臺灣新北地方法院民事判決 104年度建字第140號原 告即反訴被告 陳碧珠訴訟代理人 張祐齊律師
張宜斌律師羅廣祐律師王惠芳被 告即反訴原告 張永富訴訟代理人 謝憲愷律師複 代理人 陳奕君律師訴訟代理人 李淑女上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國106 年
2 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬玖仟柒佰元，及自民國一０四年九月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得為假執行；但被告如以新臺幣壹拾壹萬玖仟柒佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部份：
一、原告起訴主張：
（一）民國104 年1 月24日兩造就台北市○○區○○街○○○ 巷○號之室內裝潢工程（下稱系爭工程）口頭成立裝潢契約（下稱系爭契約），約定工程總價新臺幣（下同）900,000元，應於104 年3 月30日完工，原告已給付900,000 元，惟被告就系爭工程有諸多重大瑕疵，參原證一社團法人中華設計裝修消費者品質保護協會（下稱品保協會）之室內裝修糾紛爭議鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），可知被告所為系爭工程存在諸多瑕疵，所施作之工程經鑑定僅有350,529 元價值，故原告依不當得利及債務不履行之法律關係，請求被告返還原告549,471 元（即900,000 元-350,529元），實屬有據。
（二）又被告因能力不足且並無熱水器安裝之合格執照，故原告另行聘請合格業者修繕，修繕費用為85,600元，此筆費用係因被告債務不履行所生之損害；被告未具備合格證照卻偽稱有證照而向原告承攬此部分工程，業經臺灣士林地方法院檢察署以詐欺罪起訴，可證原告主張此筆費用實有所據。
（三）又兩造於系爭工程承攬時口頭約定，若工程有延遲狀況，每日應賠償工程總價之千分之一，本案因被告緣故遲延60個工作日（104 年1 月24日至104 年4 月28日），故被告應給付損害賠償金54,000元（計算式：900,000 元×1/1,
000 ×60）。
（四）依民法第493 條第1 、2 項、第495 條第1 項，因可歸責於承攬人之事由而延遲工作，顯可預見不能於期限內完成約定要件，定作人得解除契約，被告承攬之系爭工程，因有可歸責之重大瑕疵，經原告催告修補，仍無法修繕，原告已於104 年4 月8 日以存證信函通知被告解除契約，是被告所收取之款項均屬不當得利。又依民法第511 條，倘鈞院不認為系爭工程已經解除契約，原告前開存證信函之「解除」真意亦構成終止契約之向後效力，被告溢收之款項亦屬不當得利。是原告已給付被告900,000 元，被告於原告解除或終止契約前已完成之工程價值為350,529 元，未完成部分549,471 元即構成不當得利，故被告應返還價款549,417 元；又依民法第226 條、第227 條，被告未找合格業者施作，工程毫無品質，亦構成債務不履行之損害賠償，被告應賠償原告139,600 元（即原告支付合法業者修繕費85,600元+ 被告遲延完工之損害賠償即違約金54,000元）；故被告應返還原告689,071 元（計算式：549,47
1 ＋85,600＋54,000元）。
（五）又若鈞院認系爭契約並未解除或終止，原告依民法第492條、第495 條第1 項規定，亦請求被告負瑕疵擔保之損害賠償責任，損害之金額為未完成之不當得利549,471 元、被告另僱工修補之必要費用85,600元及被告遲延完工之損害賠償即違約金54,000元，原告請求被告給付689,071 元，仍屬有據。
（六）若認兩造間系爭契約並未解除或終止不得主張不當得利，而被告已完工，依民法第492 條、第493 條、第494 條前段、第495 條第1 項規定，被告所完成工程未達約定之品質，原告有依法請求修補瑕疵，被告稱能力不足無法修繕，故原告可請求減少報酬549,471 元（即約定價值和完工價值之差額），依不當得利請求被告返還，另請求被告償還修補之必要費用85,600元，且此工程係因被告能力不足，無法達成原本約定之使用價值，請求損害賠償54,000元。綜上，若鈞院認被告已完工，原告仍得請求被告給付689,071 元，仍屬有據。
