之行為，完全放棄審查權、違法、造假，造成房子承載量有問題，房客沖水聲猶如瀑布流水聲、吵雜聲，使原告全家難以入眠，生活在牆壁、屋頂龜裂、油漆脫落，各處多有漏水之環境，身心俱疲，原告夫婦目前長期服用藥物治療，身體健康受損嚴重，請求被告賠償精神慰金605,000 元等情，為被告所爭執，並以前詞置辯，是以此部分應為審酌者乃被告所屬建照科就系爭房屋之變更使用及室內裝修申請之審核是否違反建築法規，而有阻擾違建之拆除，包庛、圖利、放棄審查權及造假等不法行為？查：
⑴依建築物使用類組及變更使用辦法第8 條規定「本法第七
十三條第二項所定有本法第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照之規定如下：一、建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板等之變更。. . . 八、建築物之共同壁、分戶牆、外牆、防空避難設備、機械停車設備、中央系統空氣調節設備及開放空間，或其他經中央主管建築機關認定項目之變更。」、建築法第73條第2 、3 項規定「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。前項一定規模以下之免辦理變更使用執照相關規定，由直轄市、縣（市）主管建築機關定之。」，並參以新北市政府辦理建築物一定規模以下免辦理變更使用執照要點第1 條規定：
「本要點依建築法第七十三條第三項規定訂定之。」，可知就新北市轄區內之建築物在一定規模下之免辦理變更使用執照，新北市已依授權訂有新北市政府辦理建築物一定規模以下免辦理變更使用執照要點。又建築法第77之2 條規定：「建築物室內裝修應遵守左列規定：一、供公眾使用建築物之室內裝修應申請審查許可，非供公眾使用建築物，經內政部認有必要時，亦同。」、第91條規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第七十三條第二項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」、第95- 1 條規定：「違反第七十七條之二第一項或第二項規定者，處建築物所有權人、使用人或室內裝修從業者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦，逾期仍未改善或補辦者得連續處罰；必要時強制拆除其室內裝修違規部分。」，及違章建築處理辦法第2 條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、第
5 條規定「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」，亦知建築物之使用變更及室內裝修，如違反建築法第73條第2 項、第77之2 條規定，僅係欠缺申請執照及許可手續，尚未當然構成應予拆除之違章建築或室內裝修，主管機關應通知改善或補行申請執照及許可手續，必其逾期未改善或補辦手續，或申請不合規定者，始應拆除之。
⑵而關於新北市轄區內建築物在一定規模下之免辦理變更使
用執照及室內裝修之申辦程序，亦有新北市政府辦理建築物一定規模以下免辦理變更使用執照要點第8 條第1 項規定「建築物建造行為以外之構造變更行為，屬下列情形之一者，免辦理變更使用執照：. . . （五）申請專有部分之樓地板變更，該戶（該層）變更樓地板面積合計在一百平方公尺以下，且在該戶（該層）總樓地板面積二分之一以下者。前項變更，申請人應備齊下列文件，送請本府工務局審查同意後，始得為之：. . . （六）建築師簽證表及設計圖說（四份）。但涉及相關專業工業技師或各項設備專業技師應簽證項目，須併同檢附。（七）建築師監造說明書。. . . 」第10條第1 項規定：「建築物之使用與原核定使用不合，屬下列情形之一者，免辦理變更使用執照。但應經本府工務局審查同意後，始得為之：. . .
（四）總樓層數在五層以下建築物之外牆變更。. . . 依第一項各款申請免變更使用執照者，除依第八點第二項規定備齊文件外，另同項第四款之變更，並應依下列規定辦理：. . . （二）經建築師簽認，建築物之防火區劃及構造安全無虞者。. . . 」，及建築物室內裝修管理辦法第22條第1 項、第32條第1 項及第33條規定：「供公眾使用建築物或經內政部認定之非供公眾使用建築物之室內裝修，建築物起造人、所有權人或使用人應向直轄市、縣（市）主管建築機關或審查機構申請審核圖說，審核合格並領得直轄市、縣（市）主管建築機關發給之許可文件後，始得施工。」、「室內裝修工程完竣後，應由建築物起造人、所有權人或使用人會同室內裝修從業者向原申請審查機關或機構申請竣工查驗合格後，向直轄市、縣（市）主管建築機關核發之合格證明。」、「申請室內裝修之建築物，其申請範圍用途為住宅. . . ，得檢附經依法登記開業之建築師或室內裝修業專業設計技術人員簽章負責之室內裝修圖說向當地主管建築機關或審查機構申報施工，經主管建築機關核給期限後，准予進行施工。工程完竣後，檢附申請書、建築物權利證明文件及經營造業專任工程人員或室內裝修業專業施工技術人員竣工查驗合格簽章負責之檢查表，向當地主管建築機關或審查機構申請審查許可，經審核其申請文件齊全後，發給室內裝修合格證明」可循。
⑶查，系爭房屋因人民陳情，經被告所屬使用管理科派員於
