臺灣新北地方法院民事裁定 104年度家婚聲字第6號聲 請 人 黃瑪莉代 理 人 姜志俊律師複 代 理人 林旭暉律師相 對 人 宋增銓代 理 人 林恩宇律師複 代 理人 林峻義律師上列聲請人請求相對人給付贍養費事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請費用由聲請人負擔。
理 由
壹、本件聲請意旨略以：
一、兩造原為夫妻關係，於民國90年6月27日協議離婚，並於同日簽訂離婚贍養費給付契約（以下簡稱系爭契約），約定相對人自90年(即西元2001年)7月1日起，終其有工作能力期間內，願給付其全球性職業所得淨額二分之一予聲請人。給付日期及方式為：按月在每個月五日前，先將相對人應付的上個月職業所得三分之一匯至聲請人指定帳戶，餘額於各該年度報稅截止日前給付；並約定相對人不得遲延給付，亦不得以任何其他理由拒付，否則應以年息20％計算遲延利息。又系爭契約第二、三條約定：該契約第一條所謂「職業所得淨額」，係指相對人之「所有職業所得總額」扣減「該職業所得總額所產生的所得稅」後所剩之餘額，亦即，應假設如相對人只有該職業所得總額時，以該總額依稅法扣除免稅額及一般標準單身扣除額、薪資所得扣除額後之應稅所得數額，計算應納之所得稅額。換言之，本案在計算90年至99年相對人之職業所得總額時，其中相對人之「執行業務所得」部分，均應以「扣繳憑單」所載金額為準，亦即均應以相對人所得稅結算申報書上所列「⑴收入總額」作為相對人之職業所得，不得扣除稅法上20％優惠之「⑵必要費用及成本」。因相對人確有收到該「⑴收入總額」的全部金額，自應以此金額作為相對人之職業所得。至於「⑵必要費用及成本」的扣除，只是在稅法上的一種優惠，相對人可扣除此部分之所得，不必繳稅，就好像稅法上有「免稅額」、「扣除額」等優惠一般。納稅人實際上有收到該免稅額、扣除額等之所得，只是在報稅時，享有稅法上之優惠，可扣除該等免稅額、扣除額之金額，而不必就該等部分繳稅一樣道理。
二、又相對人自101年起即逐漸減少其每月職業所得之預付數額，自102年12月份起更減至每月2萬元，相差懸殊，相對人又拒不交付各年度所得及報稅結算資料，故意違背系爭契約。經聲請人委請姜志俊律師於103年4月29日發函催告履行系爭契約，相對人嗣始於同年5月15日及6月8日分別匯款41萬4,296元及50萬4,495元予聲請人，惟其並未註明該等款項係遲延利息或係哪一年度或月份之贍養費及其計算方式，自應依系爭契約第七條所定年利率百分之二十計算所生之遲延利息，盡先抵充。
三、再系爭契約第九點約定：相對人願將在其好友翁國維在大陸所開設的電子公司股份十五萬美金中的五萬美金股份無條件移轉予聲請人，並於90年（西元2001年）12月31日前告知翁國維，日後投資結算盈虧，按相對人三分之二、聲請人三分之一比例計算。查自90年12月31日起距今已10餘年，相對人迄未提出其已移轉5萬美金股份予聲請人之證明，且上開電子公司亦未曾分派股利、股息、提出年度報告、通知聲請人參加任何股東會或寄送股東會紀錄予聲請人，顯見聲請人並非股東；抑有進者，相對人曾於96年6月間片面告知聲請人該電子公司因須補納鉅額稅金，其已於95年間與該公司結算後，終止與該公司之投資關係。準此，相對人既已不再持有該公司之股份，則前開約款所定「應移轉其所持有股份之三分之一予聲請人」之債務，對相對人而言，已屬給付不能，聲請人所受損害應以原投資數額即美金5萬元計算之，依民法第229條第1項、第233條第1項、第226條第1項及第232條之規定，相對人自應賠償聲請人美金5萬元，及自91年1月1日起至清償日止，按年利率百分之20計算之約定遲延利息。
又縱使相對人現仍持有該公司股份，然因其遲未依系爭契約履行移轉股份之義務，遲延中導致該等股份因該公司遭裁定補稅而不值分文，聲請人自得主張其遲延之給付已無利益，而依上揭民法第232條規定，向相對人請求原投資數額即美金5萬元之替補賠償，及依上開約定利率計算之遲延利息，至為明確。再者，相對人投資該電子公司之際，係以美金為貨幣單位，惟為便於聲請人日後強制執行，爰將該上開債務履行給付不能之損害賠償數額計美金5萬元，依90年6月27日之美金對新台幣匯率34.40換算為新台幣，即新台幣172萬元整（計算式：5萬元Ｘ34.4）。
四、相對人雖主張98年10月以前部分之贍養費請求權已逾5年而提出時效抗辯，然消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，從而，該等請求權遲未受償所生之遲延利息請求權，於相對人提出時效抗辯前，仍繼續發生(不停止計息)，聲請人並可合法受償，其理至明。
依聲請人提出之遲延利息及已清償數額計算表所載，截至103年5月15日止，單單相對人所積欠90年度及91年度贍養費之遲延利息，合計已高達178萬3895元；故相對人於103年5月15日及103年6月8日分別匯款41萬4296元及50萬4495元(合計91萬8791元)予聲請人，依法儘先抵充該等遲延利息後，仍有不足。再查，相對人遲至103年11月27日才在法律上行使時效消滅之抗辯，故在相對人抗辯前，所有給付予聲請人之匯款，聲請人仍有合法受領的權利，並得以之優先抵充當時相對人已積欠聲請人之所有費用，次充所有遲延利息等債務，此遲延利息當然包括上述之90年及91年度贍養費之遲延利息合計共達178萬3895元在內，從而，相對人自不得違法主張以其所有匯款優先抵充清償所積欠之「原本」債務。況聲請人前已於103年4月29日委請姜志俊律師發函催告相對人履行贍養費債務，經相對人於103年4月30日收受；自是日起，依法已生時效中斷之效力，故相對人縱於103年11月27日所提時效抗辯，依法僅得拒絕聲請人自103年4月30日回溯五年即98年4月30日以前之請求，相對人不得拒絕給付其自98年5月1日起所積欠聲請人之職業所得贍養費原本及其遲延利息。