（七）對被告抗辯之陳述：
1、系爭鑑定報告係由取得建築物室內裝修工程管理乙級技術士證之專業人員鑑定，客觀上有其公信力，由品保協會之鑑定報告曾為另案中所採納，可認原證一屬中立、客觀、專業之鑑定報告，是系爭鑑定報告既經專業人員鑑定，且鑑定內容即被告施工完成之現況，證人黃文慶105 年7 月27日亦證稱被告施作之工程有諸多缺失如「水電第三十二頁之水管有破損、電路未裝漏電電路器、瓦斯未找合格業者安裝、天花板封版未上膠、木作部分皆為裸板、五金安裝非專業安裝。」可證被告施作之工程，未達雙方約定程度。
2、被告雖辯稱系爭鑑定報告並非雙方合意而鑑定，惟證人陳治宏於105 年9 月29日言詞辯論程序證稱：「（當時兩造有提到同意由原告自己找鑑定單位來做鑑定嗎？）對、兩造同意由原告自行找鑑定單位鑑定」、「他們有拿給我看，我建議他們到這個協會去做鑑定，兩造都有同意到這個協會作鑑定」、「有，他們兩人都有拿給我看，所以我才提議他們先鑑定」等語，可證被告於鑑定前已同意由原告自行委由品保協會就本案施工內容進行鑑定，故被告所辯並無可採。
3、被告稱：「所以第二次鑑價出來得的報表有寄給我，我看了之後不能接受，所以後來第二次調解我就沒有去了，我說得鑑價報告就是原證一，我沒有聽過這協會怎麼可能同意。」惟雙方第二次調解的時間為5 月28日，原證一製作之日期為6 月15日，被告卻稱係看了原證一始不前往第二次調解，與事實不符，另陳治宏業已證稱兩造皆持有品保協會之函文，故被告屢稱其不知品保協會云云，與事實不符。是以，被告言論與事實不符，合理推測係因系爭鑑定報告結果不如預期，為推諉卸責之言論，不足採信。
4、原證8 至原證13皆可證明被告明知系爭工程尚有諸多瑕疵，並表示自身之能力不足無法修繕達到原訂契約之標準，被告屢次到庭辯稱其係專業、用心之人，與客觀證據相悖。
5、就油漆部分，原告與被告約定應使用ICI 得利乳膠漆粉刷，被告雖曾提供出廠證明書為證，惟經查證得知前開出廠證明書並非施工時系爭工程之油漆，被告嗣要求油漆行開立估價單上油漆品項之出廠證明，經元智大學環科中心樣品檢驗報告、新北市政府法制局消費者保護官申訴案件處理紀錄，皆可證被告未依約使用ICI 得利乳膠漆，亦為施工上明顯瑕疵；被告雖抗辯檢驗之油漆並非伊提供之品項，惟本案檢驗之油漆係從原告家中牆壁上刮下，與被告留置於原告家中之油漆比對確認相同後，將遺留於原告家中之油漆送往鑑定，並無被告所述檢驗之油漆非用於本案之情事。
（七）聲明：⑴被告應給付原告689,071 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯以：
（一）被告於104 年3 月30日完工後，經原告驗收確認沒有問題才退場的，原告並沒有表示過有瑕疵並請求我們修補，我們是一直收到原證二之存證信函才知原告有意見。原告所提光碟及錄音譯文不完整，且處理房屋漏水並非被告的工作，無法看出被告於系爭工程中有何缺失，亦無法看出原告曾定期催告修繕。
（二）按最高法院17年上字第917 號判例、98年度台上字第1131號裁判要旨參照，原告固提出品保協會鑑定報告為據，惟品保協會乃原告單獨私下聲請之鑑定人，此參鑑定報告第
5 頁記載「申請人：陳碧珠代表人：王惠芳」可證；又合意指定鑑定人乃至為重要事項，兩造倘有鑑定合意，自應記載於調解筆錄之中，以召公信，但調解筆錄既未記載兩造同意到品保協會做鑑定，品保協會即非合意之鑑定人；另證人陳治宏先證稱建議兩造去消保會申訴，卻又說建議兩造到品保協會做鑑定，前後陳述不一，證言：「兩造同意到品保協會做鑑定」云云，自難採信。
（三）被告並未於鑑定過程表示意見，且鑑定報告不專業也不中立，以下分述之：⑴鑑定單位在估價單明細未載明項目的情形下，自己認定玻璃的價格已經含在估價單中。⑵在可以修繕的情形下，鑑定單位自己認為無價值。⑶鑑定單位憑個人意見在志工未到現場的狀態下，討論出來的意見不可採。⑷在鑑定單位未親身經驗的情形下，鑑定書在第十二頁記載大理石門檻被業者占為己有，及第二十九頁業者將鐵捲門撞凹，不想賠償等語，僅聽信原告一方之詞，顯見鑑定單位不是中立。⑸鑑定報告誇大不專業，從第12頁消費者折扣價的記載可見，因為契約價格是兩造所合意而不是鑑定單位自行認定其價值，第17頁鑑定單位證人的陳述不斷反復無法肯定，顯見此鑑定報告不足採。故參照前開最高法院裁判意旨，法院自不受品保協會之鑑定報告拘束，無從證明被告施工有瑕疵及債務不履行、溢領工程款不當得利事實。
