臺灣新北地方法院民事判決 104年度建字第148號原 告 永磐營造工程有限公司法定代理人 李連振訴訟代理人 錢紀安律師
陳福龍律師被 告 新北市政府水利局法定代理人 古沼格訴訟代理人 李宜光律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國104 年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國100 年12月1 日與被告簽署「八里淡水航道暨碼
頭疏浚工程契約書」（下稱系爭契約），雙方約定由原告承攬「八里淡水航道暨碼頭疏浚工程」（下稱系爭工程），工程總價為新臺幣（下同）2,516 萬元。依系爭契約第7 條及附件之規定，原告應於被告通知日起7 日內開工，並於開工之日起150 日曆天完工。系爭工程雖經被告於101 年3 月30日通知開工，惟原告早於100 年11月16日施工前協調會提出設計監造單位京揚工程科技股份有限公司（下稱京揚公司）漏未將「施工構台」列入工程預算之疏失，並於101 年2 月29日發函向被告及京揚公司明確表示系爭工程現場因水深及土質鬆軟等因素，確有設置施工構台及變更設計之必要，復經原告以101 年8 月9 日永字第1010809501號函、101 年10月8 日永字第1011008502號函等書面提出說明，然均不為被告及京揚公司採納。
㈡原告與被告曾多次召開相關會議釐清爭議，略以：101 年4
月18日「土方收容會議」結論請京揚公司參考藍色公路模式依原合約編列疏浚搬運方式，評估增列施工構台施作經費之調整、101 年4 月20日「確認施作位置會勘」由原告會同被告、京揚公司及新北市政府高灘地工程管理處共同確認施作位置、101 年6 月18日「檢討會議」原告對於施工構台追加經費由原告自行吸收表示異議，後續將由技師公會協助檢視等，惟被告及京揚公司仍以土方浚挖暫置區係由原告自行選定，而原設計並未限定土方上岸方式，並已考量土方浚挖過程中之小搬運費用，依設計前預算編列於「浚挖（含堆置及小搬運）」工項內，故就施工購台之費用仍不予增加。
㈢由於被告及京揚公司對原告之權益置若罔聞，故原告曾多次
以101 年4 月6 日永字第1010406502號、101 年5 月11日永字第1010511501號、101 年6 月15日永字第1010605501號、
101 年6 月22日永字第1010622502號、101 年7 月13日永字第1010703501號、101 年8 月10日永字第1010810501號、10
1 年8 月20日永字第1010820501號、101 年8 月23曰永字第1010823502號函等申請停工、工期展延及變更設計，惟均遭被告及京揚公司否准。原告復於101 年10月30日及101 年11月27日以書面表達原告仍有履約之意願及誠意，請被告暫緩終止契約之作業。詎料被告非但不為所動，甚至於101 年11月26日以原告無正當理由不履行契約為由終止系爭契約，並稱系爭工程落後預定進度20 %以上，經被告多次函請原告儘速進場施作，仍未見積極改善，嚴重影響合約履行等理由欲將原告刊登於政府採購公報，且一年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。
㈣嗣經原告於101 年12月11日就被告前揭處分提出異議，被告
於102 年1 月25日回覆不予撤銷先前處分，經原告提出採購申訴後，新北市政府採購申訴審議委員會於102 年10月22日作出審議判斷撤銷被告所為之異議處理結果，由該申訴審議判斷書之判斷理由可知系爭工程因水深及土質鬆軟等客觀因素，於開工後始發現現場確有設置施工構台之必要，此亦為被告事後同意施作之工項，此一施工方式之變更顯係非可歸責於兩造之事由。而系爭契約規定不得以抽砂方式進行疏浚，而只能以浚挖方式施工，於101 年3 月28日系爭工程會勘即已確立並同意原告施作構台，原告隨即提報申報及多次提報施工構台之計晝，惟因京揚公司自始至終未就原告提出之施工計晝進行實質審查，致使系爭工程無法開始實質之工進，顯見系爭工程並非原告之事由而遲延，且原告依系爭契約本得申請展延工期，復加以原告曾多次向被告及京揚公司表示將不計成本先就價金爭議擱置，要求被告同意原告先行施作施工構台，仍未獲被告許可，因此原告並無任何惡意不履約之情事。
㈤原告就系爭工程之相關爭議本不願追究被告之相關責任，孰