五、又相對人主張聲請人請求聲明第二項(即系爭契約第九點約定)之請求權，應適用短期時效，故已罹逾消滅時效，惟按民法第126條所謂一年或不及一年之定期給付債權，係指基於一定法律關係，因每次一年以下期間之經過順次發生之債權而言，其清償期在一年以內之債權，係一時發生且因一次之給付即消滅者，不包含在內」，最高法院著有28年上字第605號判例可資參循。又按「(民法第126條)係指定期給付債權，即以一定或不定之期間定期給付金錢或其他不特定物或勞務，且係基於一債權原因之一切規則反覆定期給付，每期如已屆清償期，則為獨立債權而言。質言之，民法第126條所定五年短期時效，必以該債權係「依一定規則反覆、順次發生而定期給付之債權」為限，始有適用；反之，如該債權非基於一定規則反覆發生，而僅發生一次性之給付義務，於給付(清償)後並即消滅當事人間債之關係，則殊無適用民法第126條短期時效之餘地，其理至明。就此，無論該債權之性質為勞務報酬、退休(職)金或贍養費，甚或當事人間是否就該一次性給付之債權，以一契約同時另約定其他定期給付債權，均不例外。查系爭契約第九點所約定：相對人應將五萬元美金股份移轉予相對人，顯非基於一定規則而反覆發生之定期債權，自無民法第126條五年短期時效之適用，灼然至明，殊不因該債權之性質為贍養費，或兩造間同時以該契約約定有其他定期給付之贍養費，而有不同。從而，聲請人依上開贍養費給付契約第九條請求移轉股份之債權，仍應適用民法第125條十五年一般時效之規定，至為明確。又該移轉五萬元美金股份之債權，嗣後既發生可歸責於相對人之給付不能情事，因而發生之損害賠償請求權，亦應適用十五年之一般時效，自不待言。故自96年6月間聲請人得行使該損害賠償請求權時起算，迄相對人於103年4月30日收受聲請人所寄送之律師催告函(至此日已生中斷時效之法律效力)之日止，僅6年11個月餘，並未罹於消滅時效，至為灼然。
六、依民法第323條規定，清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。故相對人依法不能指定優先清償原本，相對人所為清償給付必須先充費用，次充利息，最後才充原本。相對人於103年5月15日及103年6月8日分別匯款41萬4296元及50萬4495元予聲請人，自應依上開法條先充費用，次充遲延利息，相對人不能指定先充原本。又依聲請人之計算，美金五萬元（即新台幣172萬元）之原本部分，均尚未抵充受償，至於其所生之遲延利息，自91年2月起至103年11月3日（屬於103年10月應付之遲延利息）之遲延利息均已自相對人之每月匯款中以第一順位優先抵充受償完畢。另相對人至98年4月30日之前，積欠96年以前各年度積欠原本計294萬2834元、97年度積欠原本計146萬0204元、98年度1-4月積欠原本（依比例）計50萬0269元。以上合計共積欠490萬3307元之原本。但因98年度抵充清償各遲延利息後，另已清償自98年5月1日至99年1月4日部分職業所得贍養費原本共10萬2137元（即98.5.1清償22286元、98.6.1清償22657元、99.1.4清償57194元），故至98年度完畢，相對人在98年4月30日之前所積欠之職業所得贍養費原本為480萬1171元。又在相對人作時效抗辯前，自90年7月31日起至103年11月3日止，聲請人所合法受領相對人之所有匯款，優先抵充「美金五萬元之遲延利息」後，除在99年12月31日曾抵充98年5月至12月共8個月之遲延利息共5664元之外（計算式：8496元X8個月/12個月)，其餘實際上都全用以抵充相對人在98年4月30日以前所積欠之遲延利息及原本而已。聲請人自98年5月1日起之職業所得贍養費原本及其遲延利息（除遲延利息共5664元之外）均未曾經受到清償抵充，故聲請人仍得請求相對人給付自98年5月1日起應給付之職業所得贍養費原本及其遲延利息。
七、至相對人抗辯遲延利息20％年利率顯居過高請求酌減至5％部分，查系爭契約第七條所約定應以年息百分之二十計算遲延利息等語，顯係就贍養費給付遲延時所生「遲延利息」之約定，此與一方違反契約時應給付他方若干金額之「違約金」約定，殊屬有間，自無由法院予以酌減之餘地，至為明確。復按民法第233條第1項規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率」。系爭契約兩造已約定「相對人不得遲延給付，亦不得以任何其他理由拒付，否則應以年息百分之二十計算遲延利息」，且兩造離婚之談論早在最後簽約離婚之前3年多即已開始，對相對人而言，並無急迫、輕率之情形，贍養費給付額度、條件亦均由相對人自行主動提出，聲請人完全在配合相對人之條件而已，且相對人歷練社會多年，自應明白「以年息百分之二十計算遲延利息」之實際財務上之結果，相對人既已心甘情願簽訂系爭契約，自應受此契約約定利率之規範。故相對人執詞抗辯「遲延利息20％年利率顯居過高請求酌減至5％餘地」云云，於法顯屬無據。