（四）原告稱被告並未使用得利塗料乙事，並非事實，蓋依臺灣士林地方法院檢察署105 年偵字第789 號不起訴處分書，不起訴之主要理由為：「阿克蘇諾貝爾公司在施工現場所取得之油漆樣本是否即證人蕭源益所訂購之油漆，採樣過程不明，且縱取樣之油漆為證人蕭源益所訂購，然油漆開封使用後數個月再取樣送驗，該油漆是否因時間、溫度、甚或自然環境因素等外在汙染而發生變質之可能，該質變是否會影響檢驗之結果等情，該公司均未加以說明，是尚難僅因阿克蘇諾貝爾公司之上開陳述，遽認證人蕭源益施工使用之漆料非得利塗料。」故原告提出之鑑定報告，尚無從證明被告履行契約有何瑕疵可言。
（五）綜上，原告以被告施作之工程價值僅350,529 元，主張被告有債務不履行、溢領工程款不當得利之事實，應負舉證責任，否則應為不利原告之判決；請求給付修繕費、工程遲延賠償金部分，被告既已履約完畢且無瑕疵，自無負擔修繕費、工程遲延損害賠償金之理，原告請求顯無理由，聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
（一）按最高法院91年度台抗字第440 號裁定意旨參照，本件反訴部分，係基於反訴原告承攬反訴被告定作之同一室內裝潢工作所生，反訴被告尚積欠承攬報酬200,000 元，故依法律規定於本案繫屬中提起反訴，合先敘明。
（二）依民法第199 條規定，債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。如拒未履行，債權人自得依約請求，自為法之所許。次按民法第153 條第1 項，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。兩造合意約定之室內裝潢契約，契約金額為1,100,000 元，惟反訴被告迄今僅給付900,000 元，尚欠200,000 元未給付，顯然違反契約約定，為此，爰提起本件反訴請求給付。聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告200,000 元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告答辯以：反訴原告主張反訴被告積欠報酬200,000元云云，惟兩造間工程承攬契約報酬係本訴中雙方所承認之900,000 元，並無任何反訴原告主張之雙方合意甚至簽訂契約，契約金額為1,100,000 元之事，是反訴原告主張，並無理由。聲明：⑴反訴原告之訴駁回。⑵如受不利益之判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、法院之判斷：
一、本訴部分：
（一）原告主張與被告於104 年1 月24日口頭約定室內裝潢契約，由被告承攬系爭工程，並約定104 年3 月30日完工之事實，為被告不爭執，洵堪認定。
（二）原告主張被告就系爭工程仍未完工，依民法第511 條規定，其已以104 年4 月18日之存證信函終止契約云云，為被告所爭執，查：按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511 條定有明文，依兩造不爭執被告退場日期為
104 年3 月30日之事實（見卷第83頁），再參以原告自承系爭工程總承攬報酬為900,000 元，已於104 年3 月30日給付完畢之情，及原告所提品保協會鑑定報告書中所附原告申訴申請書（見卷第35頁）填載：「張永富先生承攬本人住家工程，依約定於民國一百零四年三月三十日完工，驗收發現重大瑕疵部分，經催告仍未完成修繕，並明示能力不足，無法修繕，本人付出當初約定之總工程款90萬元後，張永富先生仍不處理工程重大瑕疵部分. . . 」，足見被告承攬系爭工程，應已完工，縱認系爭工程確有品保協會所指相關瑕疵，亦不得以此即謂被告就系爭工程尚未完成。是原告主張終止契約，要無可採。
（三）原告主張被告就系爭工程有重大瑕疵，經催告被告修補，仍無法修繕，依民法第493 條第1 、2 項、第495 條第1項規定，其已以104 年4 月18日之存證信函解除契約，原告已給付被告900,000 元，被告已完成之工程價值為350,