料被告因其前揭違法之處分遭原告提出採購申訴後被撤銷而懷恨在心，竟又於103 年2 月19日來函陳稱依原告102 年8月2 日採購申訴補充貳，自陳「理由（三）書就浚挖土方部分業以發包予第三人『金田海事工程有限公司』，並支付訂金新台幣1,157,625 元」，又依系爭契約第9 條第11項略以「符合下列之採購標的，屬契約主要之部分，應由乙方自行履行；不得轉包：達契約總價15 %之工作項目。」而系爭工程浚挖部分相關工項總價計8,925,000 元，原告發包浚挖相關工項予第三人之金額已達系爭工程契約總價35 %，係屬契約主要之部分，而認原告有轉包之情事，符合政府採購法第
101 條第1 項第11款之情形，如未提出異議，將依政府採購法第102 條第3 項之規定刊登政府採購公報云云。經原告於
103 年3 月7 日提出異議，被告於103 年3 月20日回函表示原告提出之異議無理由，如未提出申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反政府採購法或並無不實者，被告即將本件刊登政府採購公報等語，實令原告難以接受。
㈥被告前揭第二次違法處分經原告再次提出採購申訴後，新北
市政府採申訴審議委員會於103 年9 月9 日作出審議判斷撤銷被告所為之違法處分，由該申訴審議判斷書之判斷理由可知是否構成政府採購法第65條所禁止之轉包行為，應審究行為人是否有將標案轉予不具參標資格之其他廠商施作，藉此牟取中間差價，並參照禁止變相借牌及維護採購品質之立法目的，以審究轉包代為履行之實質內涵為何。由於原告分包予第三人之契約均明定由原告派遣監督工程施直接指揮協力廠商施工，足見原告於系爭工程中有實質之參與，與轉包之要件不符。且原告分包予協力廠商之契約單價亦高於系爭工程契約所定單價，自無從據以利用次承攬合約獲取不當之價差，此亦與立法意旨禁止轉包之目的不符，因此原告並未構成轉包。
㈦由此可知，原告就系爭工程之施作並無任何違法或可歸責之
事由，卻遭被告多次違法處以刊登採購公報之處分，原告決定不再姑息養奸，故提出本次訴訟向被告請求被告賠償因其違法終止系爭契約而造成原告之損害。
㈧按民法第227 條第1 項及第226 條規定，因可歸責於債務人
之事由，致為不完全給付者，債權人得請求損害賠償。復依民法第216 條之規定，損害賠償應填補債權人所受損害及所失利益。而依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。查：
⒈原告承攬系爭工程後，曾就系爭工程進行水質監測作業，
相關水質監測報告並經被告及京揚公司審查通過，於102年5 月2 曰之系爭工程終止契約結案事宜之結論亦為新增項目水質監測費用86,005元應依規定辦理議價變更契約，惟經原告多次催請，被告仍置之不理。
⒉又原告曾繳交系爭工程之保固保證金40,533元予被告，今
系爭工程契約既已無保固項目，被告即應返還保固保證金予原告，原告就此曾於103 年1 月13日發函請求被告返還，惟被告迄今仍拒絕返還。且系爭契約既經被告違法終止，被告迄今仍保有上開保固保證金，乃無法律上原因而受利益，並致原告受有損害，成立不當得利，故被告亦應依民法第179 條規定將上開保固保證金返還予原告。
⒊另原告依系爭契約之規定本得獲取廠商管理雜費及利潤（
下稱利雜費）1,811,127 元（見系爭契約詳細價目表項次
壹. 二.4），卻因被告惡意終止契約致使原告無法獲取該筆利雜費，被告自應賠償原告自開工日101 年4 月6 日起至竣工日101 年11月15日止224 日之利雜費，共2,704,57
6 元。綜上，系爭工程因非可歸責於原告之事由而遭被告惡意終止契約，被告應賠償原告因此所受之損害2,884,253 元（計算式：保固保證金40,533元＋水質監測費用86,005元＋利雜費2,704,576 元－已結算82,276元＝2,746,908 元，加計5 %稅金＝2,884,253 元）。
㈨對被告抗辯之陳述：
系爭契約之前言謂：「新北市政府水利局（以下簡稱甲方）為委託永磐營造工程有限公司（以下簡稱乙方）承造『八里淡水航道暨碼頭疏浚工程』，以解決八里淡水航道清除河道淤積，以確保船運安全，並改善其周邊環境，雙方同意訂立本契約…」，已表明委託之旨，又系爭契約第9 條施工管理第1 項並約定：「乙方應按預定施工進度，雇用足夠且具備適當技能之員工，並將所需之施工機具、設備及料料等運至工地，如期完成各項本契約約定之各項工作，履約期間，並負責所有乙方員工之管理、給養、福利、衛生與安全等，以及所有施工機具、設備及材料之維護與保管。」同條第6 項並約定：「（配合施工）與本契約工程有關之其他工程，經甲方交由其他廠商承包管理時，乙方應負有與其他廠商互相協調配合及合作之義務，使該等工作得以順利進行，如因配合施工致增加不可預知之必要費用，得以契約變更增加契約價金…。」