八、相對人雖提出抵銷抗辯，然聲請人依系爭契約應與相對人共同負擔之所得稅部分早已於計算相對人應給付予聲請人之贍養費數額時，即已扣減完畢，此觀原告提出之民事變更聲明暨準備(三)狀原證23-1中第8欄中明白標示「應納稅額」，此應納稅額之一半即「聲請人依約應與相對人共同負擔之所得稅部分」，故早已扣減完畢。準此，相對人所主張抵銷之主動債權既不存在，其所為抵銷之意思表示，要難發生與被動債權（聲請人對相對人之贍養費原本及遲延利息請求權）相互抵銷之效力。且依系爭契約第五條所約定的「聲請人應負擔之因職業所得產生之所得稅的二分之一」，係應自相對人應給付予聲請人的「相對人之全球性職業所得稅前總額的二分之一」中扣除。相對人主張應自聲請人所分得的「相對人之全球性職業所得稅後淨額的二分之一」中應再一次扣去「相對人因職業所得產生之所得稅的二分之一」所剩餘，才是聲請人應分得贍養費云云，顯為錯誤，不足採信，其餘「相對人因職業所得產生之所得稅的二分之一」則由相對人自行負擔，以符合系爭契約第一條之約定。亦即兩造各分得「被告全球性職業所得稅前總額的二分之一」之同時，兩造亦應各自負擔「相對人因全球性職業所得產生之所得稅的二分之一」，結果才是兩造各自分得「相對人全球性職業所得稅後淨額的二分之一」。故聲請人提出之相對人應給付贍養費計算明細表中所示「聲請人應分得的相對人全球性職業所得淨額之二分之一」已是扣去原告依系爭契約第五條應付之租稅義務後的淨額。既然所有依契約應納之「全部所得稅」既已經自相對人依照依系爭契約計算之全球性職業所得「全部稅前總額」中扣去，則已沒有任何「積欠未付之相對人職業所得稅」，既已無所得稅之積欠，又何必要聲請人再付一次所得稅呢？是以相對人主張「抵銷」，要聲請人再付一次「應負擔之所得稅額」，顯無理由。
九、聲明：(一)相對人應給付聲請人727萬6357元，及自民事變更聲明暨準備(三)狀附表-1所示各該到期日之翌日起至清償之日止，按年利率百分之二十計算之利息扣減20萬5664元後之餘額。(二)相對人應給付聲請人172萬元整，及自103年11月1日起至清償之日止，按年利率百分之二十計算之利息。(三)程序費用由相對人負擔。(四)第一、二項聲明，聲請人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、相對人則以：
一、按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。又時效完成後，債務人得拒絕給付，同法第144條第1項亦著有規定。聲請人請求相對人應補行給付自90年起至103年止贍養費，惟依聲請人起訴狀末尾日期欄所示，聲請人係於103年10月8日始具狀向鈞院提出上開請求，則其關於98年10月以前部分之贍養費請求權，顯已逾5年，揆諸前揭民法第126條規定，即已罹於消滅時效，依同法第144條第1項規定，相對人自得拒絕聲請人此部分給付之請求。
二、關於上揭聲請人請求相對人應給付伊172萬元及自91年1月1日起至清日止按年利率20%計算之利息部分，聲請人雖係主張相對人應賠償聲請人因無法受益移轉5萬元美金股份之損害並給付其因此所生之遲延利息，惟考其請求之所由來，初係緣於系爭契約第9條關於相對人應將其在好友翁國維所開設電子公司股份其中之5萬美金股份無條件移轉予伊之約定。而該約定既係兩造贍養費契約之一部，揆諸前揭民法第126條之規定，此部分請求權即因五年間不行使而消滅，則聲請人因相對人不能履行此項股份移轉所衍生之損害賠償請求權，自亦有上開5年短期消滅時效規定之適用。系爭契約第9條約定相對人此一移轉股份之債務，至遲應於（西元）2001年（民國90年）12月31日前履行完畢，苟相對人就此未為履行，聲請人至遲自91年1月1日起，本得即行請求相對人為給付。縱依聲請人所言，因相對人已於96年6月間告知渠業於95年間終止與該公司之關係，相對人就此所負移轉股份之債務已屬給付不能，聲請人欲就其所受損害請求相對人賠償，其損害賠償請求權自96年6月間起即亦得行使。乃聲請人竟遲至7年又4個月餘（若自91年1月1日起算，則遲了12年10個月又8日）後之103年10月8日始具狀向鈞院提出上開損害賠償之請求，顯已逾5年之消滅時效期間，相對人依法自亦得拒絕其此部分之請求。
三、關於98年10月以後至102年尚未逾5年消滅時效之相對人所應付贍養費部分，相對人向來均依約如實給付，絕無聲請人所指給付不足情事，要無再行補給必要。設若聲請人堅持相對人仍須補付，依民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，聲請人就此一關於相對人確有少付贍養費之事實，自應先負舉證之責。聲請人固爭執有關贍養費之計算方式，惟各該年度贍養費之計算，相對人均係依照當初聲請人所親撰之兩造「離婚贍養費給付契約」第3條之旨意，一一詳列各項「免稅額」、「單身扣除額」、「薪資所得扣除額」，要與原契約無何乖違。依系爭契約第1、2條所載，有關聲請人贍養費之計算基礎，乃相對人之「所得淨額」，亦即以其「職業『所得』總額」扣除應納稅賦後之餘額。本件依聲請人提出之各該年度贍養費之計算表，聲請人所提出之相對人綜合所得稅結算申報書，關於各該年度相對人執行業務所得欄之記載，相對人就其執行業務所得，確係依其上「所得總額」欄所寫之金額為準，此應符系爭契約約定意旨。聲請人就相對人執行業務所得要求應依結算申報書上「收入總額」欄之金額為計算基準，殆屬無據。
四、聲請人雖稱相對人於103年5月15日及6月8日所匯予聲請人41萬4296元及50萬4495元，並未註明係給付遲延利息或何年度或何月份之贍養費並其計算方式一節，經查，相對人就贍養費之給付，自90年6月離婚後迄100年12月止，向即依約如實履行，絕無少給情事，已如前述。而其所以於103年補匯聲請人上述款項，係因伊自101年起，誤判聲請人會恪守其當初答應伊十年後不必再為給付之承諾，但伊為避免驟然中斷給付將予聲請人過大之財務衝擊，遂改採「逐月減少」之方式支付，惟俟103年5月間伊接獲聲請人律師寄來之存證信函後，即驚覺聲請人無意信承守諾，故旋於同年5月15日及6月8日，除各補付聲請人41萬4296元及50萬4495元外，且亦另將各該101及102年度之所得稅申報資料影本與彼2年度應付贍養費之計算方式，分別以掛號信函於同年5月16日及6月12日寄給聲請人，當可確信相對人係有告知聲請人其103年所匯上開2筆款項之用途，聲請人訛稱相對人未註明其給付用意並其計算方式，應依民法第323條之規，儘先抵充90年及91年度之不足額贍養費截至103年5月15日所生之遲延利息云云，並非可信。而此一效益更不待相對人須有何作為始生，是亦與相對人嗣之時效抗辯無涉，聲請人竟稱相對人於103年11月27日提出時效抗辯前，關於98年10月以前贍養費請求權因遲未受償所生之遲延利息請求權，既仍繼續發生，聲請人自可合法受償其所補匯之41萬4296元及50萬4495元，並以之優先抵充相對人原已積欠之遲延利息云云，非特混淆事實，兼且穿鑿，無足採信。