529 元，未完成部分549,471 元構成不當得利，另依民法第226 條、第227 條，被告未找合格業者施作，工程毫無品質，構成債務不履行之損害賠償，請求被告賠償原告另僱合法業者修繕之費用58,600元，及因被告遲延完工之損害賠償即違約金54,000元，故被告應返還原告689,071 元（計算式：549,471 ＋85,600＋54,000元）云云，為被告否認有瑕疵及通知修補之事，查：
1、按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」、「承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」民法第492 條、第493 條、第494條前段、第495 條第1 項定有明文，是以若瑕疵可修補者，定作人之自行修補及請求修補費用權或契約解除權或減少報酬請求權，必以承攬之工作有瑕疵，經定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於該期限內修補或拒絕修補者始足當之。
2、原告主張解除契約，請求返還未完成之已受領報酬不當得利549,471 元部分：
⑴原告主張被告所施作系爭工程有重大瑕疵，業據提出品保
協會之系爭鑑定報告為證（見卷第8 至37頁），被告雖以系爭鑑定報告為原告私下所聲請云云為辯，惟依證人陳治宏證稱：（問：你是擔任那一個區的調解委員？士林區。
（問：你有沒有調解過原被告間的糾紛案？）有。（問：請你大概說明調解過程及結果？）104 年4 月13日下午3時30分案號是104 年民調字123 號，那天兩造都有到，我了解案情後，我有營造方面的專業，調解後，雙方意見差距很大，他們也有到消保會提告，我是認為這個類似消費者的糾紛，所以我有建議他們到台北市政府消保會或建管處的鑑定委員會做鑑定，請他們拿鑑定報告後再來談和解，然後約104 年5 月18日第二次調解，結果被告沒有到場，經過時間的判定，我們就開調解不成立證明書。當初雙方都有同意我的建議。（問：當時兩造有提到同意由原告自己找鑑定單位來做鑑定嗎？）對。. . . （問：第一次調解時，被告在調解過程中，有沒有提出社團法人中華設計裝修消費者品質保護協會的開會書面通知？）有，被告有拿給我看，兩造有拿一疊資料，就是他們之前有做過協調的資料。（問：你是不是因為看到開會通知的內容，才順便建議他們到消保協會去做所謂的鑑定？或雙方都同意到這個消保協會做鑑定？）他們有拿給我看，我建議他們到這個協會去做鑑定，兩造都有同意到這個協會做鑑定等語（見本院105 年9 月29日言詞辯論筆錄），就原告委請品保協會鑑定乙事，已經被告之同意，洵堪認定。
⑵惟參以系爭鑑定報告針對現場及被告提出之「玻璃部份」
「油漆部份」「歐式廚具」「浴室部份」「天花板和總開關部份」「廚房及洗衣間部份加屋頂」「防火巷外牆」「女兒房部份」「主臥室部份」「客廳及餐廳、和室部份」「前院屋頂部份」「佛堂部份」各施工項目估價單所為瑕疵鑑定內容，其中：①有屬於破損、漏水、未收尾及偷工減料部分，然此部分並非不能補正修繕；②有屬於工程無瑕疵，而任意刪減價值部分，然原告並未舉證證明其與被告就系爭工程有約定應具備何品質、材質、價值及使用狀態，雙方復就承攬報酬口頭約定固定金額之總價，系爭鑑定報告就此部分工程價值之任意刪減，已違反兩造之約定，亦無從認定係屬被告施作系爭工程之瑕疵；③有屬於「工法錯誤」「施工不當」「不堪使用」「完全無品質」「完全失敗」「將拆除丟棄」「建議業者自行取回」而將價值刪減為0 元部分，然系爭工程應具備之品質、規格、材質、樣式為何並不明確，除有破損、無法使用之情形可認係屬瑕疵外，是否得以鑑定單位對工法及品質之認定不同，遽認即屬系爭工程之瑕疵，已非無疑，況且此部分逕為刪減價值為0 元之瑕疵，仍得為補正修繕，亦經鑑定人員即證人黃文慶證述在卷（見本院105 年7 月27日言詞辯論筆錄）；④有屬於原告已另請合格業者修繕處理部分，此部分亦非不能修繕；是綜上可知，原告所主張之瑕疵，均非屬不能修補之瑕疵，揭諸前開條文規定，原告之自行修補及請求修補費用權或契約解除權或減少報酬請求權，必經定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於該期限內修補或拒絕修補者始得行使之。