28條約定「乙方應配合甲方依工程會函頒『公共工程汛期工地防災減災作業要點』對於汛期及颱風豪雨之前、中及後等三階段擬定相關防汛措施…」，其中清除河道淤積為完成一定工作，而改善周邊環境並負員工之管理、給養、福利、衛生與安全等，以及所有施工機具、設備及材料之維護與保管，以及與其他廠商互相協調配合及合作又具有處理一定事務之性質，應納入非典型契約中之承攬及委任之混合契約。本件被告雖於101 年11月26日片面發函終止系爭契約，惟其終止系爭契約之適法性為新北市政府採購申訴審議委員會102 年10月22日之審議判斷所否決，該審議判斷認定系爭契約遭被告終止並不可歸責於原告，原告乃起訴請求被告賠償其因被告違法終止契約所受之損害。又原告債務不履行之情節既無從割裂，從而原告之損害賠償請求權，自應類推適用委任之規定，適用15年之消滅時效，是本件原告請求被告應賠償水質監測費用86,005元、保固保證金40,553元及利雜費1,811,127 元及5%稅金等費用，均未罹於時效。
㈩並聲明：被告應給付原告2,884,253 元及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠本件原告之請求權已罹於時效：
⒈本件因可歸責於原告之事由，為便於其自身施工利益，一
再以「變更設計追加施工構台費用」為由，蓄意拖延施工進度，雖經被告多次發函催告，惟原告均未如期改善，已符合系爭契約第20條第1 項第8 款「無正當理由而不履行本契約約定」約定情形，因此，被告於101 年11月26日發函終止兩造間系爭契約。
⒉其次，本件系爭契約之性質為工程承攬契約，有民法第12
7 條第7 款規定2 年短期消滅時效之適用；又承攬人之損害賠償請求權，因其原因發生後，1 年間不行使而消滅，民法第514 條第2 項定有明文。
⒊本件原告之請求權時效起算點，自系爭工程完成各期估驗
計價時即可開始起算，最晚亦應自兩造於101 年11月26日終止系爭契約之日開始起算：
①依據最高法院86年度台上字第3289號判決意旨：「按消
滅時效，自請求權可行使時起算，為民法第128 條前段所明定。合約書載明：『五付款方式：請款每月乙次45天期票』，依此約定，東暵公司可請求之上開金額，於施工期間每月即可結算請求，其請求權每月均可行使，依民法第128 條前段規定，自當時開始起算消滅時效。
原審以東暵公司是否行使一部付款之權利，有選擇權，認東暵公司之請求權自系爭工程完工至81年11月間開始起算，於法有違。」以及臺灣高等法院89年度上更㈠字第62判決意旨：「民法第505 條固規定：承攬人之報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時給付該部分之報酬。但本於契約自由之原則，承攬契約當事人非不得於契約條款為承攬報酬分期給付之約定，此分期給付報酬之約定，不涉及工作之交付，該承攬人分期給付之報酬，既係承攬人工作之報酬，自不因契約約定分期給付，即失其為承攬報酬之本質。………本件各期估驗款應屬承攬報酬，依民法第127 條第7 款之規定，適用2 年之短期時效期間。冠憶公司自其得請求各期估驗款之時間起算，若有逾2 年而未請求者，則該期之估驗款即罹於時效。」由此即知，原告依約完成系爭工程各部分工程進度時，依據前揭最高法院及臺灣高等法院判決意旨，原告即得請求被告給付該部分之估驗款，因此，本件原告之承攬報酬請求權時效，自其得向被告請求給付該部分估驗款時，即開始起算。
②經查，本件係因可歸責於原告之事由，導致兩造於101
年11月26日終止系爭契約，且被告於兩造終止契約之前，業已支付估驗款共1,351,096 元予原告，是以，本件無論自系爭工程完成各期估驗計價時，抑或自兩造101年11月26日終止系爭契約日期起算，迄至原告104 年9月11日提起本件訴訟之日止，均已逾民法第127 條第7款規定之2 年請求權時效，以及民法第514 條第2 項規定之1 年請求權時效，故原告之承攬報酬請求權或損害賠償請求權均已罹於時效。
⒋退步言，本件原告之請求權自驗收完成日102 年1 月15日起算亦已罹於時效：
依據工程結算驗收證明書所示，針對原告於契約終止前已完成部分之工作進度部分，兩造於102 年1 月15日完成驗收，因此，無論自系爭工程完成各期估驗計價時，或自兩造101 年11月26日終止系爭契約時，抑或自102 年1 月15日驗收完成之日起算，迄至原告104 年9 月11日提起本件訴訟之日止，均已逾民法第127 條第7 款規定之2 年請求權時效，以及民法第514 條第2 項規定之1 年請求權時效，故原告永磐公司之請求權確已罹於時效。
㈡系爭契約屬於「總價承攬合約」，雙方均不得任意變更合約總價，否則將對其他未得標廠商造成不公平現象：
⒈系爭工程契約屬於「總價承攬合約」，工程總價為2,516