五、聲請人雖一再稱在相對人為時效抗辯前，聲請人得合法受領相對人所有匯款，並予依法抵充遲延利息之權利，相對人不得違法主張優先抵充未清償之原本（包含5萬元美金）云云。本件依系爭契約第4條所訂，相對人對聲請人負有終其有工作能力期間內，給付其全球性職業所得淨額1/2予聲請人之債務；而其給付之方式，係約定由相對人自西元2001（民國90）年7月1日起，按月於每月5日前，先將應付予聲請人之相對人上個月份職業所得其中1/3匯至聲請人指定之戶中，依此約定，相對人每月只須付聲請人3至4萬元，惟聲請人旋即口頭要求改為每月10萬元；不足之餘額，則由相對人於次年3月31日（即所得稅申報截止日）前給付。是由以上約定，可知相對人自西元2001年7月1日起，按月所匯以及其於事後為就不足差額所補匯予聲請人之各該款項，顯然均係依約在清償應付贍養費債務之原本無疑，而此一清償意旨，既已明文載於系爭契約，即該當於前揭所謂之約定抵充。系爭契約既已明白揭示相對人按月所匯及事後補匯差額之款項，旨在清償相對人所負贍養費債務之原本，則揆諸上述關於債務清償抵充之說明，聲請人即無反於該項約定而擅行「指定抵充」之餘地，乃聲請人竟於多年受領相對人依約所匯各該款項後，猶大言不慚逕自宣稱在相對人時效抗辯前，相對人所有匯款，聲請人有合法受領並予依法抵充遲延利息之權利，相對人不得違法主張優先抵充未清償之原本（包含5萬元美金）云云，實非可取。
六、依系爭契約第7條所載，雖係約定「相對人不得遲延給付，否則應以年息百分之二十計算遲延利息」，惟若依聲請人所自陳「兩造約定以年息百分之二十計算遲延利息，更是聲請人之唯一能促使相對人履約的最後法律保障」等語觀之，顯見聲請人當初撰擬此一約定之目的，要在確保相對人債務之履行，是其雖名為遲延利息，然實則寓有「違約金」之性質。再按約定之違約金過高者，法院得減至相當之金額，民法第252條定有明文。又債務已履行一部者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，同法第251條亦有規定。系爭契約簽訂於90年6月27日，約定自同年7月1日起開始履行。依相對人所查得當年度7月1日堪稱國內金融機構龍頭之臺灣銀行存款牌告利率所示，彼時最高存款年利率不過4.325％，放款年利率亦僅7％，相較於聲請人上開所擬以20％計算遲延利息之利率，後者為前二者之3~5倍；若再對照該行近幾年來均大幅降低存放款利率，其100年及104年之存放款年利率亦在1.365％（存款）~4.956％（放款）間之情事以觀，聲請人於今若仍以年息20％計算名為遲延利息之違約金，豈能謂無過高？再觀諸兩造各自計算相對人應付贍養費金額之差距，原為1,163,132元，但經聲請人依其主張按上開20％利率加計遲延利息，況相對人歷年既均有按月給付並於稅後補給聲請人應得贍養費，即令有聲請人所稱不足情事，然其情形亦難謂無合於民法第251條之所定。是故，不論何者，設若鈞院果真認定相對人給付有所不足或遲延，惟亦請斟酌多年來國內各金融機構普遍大幅降息，其存放款利率均未逾2%~5%，以及相對人歷年來均有依約按月履行給付聲請人贍養費義務等情，准依前揭民法第251或252條之規定，將上開據以計算名為遲延利息而實為違約金之20％的年利率，酌減至5%，以維兩造權益之均衡。
七、自90年兩造簽訂系爭契約時起，迄今業已歷經十數年，此期間台灣社會經濟亦迭經變遷，銀行利率不斷下降，物價卻節節高漲，而相對人收入亦不復離婚當年之豐，凡此種種，皆非簽約當時所得逆料，是以設若鈞院果真認定相對人給付有所不足或遲延，而以聲請人請求遲利息為有理由，然亦懇請鈞院考量如仍依原契約所定20％年利率加計遲延利息結果，將導致前述由100餘萬元暴增為600餘萬元之不合理現象，此對相對人而言，顯非公平，允有依情事變更原則，酌減原定利率以改變上述不合理現象之必要。爰請鈞院能依民法第227條之2規定，將上開據以計算遲延利息之20％的年利率，酌減至5%，用示衡平兼遏貪婪。
八、若鈞院審理結果，認相對人猶有應補付聲請人若干金額者，相對人即就聲請人本應負擔而迄未償付之所得稅賦，於相對人所應補付之範圍內，為如下抵銷之主張。依系爭契約第5條所訂：相對人應負擔之因職業所得產生之所得稅的1/2部分，聲請人願由相對人在報稅之二月份，於應匯予聲請人的職業所得中扣除，如不足再於三月份聲請人應得部分中扣除該不足部分，及第6條所訂相對人若需補繳財政部所通知之職業所得之所得稅時，聲請人願負擔聲請人所分得部分的應補繳稅款等語觀之，足見聲請人本應與相對人共同負擔每年應繳之所得稅。倘鈞院審理結果，若係依民事答辯狀(三)附件4所示相對人計算方式，仍認相對人尚有應補付聲請人者，相對人即依民事答辯狀(三)附件7所載金額主張抵銷。設若係依民事答辯狀(三)附件4所示聲請人之計算方式，認定相對人尚有應補付聲請人若干時，相對人即依民事答辯狀(三)附件8所載金額主張抵銷。