⑶又系爭鑑定報告雖列有「玻璃部份」「油漆部份」「歐式
廚具」「浴室部份」「天花板和總開關部份」「廚房及洗衣間部份加屋頂」「防火巷外牆」「女兒房部份」「主臥室部份」「客廳及餐廳、和室部份」「前院屋頂部份」「佛堂部份」之各施工項目瑕疵，惟依原告所提與被告配偶或被告於104 年4 月1 日、5 日、8 日之錄音光碟及譯文（見卷第114 至116 頁、第112 至127 頁），僅能證明原告曾請求被告修繕之瑕疵為「房子已經漏水」「水管破了」「原木要磨細」「屋頂天花板漏水」「磁磚裂開」等項目；而就前開104 年4 月1 日、8 日之談話所提及漏水問題，依原告自承：有關漏水的部分如同我們庭呈鑑定報告的第十七頁第一項更換pc板，所導致的漏水第二十七頁的第十一項的編號六安裝pc板八次部分，所以我們認為這部分也是被告應付的責任等語（見本院105 年4 月14日言詞辯論筆錄），並提出被告估價單修繕項目、漏水影片及光碟為證（見卷第158 至第167 頁），及經被告自認：（問：針對於原證八、原證九、原證十一所討論的漏水是指何處的漏水？）就是前後院屋頂的透明pc板的部分，我只負責換透明pc板，原本的烤漆板是裝在原告屋頂的上面，我裝的pc板就是要勾在舊有烤漆板的溝槽上，但是原告舊有的烤漆板已經爛了，所以沒有辦法補，這個都不是在我們工程的範圍內，所以到最後已經沒有辦法補了，他就說和隔壁一起換新的屋頂，不含pc板，而且原告指定說要蓋不銹鋼隔熱板，所以才叫我估價等語（見本院105 年4 月14日言詞辯論筆錄），可知原告於104 年4 月1 日、8 日之談話所提及房子漏水問題應係指被告所提估價單「前院屋頂部分」關於舊有速力康掃除及填補、拆除舊有壓克力、換上彩ＰＣ板8 尺共4 片之工程；綜上可知，於原告以10
4 年4 月8 日存證信函通知解除契約前，其曾通知被告修繕之瑕疵而被告未能修補者充其量僅有「水管破了」「原木要磨細」「前院屋頂漏水」及「磁磚裂開」等項目，至所謂「原木要磨細」情形為何？是否已該當於未具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵？原告並未舉證，究難認係屬瑕疵。是觀以系爭鑑定報告所列瑕疵，應僅有其中①「浴室部分」有壁磚破損，②「天花板及總開關部分」有「鋪拋光石英磚過程造成破損及填縫不實」，③「廚房及洗衣間部分加屋頂」之「修補磚及填縫」，④「前院屋頂部分」繼續漏水，⑤洗衣間牆面水管破裂滲水等項目，可認屬原告前開104 年4 月1 日、5 日、8 日談話中經催告修繕而未能修繕之瑕疵項目。
準此，此等未能修繕之瑕疵僅屬被告所施作系爭工程（即「玻璃部份」「油漆部份」「歐式廚具」「浴室部份」「天花板和總開關部份」「廚房及洗衣間部份加屋頂」「防火巷外牆」「女兒房部份」「主臥室部份」「客廳及餐廳、和室部份」「前院屋頂部份」「佛堂部份」）之少部分工項，該等瑕疵難謂重要，依民法第494 條但書規定，原告尚不得以此等未能修繕之瑕疵遽以104 年4 月8 日存證信函通知解除契約。
⑷綜上，原告主張已以104 年4 月8 日存證信函通知解除系
爭契約，並無可採，其請求被告返還受領報酬之不當得利549,471 元，為無理由。
3、原告依民法第226 條、第227 條規定，主張被告應負債務不履行之損害賠償責任，賠償原告另僱合法業者修繕之費用58,600元及因被告遲延完工之損害賠償即違約金54,000元部分：
⑴按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得
請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第226 條、第227 條定有明文。
⑵關於原告所主張另僱合法業者修繕部分，依系爭鑑定報告