萬元，因此原告所承造之項目及數量，自應以契約圖說或說明書所涵蓋之全部為準，任一方均不得任意變更契約總價，因此投標廠商在投標前，均應依據本身個別條件，審慎評估投標成本，不能在投標時刻意壓低價格以求得標，而事後再任意要求追加給付工程款，否則對其他審慎評估投標成本以致投標價格較高而未得標廠商造成不公平情形，更破壞總價承包制及公平競價之制度，從而基於「總價承攬合約」之精神，原告自無理由請求被告增加給付工程款。
⒉參照陳煌銘所著「總價承攬契約標單缺漏爭議之請求依據
」一文，於第189 頁明確記載：「按總價承包之契約特性為，工程價目表所列之項目、數量僅係供承包商參考，承包商投標時須自行按圖說詳實計算估價，如認有項目遺漏或數量不符者，須自行於各項目之單價內自行調整，間接反映於總價中，倘若工程價目單上所列之各項工程項目或數量上，有發生錯誤或遺漏之情形者，原則上，承包商仍應依照約定之契約總價，按照圖說規定完成施作。」、「總價承攬之合約，除非有變更設計，或可歸責於業主，或業主所委託之代表機關等之行為，致工程費用有所增加之情形外，承攬人應不得以任何理由要求定作人增加工程款之給付。」、「故在總價承攬之合約中，應無所謂漏項之情形存在。」同文第189 頁最後一行起至190 頁記載：「參諸工程契約之特性及工程業界之慣例，工程之工作範圍應該以契約約定之圖說為據，而非以工程價目單上所載之項目及數量為準，蓋承商之主要義務為按照圖說（即設計圖及施工規範）施工，而工程價目單之目的，係作為估驗計價之用，並非用來確認工作範圍」。相同意旨者復有臺灣高等法院94年度建上字第24號判決：「工程契約中，『圖說』係最重要之施工依據。『圖說』即係『施工圖樣』及『施工說明』，本件除契約中訂明上訴人所應履行之契約義務，係包括『圖、說』之契約全部，並非僅止於標單外，建築法第39條更明白規定：承包商之施作，應依圖說為之，本件工程於招標時已提供廠商工程圖說……，益證上訴人應依照工程圖說施工。」益見原告主張不可採。
⒊又參照臺灣高等法院89年度重上字第483 號判決意旨：「
本件工程既以總價結算，除有依合約追加變更程序另行協議外，合約總價不許單方面請求變更（但依物價波動指數調整為原合約所容許者為例外），則中華工程公司自不能復以詳細表所未列之項目請求給付工程款，否則無異於變更合約總價，於合約總價外仍事請求，自與合約總價結算精神不符。…………再者本件工程於招標之初，依投標須知所載投標商應洽購工程圖說（包括施工圖、施工說明書、標函、標單、單價分析表、詳細表、合約草稿、投標須知及補充說明、切結書），並於招標前詳細審慎研閱全部圖說文件，且應自行赴施工地點詳實勘查，俾瞭解本工程一切有關事項，則因本工程標合約總會結算方式，如詳細表有不周之處，將如何自處，本於專業立場中華工程公司應有理解，自難謂新工處因此獲有契約外之利益或不當得利。或違背誠信原則，中華工程公司請求此系爭額外施作八項工程款，尚屬無據。」相同意旨者復有臺灣高等法院92年度重上字第525 號判決：「足徵中華工程公司………其所得請求之承攬報酬仍係以系爭工程合約所約定之總價為準，如工程實作項目及數量與標單內原列項目及數量略有出入時，依約兩造均不得再就增減之部分找補求償，以求工程預算與執行結果不致有太大變更以便控制風險，是系爭工程合約為總價承包式之合約，中華工程公司於施工過程中就估價明細表上漏列之工作項目或是數量不足部分，依前揭約定，即無請求中華電信公司加價之權利。」在在亦足證，基於合約總價結算精神，原告應不得任意變更契約總價，且原告於招標前詳細應審慎研閱全部圖說文件，並自行赴施工地點詳實勘查，俾瞭解本工程一切有關事項等，故原告自不得再向被告請求增加給付工程款。
㈢原告提出「施工構台」確屬「浚挖（含堆置及小搬運）」項
下「小搬運」細項相關假設工程，且被告已於契約總價中已有編列此部分費用，故本件並無原告所稱有契約漏項情事：
⒈依據招標文件之施工規範第02325 章第4.2 項有關浚挖計
價之約定：「單價包括為完成本工作一切直接、間接使用之人工、材料、船舶、機具、設備、動力、檢驗、保險及浚挖區內之雜草、樹木、塑膠、混凝土塊、石塊等無用之廢棄物或障礙物清除等均包含在內。」經查，系爭工程於規劃設計時，即已將環境維護及水土保持列入考量，因而要求承攬廠商不得以「抽砂工法」施作，因此本件係採取「浚挖工法」施作，即開挖河道內砂土先以挖土機浚挖後，利用漲潮水位時段，浚挖船將裝載土方行駛於岸邊，再以吊運或管線抽送方式將土方運至岸邊堆置場並翻曬，達到棄土場可接受之含水量後，再以運土車輛送至土方收容場。從而，依據前揭施工規範第02325 章第4.2 項約定，對於「浚挖工法」所需相關費用（即包含土方挖至浚挖船後經泌水及曝曬搬至運土車過程中之小搬運費用），被告業已於單價分析表項次壹. 一.1.2「浚挖（含堆置及小搬運）」編列此部分費用，則原告事後自不得以變更設計為由，重複要求被告編列此部分工程費用，否則即獲有雙重利益。