九、綜上可知，關於聲請人主張98年10月以前部分之贍養費暨遲延利息請求權，相對人認為因系爭契約雙方對於清償贍養費債務之原本已有約定(本案系爭契約第1條及第4條約定內容)，足見被告自西元2001年(民國90年)7月1日起，按月所匯及其餘事後為就不足差額所補匯予聲請人之各該款項，顯係依約清償給付贍養費債務之原本。倘鈞院認為該約定抵充非針對贍養費債務之原本，惟聲請人請求98年10月以前部分之贍養費暨遲延利息請求權，於五年短期時效期間屆滿時，相對人行使拒絕給付之抗辯時，聲請人就此部分之請求權即歸消滅，聲請人之相關主張亦不足採。
十、答辯聲明:(一)聲請駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事項
一、兩造於90年6月27日簽定系爭契約，內容如下:
(一)系爭契約第1條約定「甲方（即相對人，以下同）自西元2001年7月1日起，終其有工作能力期間，願給付甲方之全球性職業所得淨額二分之一予乙方（即聲請人，以下同）」。
(二)系爭契約第2條約定「上項之職業所得淨額計算方式:指甲方之『綜合所得總額』(未扣除任何免稅額或任何扣除額之前)中，『所有職業所得總額』扣減『該職業所得總額所產生的所得稅』部分後所剩之餘額」。
(三)系爭契約第3條約定「甲方之其他所得產生之所得稅，應不能自甲方之職業所得總額中扣除。故甲方應計算如只有職業所得總額時，依稅法計算扣除免稅額及一般標準單身扣除額、新資所得特別扣除額後之職業所得淨額，以此計算出的應納稅額即第二條中所列之『該職業所得總額所產生的所得稅』」。
(四)系爭契約第4條約定「自西元2001年7月1日起，甲方願按月在每個月五日前，先將應付予乙方的甲方上個月份職業所得其中三分之一匯至乙方指定之帳戶中。餘額甲方願於次年三月三十一日前給付」。
(五)系爭契約第5條約定「所得稅部分:甲方應負擔之因職業所得產生之所得稅的二分之一部分，乙方願由甲方在報稅之二月份，於應匯予乙方的職業所得中扣除，如不足再於三月份乙方應分得部分中扣除該不足部分。甲方並應於該年度報稅截止日三月三十一日時提供甲方該年度所得稅申報書及扣繳憑單影印本予乙方指定之親屬代表轉交乙方。嗣後甲方並應向財政部財稅資料中心申請影印甲方之所得稅申報書交予乙方核對」。
(六)系爭契約第6條約定「甲方若需補繳財政部所通知之職業所得之所得稅時，乙方願負擔乙方所分得部分之應補繳稅款」。
(七)系爭契約第7條約定「甲方不得遲延給付，亦不得以其他任何理由拒付，否則應以年息百分之二十計算遲延利息」。
(八)系爭契約第9條約定「甲方願將其在好友翁國維在大陸所開設的電子公司股份15萬美金（其中向銀行貸款新台幣250萬元）中的5萬美金股份無條件移轉予乙方。並於2001年12月31日前告知翁國維。日後投資結算盈虧，各依甲方三分之二、乙方三分之一之比率計算」之約定。
二、相對人於103年5月15日及6月8日分別匯款41萬4,296元及50萬4,495元予聲請人。
三、相對人於100年度應給付聲請人之贍養費為1,189,942元、於101年度應給付聲請人之贍養費為1,194,296元、於102年度應給付聲請人之贍養費為1,007,820元、於103年應給付聲請人之贍養費為1,439,433元。
肆、本院之判斷：本件聲請人主張兩造於90年6月27日簽定系爭契約後，相對人並未依約定如數給付，故依系爭契約之約定，請求相對人給付如聲明所示之金額，相對人則以前詞置辯，故本件之爭點厥為:一、相對人提出時效抗辯有無理由？二、相對人98年至103年，各年度應給付聲請人之贍養費金額為何？三、相對人自98年至103年已給付聲請人之金額為何？聲請人主張相對人支付之金額應先抵充利息，有無理由？四、相對人之抵銷抗辯，有無理由？五、相對人抗辯遲延利息過高，應予酌減，及主張本件適用情事變更原則，有無理由？茲分述如下:
一、相對人提出時效抗辯有無理由？
1、關於聲請人請求相對人給付90年度至103年度贍養費之部分:
(1)按時效完成後，債務人得拒絕給付；利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第144條第1項、第126條定有明文。再按消滅時效，因請求而中斷，民法第129條第1項第1款亦有明定。此之「請求」，係指債權人於訴訟外，向債務人表示行使債權之意思。請求無需何種方式(最高法院93年度台上字第2329號民事裁判意旨參照)。經查，系爭契約為兩造關於離婚後贍養費給付之計算、給付方式及時間之約定，依系爭契約第4條約定，相對人各月份應給付聲請人之贍養費，應於次月5日前先給付上個月份職業所得三分之一，餘額於次年3月31日前給付，業如前述，自應適用前揭民法第126條短期消滅時效之規定。又聲請人前委任律師於103年4月29日以翰笙法律事務所(103)翰俊律字第018號函通知相對人履約，函文說明欄二(四)第1點要求相對人依系爭契約第5點提出自90年至102年每年度之綜合所得稅申報書、扣繳憑單及自財政部財稅資料中心申請影印之綜合所得稅結算申報書、扣繳憑單及財政部財稅資料中心申請影印的綜合所得稅結算申報書，並提出自90年7月1日起至103年5月31日止，相對人每個月給付聲請人的贍養費金額，俾憑計算不足之差額及其遲延利息(見本院卷第49頁)，堪認聲請人已有行使債權之意思，且聲請人於請求後六個月即於103年10月9日請求相對人給付自90年至103年各年度相對人應給付之贍養費，故聲請人委任律師於103年4月29日發函通知相對人履約，已生時效中斷之效力。聲請人稱上開函文，只在函請相對人依約檢附所得稅申報資料，非對相對人為給付贍養費之請求云云，並非可採。