所列乃係「前後浪板防水補強」「總電源箱無法安裝浴室迴路之漏電斷路器」「熱水器無法使用」「瓦斯管重配」「二丁掛磚被業者取走」「Ｗ280 新作快速捲門（鋁製）被業者損壞」「原信箱被業者取走」之項目，已為被告所有爭執，縱認此部分確屬可歸責於被告且屬承攬範圍之瑕疵，然原告既得自行僱工修繕，顯然並非不能補正之給付不能項目，原告就此部分主張被告應負給付不能之損害賠償責任，顯然無據。至此部分瑕疵得修繕部分，原告固得依給付遲延之規定行使權利，惟仍先依民法第229 條第二項或第三項規定，催告或定有期限催告被告補正而未為給付後，原告始得請求賠償損害，而上開自行僱工修繕部分，除「前後浪板防水補強」之10,000元屬本院認定曾為原告催告修繕而未修繕之「前院屋頂部份」漏水部份，其餘則未經原告催告修繕，是原告此部分因被告債務不履行所得請求賠償之損害僅為10,000元，逾此部分則屬無據。
⑶原告另主張被告應賠償遲延完工之損害54,000元即違約金
部分，為被告所否認，而原告並未舉證兩造有口頭約定遲延完工應每日按承攬總價900,000 元之千分之一計算罰金之事實，且被告已依約於104 年3 月30日完工，亦如前述，原告此部分請求，要無可採。
（四）原告又主張若鈞院認系爭契約未解除或終止，原告依民法第492 條、第495 條規定，請求被告賠償以未完工之不當得利549,471 元、原告另僱合法業者修繕費用58,600元及因被告遲延完工之損害賠償即違約金54,000元計算之損害689,071 元云云：
1、按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第四百九十五條第一項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第四百九十三條第二項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第四百九十三條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第二百二十七條第一項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第二百二十九條第二項或第三項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第四百九十五條第一項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於八十九年五月五日將同法第二百二十七條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第一項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋。最高法院101 年度台上字第661 號判決要旨可參。
2、原告所主張系爭工程之瑕疵均屬可能補正之瑕疵，已如前述，是原告行使民法第495 條第1 項之損害賠償請求權時，必先依民法第229 條第2 項或第3 項規定，催告或定有期限催告被告補正而未為給付後，原告始得有該項損害賠償請求權存在。而系爭鑑定報告所列瑕疵，僅有其中①「浴室部分」有壁磚破損，應扣除7,000 元，②「天花板及總開關部分」有「鋪拋光石英磚過程造成破損及填縫不實」，應扣除79,200元（即107,800 元-28, 600元），③「廚房及洗衣間部分加屋頂」之「修補磚及填縫」，應扣8,
500 元（即12,000元-3,500元），④「前院屋頂部分」繼續漏水，應扣15,000元，⑤洗衣間牆面水管破裂滲水，由屋主自行處理等項目，及原告自行僱合法業者修繕部分中「前後浪板防水補強」之10,000元，可認屬原告經催告修繕而未能修繕之項目，亦如前述，故原告得請求被告賠償之損害應為119,700 元（即7,000 元+79, 200元+8,500元+15,000 元+10,000 元，水管部分未提單據），原告逾此部分之損害主張，為無理由。
3、至原告主張被告遲延完工之損害54,000元即違約金部分，為不可採，已如前述。
（五）原告另主張若不能解除契約，依民法第492 條、第493 條、第494 條前段、第495 條第1 項規定，被告所完成工程未達約定之品質，原告依法請求修補瑕疵，被告稱能力不足無法修繕，故原告可請求減少報酬549,471 元（即約定價值與完工價值之差額），依不當得利請求給付，另請求被告償還修補之必要費用85,600元，及無法達到約定使用價值之損害54,000元云云，為被告否認有瑕疵及通知修補之事，查：
1、原告主張減少報酬部分：⑴原告主張倘其無法解除契約則請求減少報酬部分，因原告