⒉又依據招標文件之契約細部設計圖說圖號G-01-4、一般說
明之測量第四點記載：「臨時堆置區由廠商自行選定，相關租地、環保措施、圍籬、沉砂泌水措施費用，已編列於相關工程項目中。」可知本件並未限制土方上岸地點，可由投標廠商自行選定浚挖土方之堆置位置，因此，原告參與投標之前，針對選定之土方堆置位置，應自行評估施工期間所遭遇風險，事前依其施工機具研擬施作方式，謹慎衡量土方浚挖及搬運堆置所需相關費用是否攤列於工程預算中。
⒊經查，被告在辦理系爭工程公開招標時，均已將相關契約
等招標文件（即包含施工規範、契約細部設計圖說及單價分析表等文件）公告，且該招標文件之契約內容亦記載「浚挖工法」所需費用確已編列於單價分析表項次壹. 一.1.2「浚挖（含堆置及小搬運）」中，足認原告在投標時確已知悉且同意「浚挖（含堆置及小搬運）」費用之編列計算（即此費用業已足夠支應原告對於土方浚挖及搬運堆置所需相關費用），否則豈會同意並主動參與投標？又豈會事前從未提出任何異議？因此，原告既已衡量自己履約之條件及意願，本於自由意識及平等地位自主決定而參與投標，自應受系爭契約及招標文件所列載之全部內容拘束。詎料，原告事後竟於100 年11月16日施工前協調會議中，主張本件漏未編列施工構台費用，惟被告於當天會議中已明確表示，本件契約總價並未編列施工構台費用，且被告業已於單價分析表項次壹. 一.1.2「浚挖（含堆置及小搬運）」編列「浚挖工法」所需相關費用，足認本件並無原告所稱有漏項情事，且原告業已知悉且同意「浚挖（含堆置及小搬運）」費用之編列計算，否則豈會依約與被告於
100 年12月1 日完成系爭契約簽訂？從而基於公平及誠信原則，原告事後自不得以變更設計為由，重複要求被告編列此部分工程費用。
⒋事後，針對原告提出「施工構台」部分，被告業已委請監
造單位京揚公司檢討說明，依據京揚公司於101 年2 月8日以京揚（101 ）第0000000000號函覆說明二記載：「……然承商所提施工計畫係以浚挖船小搬運至岸邊，將疏濬土方下拋至淡水河岸邊後另以挖土機挖運土方，故需架設施工平台以供浚挖船、挖土機及運土車作業。依據合約精神該項施工構台亦屬浚挖土方搬運堆置之相關費用內，不應另付費用。」因此，被告於101 年2 月14日以北水工字第1011216937號發函予原告，再次明確告知「施工構台」費用業已編列於相關合約工項，故原告自無理由重複要求被告編列此部分工程費用。惟原告為便於自身施工利益，竟於101 年2 月29日來函主張因浚挖船無法駛至岸邊、施工機具亦無法於岸邊施作，再次要求被告增設50㎡「施工構台」。惟依京揚公司於101 年7 月6 日以京揚（101 ）第0000000000號函，說明二、三記載：「『查八里淡水航道暨碼頭疏濬工程』相關設計文件及工程契約內並無有關土方浚挖後搬運上岸方式之規定，然設計圖一般說明規定土方暫存區位置（即土方上岸地點）由承商自行取得，廠商應自行評估施工期間所遭遇風險，所需費用攤列於合約相關工項中；原工程預算主要由浚挖（含堆置及小搬運）、臨時堆置及土方整理、土方運送及其他等項目組成，承商擬採施工構台方式（包括位置、型式、尺寸等）將浚挖土方搬運上岸，本公司認為該工項係屬契約計價項目- 浚挖（含堆置及小搬運）內之小搬運細項相關假設工程，原設計工程契約並未疏漏相關預算項目。」，在在足證原告提出之「施工構台」確屬於「小搬運」細項相關假設工程，且被告確已於單價分析表編列此部分費用，則原告自不得以變更設計為由而重複要求被告編列此部分工程費用。⒌另兩造就「施工構台」費用爭議部分，業已多次邀集相關
專家證人召開審查會議。依據101 年6 月29日審查會議紀錄之財團法人台灣省水利技師公會與會意見記載：「1.承商已於底價內承攬，表示本工程應可於合約內完成；2.浚挖費用內包含小搬運21.20 元約占浚挖費85元的1/4 ，小搬運費用較高，依顧問公司所提，內含假設工程屬合理。」足認系爭工程總價確已充分考量「浚挖工法」所需相關費用，且被告於單價分析表項次壹. 