(2)再按請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效，應自期限屆滿時起算(最高法院99年度台上字第297號民事裁判意旨參照)。依系爭契約第4條約定，相對人各月份應給付聲請人之贍養費，應於次月5日前先給付上個月份職業所得三分之一，餘額於次年3月31日前給付，足認兩造關於各年度贍養費之給付，約定各月給付上個月份職業所得三分之一後，餘額於次年3月31日前結算，並以次年3月31日為清償期限，易言之，相對人於97年度應給付聲請人之贍養費，以98年3月31日前結算，並於98年3月31日為清償期，相對人於98年度應給付聲請人之贍養費，於99年3月31日前結算，並於99年3月31日為清償期。
又相對人於本案提出時效抗辯(見本院卷第79頁)，且聲請人委任律師103年4月29日發函通知相對人履約，生時效中斷之效力，業如前述，則相對人97年度以前依系爭契約應給付聲請人贍養費倘有不足，至遲應於98年3月31日清償，且於103年3月31日罹於時效，聲請人主張相對人自90年起至97年度應給付之贍養費，相對人為時效抗辯，自得拒絕給付。至98年度相對人應給付聲請人之贍養費，除各月份給付上個月份職業所得三分之一外，餘額於99年3月31日前結算，並於99年3月31日為清償期，故98年度贍養費結算後相對人尚須給付之贍養費金額，於99年3月31日始處於得請求之狀態，又聲請人委任律師於103年4月29日發函通知相對人履約生時效中斷之效力，故關於聲請人98年至103年贍養費給付之請求，則尚未罹於時效。
2、關於聲請人依系爭契約第9條約定請求相對人給付贍養費部分:
(1)按民法第128條規定，消滅時效，自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態，已無法律上障礙而言。查兩造關於相對人願將其在好友翁國維在大陸所開設的電子公司股份15萬美金（其中向銀行貸款新台幣250萬元）中的5萬美金股份無條件移轉予聲請人之約定，約定於系爭離婚贍養費給付契約第9條，是兩造關於移轉股份之約定，顯係為保障聲請人離婚後之生活，而係關於贍養費之內容及給付方式之約定，故關於聲請人此部分之請求，亦應適用民法第126條短期消滅時效之規定，且聲請人於90年6月27日簽定系爭契約後，即得請求相對人行使，聲請人遲至103年10月對相對人提出本件給付贍養費之聲請，相對人於本案提出時效抗辯，自得拒絕給付。
(2)聲請人雖引最高法院28年上字第605號判例及台灣高等法院90年勞上易字第44號判決，認系爭契約第9條約定相對人應將五萬元美金股份移轉予聲請人，顯非基於一定規則而反覆發生之定期債權，自無民法第126條五年短期時效之適用，而應適用15年之一般時效，故聲請人此部分主張尚未罹於時效云云。惟觀諸民法第126條之文義，係列舉利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，均適用5年短期時效，故關於「利息、紅利、租金、贍養費、退職金」縱非一年或不及一年之定期給付債權，仍應適用民法第126條五年短期時效，參酌立法理由，認此種債權，債權人本可從速請求債務人履行，始定5年消滅時效之期間，及贍養費債權因夫妻身分關係業已變更，為期離婚後生活與法律關係之早日安定，則因此身分關係變更所衍生之種種權利義務關係，自亦不宜令其延續過久，以免反而有礙彼此所各自重新建立之生活秩序，其消滅時效期間本不宜過長，應適用5年消滅時效之規定，故聲請人以系爭契約第9條約定非基於一定規則而反覆發生之定期債權，認無民法第126條五年短期時效之適用，自非可取。再最高法院28年上字605號判例意旨:「民法第一百二十六條所謂一年或不及一年之定期給付債權，係指基於一定法律關係，因每次一年以下期間之經過順次發生之債權而言，其清償期在一年以內之債權，係一時發生且因一次之給付即消滅者，不包含在內。」，係針對民法第126條規定「一年或不及一年之定期給付債權」所為，並不包括「利息、紅利、租金、贍養費、退職金」債權，聲請人執最高法院28年上字605號判例主張關於系爭契約第9條之請求不適用民法第126條短期消滅時效規定，洵非可採。又台灣高等法院90年勞上易字第44號判決與本件事實並非相同，亦無拘束本院之效力，併予敘明。
(3)依上，聲請人就系爭契約第9條約定之贍養費請求權，併聲請人所主張因不能移轉之損害賠償請求權，已罹於5年之消滅時效，相對人已提出時效之抗辯，自得拒絕給付，聲請人此部分之請求為無理由。
二、相對人98年至103年間各年度應給付聲請人之贍養費金額為何？
1、查相對人於100年度應給付聲請人之贍養費為1,189,942元、於101年度應給付聲請人之贍養費為1,194,296元、於102年度應給付聲請人之贍養費為1,007,820元、於103年應給付聲請人之贍養費為1,439,433元，為兩造所不爭執(見本院卷第348頁、第398頁)，堪信為真實。
2、又關於相對人98、99年度應給付聲請人之贍養費，聲請人主張應分別為1,500,806元、1,444,329元，相對人則主張分別為1,354,996元、1,305,938元(見本院卷第348頁、第398頁)，觀諸兩造之計算方式，差異在於系爭契約第二條「所有職業所得總額」，聲請人係以未扣減20%成本前之執行業務收入計算，相對人則以已扣減20%成本之執行業務所得計算。