主張之瑕疵均屬得補正之瑕疵，故原告得請求減少報酬者必經定期請求修補而被告未能修補者為限。又原告曾於10
4 年4 月1 日、5 日、8 日請求被告修繕而未修繕之瑕疵項目僅有中①「浴室部分」有壁磚破損，應扣除7,000 元，②「天花板及總開關部分」有「鋪拋光石英磚過程造成破損及填縫不實」，應扣除79,200元（即107,800 元-28,
600 元），③「前院屋頂部分」繼續漏水，應扣15,000元，④洗衣間牆面水管破裂滲水，由屋主自行處理等項目，固如前述。
⑵然按定作人之減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解
除權，均因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅，亦為民法第
514 條第1 項定有明文。又按民法第514 條第1 項所定定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之1 年期間為除斥期間（最高法院71年度台上字第2996號判例參見）。上開瑕疵既經原告於104 年4 月1 日、5日、8 日發現並請求被告修繕，然原告竟至遲至本院審理時之105 年4 月14日言詞辯論庭始具狀提出主張（見卷第
147 至第148 頁），顯然已經逾越前開1 年之除斥期間，已生失權效果，自不得再主張行使該減少報酬請求權。
2、原告請求被告償還自行修補之必要費用85,600元部分，僅「前後浪板防水補強」之10,000元係曾為原告催告修繕而未修繕之「前院屋頂部份」漏水瑕疵，其餘則未經原告催告修繕，已如前述，是原告此部分所得請求償還其自行修補之必要費用僅為10,000元，逾此部分則屬無據。
3、至原告另主張被告應賠償遲延完工之損害54,000元即違約金部分，並無可採，已如前述。
（六）從而，原告依上開規定，請求被告賠償損害119,700 元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年9 月10日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之其餘請求，則非正當，應予駁回。
二、反訴部分：
（一）反訴原告主張系爭工程之承攬報酬為1,100,000 元，反訴被告僅給付900,000 元，尚欠200,000 元云云，為反訴被告所否認，查：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條定有明文。反訴原告自應就兩造約定之承攬報酬為1,100,000 元之利己事實負舉證責任，而證人蕭源益固證稱：（問：本件裝潢工程你是否有參與？）有，我做油漆的部分。（問：你是屬於被告的下包？）是的。（問：本件被告承包的總工程款是多少你知道嗎？）實際金額我不知道，但是我有聽被告說大概超過一百萬元等語（見本院105 年9 月29日言詞辯論筆錄），惟其僅係聽聞被告之片面陳述，要難遽為採認，此外，反訴原告復未提出證據以實其說，是原告主張，自屬無據。
（二）從而，反訴原告依系爭工程契約關係，請求反訴被告給付200,000 元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。
三、本訴部分，原告勝訴部分，係所命給付未逾50萬元之判決，應依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。反訴部分，反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回之。
四、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不影響本判決結果，爰不再逐一論駁，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78、79條。中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
民事第五庭 法 官 葉靜芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
書記官 何嘉倫