臺灣新北地方法院民事裁定 104年度建小上字第3號上 訴 人 煇昇營造工程有限公司法定代理人 蔡永冬被 上訴人 臺灣自來水股份有限公司第九區管理處法定代理人 李壬貴上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
104 年1 月30日本院三重簡易庭103 年度重小字第2386號第一審小額判決提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，民事訴訟法第436 條之24第2 項、第
436 條之25分別定有明文。且所謂違背法令，依同法第436條之32第2 項準用第468 條、及第469 條第1 款至第5 款規定，即依同法第468 條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469 條規定，判決有該條所列第1款至第5 款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第469 條所列第1 至5 款為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第468 條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方式表明，或其所表明者顯與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法，最高法院71年台上字第314 號著有判例可資參照。又如未於上訴後20日內補提合法之上訴理由書，毋庸命其補正，法院得逕以裁定駁回之，亦為民事訴訟法第436 條之32第2 項規定準用同法第471 條、第442 條第3 項等規定甚明。又於小額訴訟程序，當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，亦為民事訴訟法第436 條之28所明定。
二、本件上訴意旨略以：㈠原審判決以營業章程第41條規定為請求權之依據，顯然有誤
。臺灣自來水股份有限公司（下稱自來水公司）之營業章程非屬請求權基礎；按被上訴人向上訴人請求賠償，自須依其請求權依據，而其請求權之所源，或依法律之規定，或依契約之約定，自當有其依據。被上訴人向上訴人主張賠償請求權之依據，依原審法院之見解，乃依「本件被上訴人依營業章程第41條規定」，惟關於自來水公司之營業章程，係依自來水法第58條第1 項規定，授權自來水事業所訂立營業章程，併同條第2 項，乃載明該章程為規定自來水事業與用戶雙方應遵守事項，則關於該營業章程，僅於自來水事業與用戶間成立供水契約時，方得拘束契約雙方（自來水法第58條參照）。則關於自來水用戶者，依自來水法第22條之規定，以「本法所稱自來水用戶，係指依自來水事業營業章程之規定接用自來水者。」（自來水法第22條參照），故依營業章程訂立之自來水供應契約所拘束之用戶，自以「依自來水事業營業章程之規定接用自來水」為限，此觀該營業章程第2 條規定以「凡在自來水公司（以下簡稱本公司）供水區域內而由本公司供水者，供需雙方之權利與義務悉依本章程規定。」是上訴人縱係為本件施工造成自來水設備毀損之行為人（然上訴人否認有侵權行為），然並非前述「依自來水事業營業章程之規定接用自來水」之用戶，自不受該營業章程之拘束，則原審以之為被上訴人請求之依據，顯然不當。
㈡上訴人之施工行為並無過失而違反注意義務。被上訴人僅以
所謂營業章程為請求權基礎，顯然並無拘束上訴人，業因被上訴人與上訴人間並無契約關係，而就本件損害被上訴人之自來水設備間，僅得依侵權行為法相關規定為適用，是上訴人是否有因故意過失，或故意以背於善良風俗之方法，或違反保護他人之法律，致生權利之侵害，利益之損害或生損害者，方有損害賠償責任之發生。上訴人依所承攬工程契約之約定施作工程行為，顯然並非故意以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人，亦非違反保護他人之法律，是關於適用雙方者，僅得依民法第184 條第1 項前段規定為之，而上訴人施作工程行為之意旨，乃在完成工程目的，非在故意侵害被上訴人之自來水設施，則依此所論，僅上訴人於過失有違反善良管理人注意義務者，方有過失注意義務之違反。
㈢上訴人施作花蓮市○○○街○○號前之挖掘行為，乃依上訴人
與業主（即中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司花蓮營運處）之「花蓮103 年度土木遷移基點發包工程」契約之約定，於民國103 年5 月7 日依電信施工日報表之指示，施作電信管道挖掘工作，而依花蓮道路管理自治條例第48條規定，以「自來水管…等地下管線（以下簡稱地下管線）應盡量埋設在人行道或靠近慢車道下，其頂距離路面之深度，規定如下：人行道不得少於五十公分。巷道不得少於七十公分。慢車道不得少於一百公分。快車道不得少於一百二十公分。」是上訴人於施作道路挖掘，於挖掘深度小於70公分以內者，依前述花蓮道路管理自治條例之規定，並無挖掘毀損自來水管線之疑慮，則上訴人依前述自治條例所附之道路挖掘注意義務，並應以其為標準。且因該國民九街為一般雙向巷道，依前述自治條例，縱有自來水管線埋設，亦以其管線頂端與道路完成面最少距70公分，然上訴人挖掘而有毀損被上訴人管線，經現場量測，其管線頂部致道路完成面，僅約為40公分，與前述自治條例規定於巷道不得少於道路完成面70公分之規定，顯然有違，然則上訴人施作道路挖掘之注意義務，應以挖掘至道路完成面70公分方有注意挖掘毀損自來水管線之可能。是於距道路完成面40公分即產生該自來水管線存在，上訴人實無可能有注意之可能，即上訴人並無道路挖掘之注意義務違反，上訴人自亦無可能有侵權行為之發生等語。為此，爰提起本件上訴，並聲明：原判決不利上訴人部分廢棄；上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、經查，本件上訴人係對於小額訴訟程序之第一審判決提起上訴，惟依其上訴狀所載內容，不過係就原審判決之證據取捨、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而並未表明原審判決所違背法令之具體內容，亦未表明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，且未陳明原審判決如何不適用法規或適用法規不當，自難認對原審判決之如何違背法令已有具體之指摘，揆諸前揭說明，本件上訴人之提起上訴，要難認屬適法，自應予以駁回。
四、本件第二審訴訟費用應依民事訴訟法第436 條之32第1 項準用同法第436 條之19條第1 項確定其數額為1,500 元，應由上訴人負擔。
五、據上論結，依民事訴訟法第436 條之32第2 項、第444 條第
1 項前段、第471 條第1 項、第95條、第78條、第436 條之19第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 李世貴
法 官 連士綱法 官 張惠閔正本係照原本作成。
本件不得抗告。
中 華 民 國 104 年 3 月 23 日
書記官 涂菀君