按個人之綜合所得總額，以其全年下列各類所得合併計算之：執行業務所得，係指凡執行業務者之業務或演技收入，減除業務所房租或折舊、業務上使用器材設備之折舊及修理費，或收取代價提供顧客使用之藥品、材料等之成本、業務上雇用人員之薪資、執行業務之旅費及其他直接必要費用後之餘額為所得額，綜合所得稅法第14條定有明文，足見扣除執業過程中所衍生之必要費用及成本，係相對人依所得稅法得享有之權利，復參酌系爭契約第3條約定依稅法計算扣除免稅額即一般標準單身扣除額、薪資所得特別扣除額後之職業所得淨額，以此計算出之應納稅額即系爭契約第二條所列之「該職業所得總額所產生之所得稅」，是系爭契約第2條「所有職業所得總額」，自應以已扣減20%成本之執行業務所得計算，始符合所得稅法之規定，且與系爭契約第3條約定一致。
3、聲請人雖以「必要費用及成本」之扣除，只是稅法上的一種優惠，就如同「免稅額」、「扣除額」等優惠，仍應以執行業務之「收入總額」為其「職業所得」云云，然系爭契約第3條約定就系爭契約第2條所指之應納稅額須依稅法計算，則相對人於計算應給付予聲請人贍養費之金額時，就執行業務所得部分，以執行業務收入總額扣除20％之必要費用及成本，始合於系爭契約之約定，聲請人主張之計算方式悖於系爭契約約定之意旨，其主張自無可採。
4、綜上，相對人98年度、99年度應給付聲請人之贍養費金額分別為1,354,996元、1,305,938元，另相對人於101年度應給付聲請人之贍養費為1,194,296元、於102年度應給付聲請人之贍養費為1,007,820元、於103年應給付聲請人之贍養費為1,439,433元。
三、相對人自98年至103年已給付聲請人之金額為何？聲請人主張相對人支付之金額應先抵充利息，有無理由？
1、聲請人主張相對人自98年至102年各年度匯款予聲請人之金額分別為98年度126萬6306元、99年度121萬2680元、100年度120萬元、101年度71萬9942元、102年度47萬3325元(見本院卷第34至35頁)；相對人抗辯自98年至103年各年度給付聲請人之金額分別為98年度126萬6306元、99年度121萬2680元、100年度120萬元、101年度113萬4238元、102年度97萬7820元、103年度143萬9433元(見本院卷第396頁)，足見相對人關於聲請人所主張相對人自98年至100年間，各年度已支付聲請人之金額分別為98年度126萬6306元、99年度121萬2680元、100年度120萬元不爭執。又聲請人未否認相對人所稱103年度相對人已支付聲請人之金額為1,439,433元，先予敘明。
2、至兩造關於相對人101年至102年給付金額之差異，在於相對人認103年5月15日支付之41萬4296元，係補付101年度相對人應給付聲請人之贍養費，故加計101年度支付之71萬9942元贍養費後，101年度已支付113萬4238元；另103年6月8日支付之50萬4495元，係補付102年度相對人應給付聲請人之贍養費，故加計102年度支付之47萬3325元贍養費後，102年度係支付97萬8820元；聲請人則主張相對人於103年5月15日及103年6月8日分別匯款41萬4296元及50萬4495元予聲請人，依民法第323條規定，儘先抵充贍養費之遲延利息等語，故此部分應審究者，為相對人於103年5月15日支付之41萬4296元、103年6月8日支付之50萬4495元究應抵充遲延利息，或101年度及102年度之贍養費債務。按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同，民法第323條定有明文。再按民法第204條規定，約定利率逾週年百分之12者，經一年後，債務人得隨時清償原本。但須於1個月前預告債權人。前項清償之權利，不得以契約除去或限制之，此為債務人之提前還本權。是關於原本、利息、費用併存之債務，依民法第323條規定應先抵充債務、次充利息，再充原本，惟此為一般規定，如法律有特別規定債務人得先清償原本者(即前述民法第204條)，民法第232條之規定即無適用。又債務人於有民法第204條第一項所定之情形時，固得隨時清償原本，然依同條項但書之規定，債務人期後清償原本縱不須於一個月前預告債權人，至少亦應於清償時指定抵充原本，若當時債務人不行使其隨時清償原本之權利，即應依同法第323條定其給付之抵充順序(最高法院93年度台上字第2600號裁定意旨參照)。經查，系爭契約第7條約定相對人不得遲延給付，亦不得以任何其他理由拒付，否則應以年息百分之二十計算遲延利息，故兩造約定之利率逾百分之12，依前揭民法第204條之規定，經一年後債務人得隨時清償原本。又相對人於同年5月15日及6月8日，各給付聲請人41萬4296元及50萬4495元外，並將各該101及102年度之所得稅申報資料影本與101、102年度應付贍養費之計算方式，分別以掛號信函寄給聲請人，有相對人於103年5月15日致聲請人之信件、101年度及102年度贍養費計算表影本、航空掛號函件執據在卷足稽(見本院卷第95頁至第98之1頁)，參諸相對人於103年5月15日信件上記載「101年因各種因素未能完成結算，現已將101年度之贍養費計算與差額匯上，請查收。102年度之計算，將於本月報稅後，於6月中旬前補匯」等語，及101年、102年贍養費計算式各該紙末尾分別載有「6、補付：1,194,296-780, 000＝414,296」、「6、補付：1,007,820 -503,325＝504,495」等情，足信相對人於103年5月15日及6月8日各給付聲請人41萬4296元及50萬4495元，已表明係用以給付101年度、102年度贍養費，相對人抗辯上開款項係用以清償101年度、102年度贍養費，自屬可採，聲請人主張相對人上開匯款應優先抵充遲延利息云云，洵無足取。至聲請人主張並未收受相對人上開郵件云云，然依聲請人提出之資料，相對人於103年6月12日投遞之郵件業於同年6月20日妥投收件人(見本院卷第98頁之1)，堪信聲請人已收受上開郵件，及相對人所寄送之加拿大地址足以送達聲請人，併予敘明。從而，相對人103年5月15日支付之41萬4296元，係清償101年度相對人應給付聲請人之贍養費，故加計101年度相對人已支付之71萬9942元贍養費後，相對人101年度已支付113萬4238元；另103年6月8日支付之50萬4495元，係清償102年度相對人應給付聲請人之贍養費，故加計102年度相對人已支付之47萬3325元贍養費後，102年度已支付97萬8820元。