一.1.2「浚挖（含堆置及小搬運) 」項下「小搬運」編列工程費用，業已足夠支應原告提出之「施工構台」等假設工程在內；再者，本件監造單位為查證「施工構台」單價爭議，業已參考以市場價格為判斷基礎之行政院公共工程委員會網站之單價資料，得知本件契約總價確已足夠支應原告架設約500 ㎡「施工構台」費用，已遠超出原告於101 年2 月29日來函要求增設50㎡「施工構台」之10倍以上，就此部分可由監造單位京揚公司於101 年7 月6 日以京揚（101 ）第0000000000號函，說明四（一）記載：「另單就上岸搬運相關費用而言，原工程預算中與上岸搬運相關費用共計編列有新台幣3,085,000 元（包含浚挖單價分析中小搬運費共計27元/ 立方公尺×105,000 立方公尺＝2,835,000 元＋臨時堆置場租地費250,000 元），按行政院公共工程委員會最新價格資料庫相近之覆蓋板及支撐單價5,211 元/ ㎡及貴局提供之台北縣淡水河至大漢溪、新店溪藍色公路疏浚工程……施工構台預算單價為5,545 元/ ㎡，原工程預算上岸搬運相關費用已足夠讓承商自行考量設置約500 ㎡施工構台。如承商需施作更多量面積購台，似屬廠商承擔之風險。」即可證明，故系爭契約總價確已充分考量「浚挖工法」所需相關費用，原告事後自不得以變更設計為由而重複要求被告編列此部分工程費用。
㈣按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第25
4 條定有明文。本件確係因原告為便於自身施工利益，一再以「變更設計追加施工構台費用」為由，蓄意拖延施工進度，雖經監造單位京揚公司分別於101 年6 月4 日、6 月12日、6 月20日、7 月26日、8 月9 日、8 月23日、8 月27日發函催告，惟原告均未如期改善，業已符合系爭契約第20條第
1 項第8 款約定「無正當理由而不履行本契約者」之情形，故被告於101 年11月26日發函終止兩造間之系爭契約，自屬有據。
㈤原告依新北市政府採購申訴審議委員會103 購申12031 號審
議判斷書，主張兩造已會勘同意由原告施作「施工構台」，且原告亦多次提報購台施工計畫，惟因監造單位遲未就該施工計算進行審查，致使系爭工程進度延宕，足見本件並非可歸責原告事由而導致工程遲延云云。惟查，上開審議判斷書僅係撤銷被告將原告刊登政府採購公報之行政處分，尚不及於兩造間就系爭契約所生之相關爭議，基於司法獨立審判原則，鈞院自不受前開審議判斷書之拘束。
㈥原告無理由請求被告給付相關費用，茲分述如後：
⒈就水質監測費用86,005元部分：
系爭工程係於淡水河河道內辦理疏浚，為觀測疏浚工作是否會影響河道水質，原告應於「河道作業」施作前後辦理水質監測工作。惟因原告為便於自身施工利益，一再以「變更設計追加施工構台費用」為由，蓄意拖延施工進度，經被告於101 年11月26日發函終止兩造間系爭契約。而原告於終止契約之前，僅完成岸上假設工程，並未及於河道作業，顯見原告所完成之水質監測工作並無實質效用，故原告自無理由請求給付被告給付此部分費用。
⒉就保固保證金40,533元部分：
按原告主張兩造間系爭契約既已終止，故被告自應返還保固保證金40,533元原告云云。惟查，如前所述，本件確係因原告為便於自身施工利益，一再以「變更設計追加施工構台費用」為由，蓄意拖延施工進度，雖經被告發函催告，原告均未如期改善，被告依系爭契約第20條第1 項第8款約定，於101 年11月26日發函終止兩造間系爭契約，自屬有據。次查，依系爭契約第16條第1 項保固期之認定：
「（一）起算日：2.有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞，辦理部分驗收者，自部分驗收結果符合契約規定之日起算。（二）期間：本契約除損耗品外，由乙方保固5 年。」而本件兩造間系爭契約雖已終止，惟依系爭工程結算明細表所示，原告於契約終止前業已完成部分工程進度，且被告亦已支付工程款1,351,096 元，是依前揭系爭契約約定，針對上開原告已施作完成並經被告給付工程款部分，原告依約仍應負保固責任；另就保固期間之計算，本件既因可歸責於原告之事由而終止系爭契約，且對於原告於契約終止前已完成部分之工作進度，兩造已於102 年1 月15日完成結算驗收，因此，本件應類推適用系爭契約第16條第1 項第1 款第2 目約定，保固期間自完成結算驗收後之日102 年1 月15日起，迄至107 年1 月14日止，共計5 年。從而本件既仍屬為保固期間，原告自無理由請求被告返還此部分保固保證金。
⒊就預期取得之利雜費2,704,5766元部分：
原告主張本件因可歸責於被告惡意終止契約，導致其受有2,704,5766元所失利益之損害，故請求被告追加給付此部分工程款云云。惟查，被告已合法終止系爭契約，且參照最高法院69年度台上字第2504號裁判要旨：「預期利益，係指依通常情形，或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益而言，須具有客觀的確定性。被上訴人僅以兩造訂約合建之土地嗣後漲價之單純事實，而請求賠償預期利益，原審遽予准許，亦有違誤。」同院95年度台上字第2895號裁判要旨：「民法第226 條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。」本件原告於起訴狀內僅臚列給付金額項目，皆未提出具體事證及理由，僅以詳細價目表所列載工程款之單純事實，而請求被告賠償2,704,5766元之預期利益，揆諸前揭最高法院判決意旨，其主張應屬無據。