102 年4 月1 日至現場查獲第三人未經許可擅自於室內增設3 間居室、4 間浴廁及陽台外牆變更，而由被告以102年4 月17日北工使字第0000000000號函通知第三人，請其於102 年5 月15日前以書陳述意見，而經第三人於期限內提出新北市市內裝修施工許可證（備查核准字號020441）及被告102 年4 月29日北工建字第0000000000號就第三人申請一定規模以下免辦理變更使用執照許可之准予備查函，申請解除列管，經被告暫予備查；又第三人所有系爭房屋為五層樓建築物，領有74使字第701 號使用執照，核定之使用分區為「住宅區」，用途為住宅用，第三人於102年4 月26日及102 年8 月2 日依新北市政府辦理建築物一定規模以下免辦理變更使用執照要點第8 、9 、10規定，經建築師陳文吉查核並簽章負責，檢附相關證明文件，向被告申請就「1.專有部分之樓地板變更。2.總樓層數在五層以下之外牆變更。」及「總樓層數在五層以下建築物之外牆變更。」免辦理變更使用執照許可，經被告以其申請辦理「專有部分之樓地板變更，每層變更樓地板面積合計在一百平方公尺以下者。」及「總樓層數在五層以下建築物之外牆變更。」事項符合相關規定，而先後以102 年4月29日北工建字第0000000000號函及102 年8 月5 日北工建字第0000000000號函准予備查；第三人並於102 年5 月
7 日由建築師陳文吉依建築物室內裝修管理辦法第33條規定，檢附由其簽章負責之室內裝修圖說向被告申報施工，經被告許可施工同意備查（備查核准字號：020441），復於102 年5 月20日由第三人以施工完竣，依建築物室內裝修管理辦法第33條規定檢附由建築師陳文吉簽章之室內裝修專業員竣工查驗檢查表，向被告申請審查許可，發給室內裝修合格證明（102 年板修使字第384 號室內裝修許可），此經本院調取各該函文案卷查明屬實。
⑷是依建築法、建築物使用類組及變更使用辦法、新北市政
府辦理建築物一定規模以下免辦理變更使用執照要點、建築物室內裝修管理辦法之前開規定，關於系爭房屋之外牆變更、專有部分樓板變更及室內裝修，均屬得申請變更使用及許可室內裝修之範圍，縱認第三人就系爭房屋之使用變更及室內裝修，有違反建築法第73條第2 項、第77之2條規定未申請核可即擅自施工之情事，亦僅係欠缺申請執照及許可之手續，第三人仍得依法補行申請執照及許可手續，事後亦經第三人檢附建築師陳文吉查核簽章之相關證明文件予以補辦之。
⑸至違章建築處理辦法第12條雖有規定：「舊違章建築在未
依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。」惟系爭房屋經新北市政府違章建築拆除大隊認定之違章建築係屬前陽台以磚、金屬增建部分（面積約5 平方公尺）及後陽台以磚、金屬增建部分（面積約10平方公尺），此有新北市政府違章建築拆除大隊104 年10月1 日新北拆認二字第0000000000號函附102 新北拆認一字第0000000000及0000000000號違章建築認定通知書在卷可參（見本院卷第130 頁至第136 頁），而系爭房屋申請室內裝修所附由建築師陳文吉核核簽章之室內裝修平面簡圖（見本院卷第107 頁），復已載明後陽台之鐵窗、空地及陽台外推之陽台違建，非屬申請範圍，其面積不得併入室內裝修面積，前陽台之鐵窗及陽台外推之陽台違建，非屬申請範圍，其面積不得併入室內裝修面積，並均記載「本處未經許可擅自拆除外牆與違建部分，非屬本次申請變更範圍，結構安全併案由建築師簽證負責。」，足見被告就系爭房屋室內裝修許可之同意備查範圍並未包含前、後陽台之違章建築部分。又建築物使用類組及變更使用辦法第10條所規定：「建築物申請變更使用時，其違建部分依違章建築處理相關規定，得另行處理。」，乃係針對建築法第73條第2 項應申請變更使用執照之情形所定辦法，此參建築物使用類組及變更使用辦法第1 條；「本辦法依建築法（以下簡稱本法）第七十三條第四項規定訂定之。」及建築法第73條第4 項規定：「第二項建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」自明，本件第三人就系爭房屋之變更使用乃係循新北市政府辦理建築物一定規模以下免辦理變更使用執照要點申請之，自無建築物使用類組及變更使用辦法之適用。
（三）按國家機關依國家賠償法負賠償責任，係以其所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前提要件，此觀國家賠償法第二條規定自明。本件被告所屬建照科係依相關建築法規受理審核第三人就系爭房屋之變更使用及室內裝修申請，原告主張被告所屬建照科違反建築法規，阻擾違建拆除，包庛、圖利，完全放棄審查權、違法、造假云云，並無可採。從而，原告依國家賠償法第2 條第2 項、民法第18
6 條、195 條規定，請求被告賠償其精神上損害605,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。
（四）本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不影響本判決結果，爰不再逐一論駁，併此敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事第一庭 法 官 葉靜芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 何嘉倫