3、聲請人復以相對人於98年度以後給付之金額均優先抵充98年度以前之贍養費遲延利息，故相對人於98年後至103年度實際給付聲請人之贍養費為0元云云(見本院卷第346頁)，惟按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同，民法第323條定有明文；又民法第323條並非強行規定，故其所定費用、利息及原本之抵充順序，得以當事人之契約變更之(最高法院27年上字第3270號民事判例意旨參照)。依契約自由原則，約定抵充之適用順序應在指定抵充及法定抵充之上，此乃私法自治之當然解釋。查系爭契約第1條約定「相對人自西元2001年7月1日起，終其有工作能力期間，願給付甲方之全球性職業所得淨額二分之一予聲請人；系爭契約第4條約定自西元2001年7月1日起，相對人願按月在每個月五日前，先將應付予聲請人的相對人上個月份職業所得其中三分之一匯至聲請人指定之帳戶中。餘額相對人願於次年三月三十一日前給付，是依系爭契約第1條及第4條之約定內容，足認雙方已約定相對人各年度給付之金額，依約清償相對人應付贍養費債務之原本，聲請人前揭主張洵非可採。
4、綜上，相對人自98年至102年各年度已給付聲請人之贍養費分別為98年度126萬6306元、99年度121萬2680元、100年度120萬元、101年度113萬4238元、102年度97萬7820元、103年度143萬9433元。
四、相對人之抵銷抗辯，有無理由？
1、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人，民法第334條定有明文。
2、承上，相對人98年度、99年度應給付聲請人之贍養費金額分別為1,354, 996元、1,305,938元，相對人於101年度應給付聲請人之贍養費為1,194,296元、於102年度應給付聲請人之贍養費為1,007,820元、於103年應給付聲請人之贍養費為1,439,433元；另相對人自98年至103年各年度已給付聲請人之贍養費分別為98年度126萬6306元、99年度121萬2680元、100年度120萬元、101年度113萬4238元、102年度97萬7820元、103年度143萬9433元，故聲請人尚得請求之贍養費為27萬2006元(計算式:98年度贍養費8萬8690元＋99年度贍養費9萬3258元＋101年度贍養費6萬058元＋102年度贍養費3萬元)。
3、又依系爭契約第5條約定，相對人應負擔之因職業所得產生之所得稅的二分之一部分，聲請人願由相對人在報稅之二月份，於應匯予聲請人的職業所得中扣除，如不足再於三月份聲請人應分得部分中扣除該不足部分；系爭契約第6條約定相對人若需補繳財政部所通知之職業所得之所得稅時，聲請人願負擔聲請人所分得部分之應補繳稅款。故依系爭契約第5條及第6條約定，兩造已約定聲請人應與相對人共同負擔每年應繳之所得稅。查兩造均不爭執103年度相對人應納稅額為59萬5799元(見本院卷第348頁反面、第403頁)，以此計算聲請人應負擔之稅額為29萬7900元。則相對人依系爭契約第5條、6條對聲請人請求103年度所得稅之半數29萬7900元，並以此為抵銷抗辯，且均屆清償期，則經抵銷後聲請人已無從向相對人請求103年度以前之贍養費。
4、聲請人雖以原證23一1，主張其應共同負擔租稅義務之款項，已於每年結算贍養費時即扣減完畢云云，然依系爭契約，贍養費之計算係職業所得淨額之半數，而職業所得淨額之計算，乃執行業務所得扣減相關所得稅後之餘額，故系爭契約第2條扣減之所得稅部分，僅係計算贍養費之方法，此計算方法雖將所得稅部分扣除，然聲請人實際上並未就此負擔相關之租稅義務，亦未依系爭契約第5、6內容繳納其應負擔之所得稅部分。故聲請人所述已於每年結算贍養費時，即扣減完畢，實為贍養費計算方式所得之結果，難認聲請人已就所得稅部分已完成其應負擔之義務，聲請人主張顯不足採。
5、綜上，相對人之抵銷抗辯有理由，聲請人依系爭契約之約定請求相對人給付103年度以前之贍養費，為無理由。
五、相對人抗辯遲延利息過高，應予酌減，及主張本件適用情事變更原則，有無理由？本件聲請人依系爭契約之約定請求相對人給付贍養費，並無理由，業經本院認明如前，則關於相對人請求酌減遲延利息，及主張本件應適用情事變更原則有無理由，已無審究之必要。
伍、從而，聲請人依系爭契約之約定請求相對人給付90年至103年之贍養費，為無理由，應予駁回。至聲請人陳明願供擔保請准宣告假執行，惟按本件屬家事事件法第98條所稱婚姻非訟事件，而家事事件法就上開贍養費請求事件無得為假執行之明文，亦無準用民事訴訟法關於假執行之規定。聲請人請求本院宣告假執行，於法本屬無據。惟本件既屬非訟事件，法院既不受其聲明之拘束，縱使聲請人假執行之請求於法無據，亦無須為駁回之諭知，末此敘明。
陸、依家事事件法第97條、非訟事件法第21條第2項、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
家事法庭 法 官 黃繼瑜以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
書記官 黃大千