㈦並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、本件兩造於100 年12月1 日簽訂系爭契約，由原告承攬被告發包之系爭工程，工程總價2,516 萬元，依系爭契約第7 條及附件之規定，原告應於被告通知日起7 日內開工，並於開工之日起150 日曆天完工；嗣原告於101 年11月26日以原告無正當理由不履行契約為由，而依系爭契約第20條第1 項第
8 款之約定終止契約；復於102 年1 月15日就原告於終止契約前已完成部分辦理結算驗收，結算總額為1,351,096 元等情，有系爭契約影本、被告101 年11月26日北水工字第1012979573號函、系爭工程結算明細及工程結算驗收證明書件影本在卷可證（見本院卷第17至62頁、第108 頁、第216 至22
0 頁），並為兩造所不爭執，自堪認此部分事實為真實。
四、本院得心證理由：㈠關於系爭契約之法律性質部分：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1項定有明文。又稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，同法第528 條亦有明定。次按基於私法自治原則，當事人間之契約不限於民法上之有名契約，其他非典型之無名契約仍得依契約性質而類推適用關於有名契約之規定。委任契約與承攬契約固皆以提供勞務給付為手段，惟委任契約係受任人基於一定之目的為委任人處理事務，重視彼此之信賴關係，且雙方得就受任人之權限為約定，受任人應依委任人之指示處理委任事務並報告委任事務進行之狀況（民法第528 條、第530條、第535 條、第540 條等規定參照），不以有報酬之約定及有一定之結果為必要；而承攬契約則係承攬人為獲取報酬為定作人完成一定之工作，較不重視彼此之信賴關係，承攬人提供勞務具有獨立性，原則上得使第三人代為之，且以有一定之結果為必要（最高法院104 年度台上字第1606號判決意旨參照）。
⒉經查，依系爭契約第5 條「本契約價金之給付條件」約定：「一、本契約依下列規定辦理附款：…（二）估驗款：
⒈本契約自開工日起，每30日估驗計價撥付估驗款1 次。
估驗時應由乙方提出估驗明細單，經監造單位在乙方申請估驗之次日起5 工作天內核符簽認後2 工作天內，送請甲方於9 工作天內付款。…；⒉竣工後估驗：確定竣工後，如有尚未辦理估驗項目，乙方可提出估驗明細單，辦理末期估驗計價。…。⒊估驗以已履約完成者為限…。⒋乙方申請當次估驗之數量不符實際，（如申請估驗圖說所載項目之個數列為已施作，而實際為施作）經查證屬實，乙方應扣回甲方認定超估或逾期款項…。」等語，可見本件兩造係約定原告應完成系爭工程之一定工作，且於原告完成各期約定之工程進度後，經監造單位及被告就已完成工作部分估驗確認後，原告始可請領各期估驗款，是以，系爭契約所著重者在於原告將系爭工程之「工作完成」，而非單純委託事務之處理。又依系爭契約第15條第6 項有關「初驗、驗收不合格之處置」約定：「（一）本工程如有辦理初驗，且經甲方當時發現與規定不符時，將一次告知所發現之缺失，乙方最遲應於一定期限內『改正』完妥…。本工程辦理驗收，如經甲方當時發現與規定不符時，將一次告知所發現之缺失，乙方最遲應於一定期限內『改正』完妥…。」同條第7 項約定：「乙方不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，…甲方得採行下列措施之
一：（一）自行或使第三人改正，並得向乙方請求償還改正必要之費用。（二）終止或解除本契約或減少契約本契約價金。（三）因可歸責於乙方之事由，致履約有瑕疵者，甲方除依前2 目規定辦理外，並得請求損害賠償。」等語，可知原告對於完成之工作依約須負瑕疵擔保責任，此乃承攬契約之特徵（參見民法第493 條至495 條之規定），而為委任契約所無，由此益見系爭契約之法律性質應屬承攬契約無疑，故原告主張：系爭契約之前言謂：「新北市政府水利局（以下簡稱甲方）為委託永磐營造工程有限公司（以下簡稱乙方）承造『八里淡水航道暨碼頭疏浚工程』，以解決八里淡水航道清除河道淤積，以確保船運安全，並改善其周邊環境，雙方同意訂立本契約…」，已表明「委託」之旨，而認系爭契約為承攬與委任之混合契約，並非可採。
⒊原告雖又主張：系爭契約第9 條施工管理第1 項約定：「
乙方應按預定施工進度，雇用足夠且具備適當技能之員工，並將所需之施工機具、設備及料料等運至工地，如期完成各項本契約約定之各項工作，履約期間，並負責所有乙方員工之管理、給養、福利、衛生與安全等，以及所有施工機具、設備及材料之維護與保管。」同條第6 項約定：
「（配合施工）與本契約工程有關之其他工程，經甲方交由其他廠商承包管理時，乙方應負有與其他廠商互相協調配合及合作之義務，使該等工作得以順利進行，如因配合施工致增加不可預知之必要費用，得以契約變更增加契約價金…。」28條約定「乙方應配合甲方依工程會函頒『公共工程汛期工地防災減災作業要點』對於汛期及颱風豪雨之前、中及後等三階段擬定相關防汛措施…」，其中清除河道淤積為完成一定工作，而改善周邊環境並負員工之管理、給養、福利、衛生與安全等，以及所有施工機具、設備及材料之維護與保管，以及與其他廠商互相協調配合及合作又具有處理一定事務之性質，應納入非典型契約中之承攬及委任之混合契約云云。然按契約成立生效後，債務人除負有主給付義務外，為準備、確定、支持及完全履行之主給付義務，尚負有從給付義務，以確保債權人之利益能獲得實現（最高法院100 年度台上字第171 號判決意旨參照），而本件兩造於前揭條款約定原告應為一定之作為義務，其目的乃在確保系爭工程得以順利完成，核其性質應屬被告為完成系爭工程所約定之從給付義務，尚難以系爭契約有前揭條款之約定即認系爭契約兼具有委任契約之性質，是原告上開主張亦非可採。
㈡關於原告得否請求被告給付部分：
⒈水質監測費用及利雜費部分：
①按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較
短者，依其規定；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125 條、第144 條第1 項分別定有明文。次按承攬人之損害賠償請求權…，因其原因發生後，1 年間不行使而消滅，同法第514 條第2 項亦有明文規定。此乃屬法律所特別規定之短期時效期間。再按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511 條亦規定甚明。又定作人依法終止承攬契約後，承攬人就已完成工作部分之報酬，應包括在民法第511 條但書所定損害賠償範圍內。是項損害賠償請求權，依民法第514 條第2 項項規定，自其原因發生後1 年間不行使而消滅（最高法院78年度台上字第
779 號判決意旨參照）。②原告主張：其就系爭工程之施作並無任何違法或可歸責
之事由，卻遭被告於101 年11月26日惡意終止系爭契約，其得依不完全給付之規定，請求被告賠償已施作之新增項目水質監測費用86,005元及其依系爭契約本得獲取之利雜費2,704,576 元，並加計5%營業稅云云。惟查，系爭契約之性質為承攬契約，且原告已於101 年11月26日終止系爭契約，復於102 年1 月15日就原告於終止契約前已完成部分辦理結算驗收，均詳如前述，則不論本件原告終止契約是否合於系爭契約第20條第1 項第8 款之約定，然依上開民法第511 條前段規定，原告既已行使終止權，應認兩造間之系爭契約業於101 年11月26日終止甚明，是本件原告縱令因被告之惡意終止契約而受有前揭水質監測費用及其依約本得獲取之利雜費之損害，其此部分損害賠償請求權，應自101 年11月26日契約終止之日（最遲應自102 年1 月15日結算驗收之日）起即可行使，然被告卻遲至104 年9 月11日始提起本件損害賠償之訴訟（見本院卷第9 面之本院收狀戳），顯見其請求權之行使已逾民法第514 條第2 項所規定之1 年時效期間，而被告於本件已為原告上開請求權已罹於時效而消滅之抗辯，故原告此部分請求，於法無據，不能准許。
⒉保固保證金部分：
⒈原告主張：其曾繳交系爭工程之保固保證金40,533元予
被告，今系爭工程契約既已無保固項目，被告即應返還保固保證金，原告已於103 年1 月13日函請被告返還，惟被告迄今仍拒絕返還；且系爭契約既經被告違法終止，被告迄今仍保有上開保固保證金，乃無法律上原因而受利益，並致原告受有損害，被告應依民法第179 條規定將上開保固保證金返還原告等語。被告則抗辯：依系爭契約第16條第1 項保固期之認定：「（一）起算日：
2.有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞，辦理部分驗收者，自部分驗收結果符合契約規定之日起算。（二）期間：本契約除損耗品外，由乙方保固
5 年。」而本件兩造間系爭契約雖已終止，惟依系爭工程結算明細表所示，原告於契約終止前業已完成部分工程進度，且被告亦已支付工程款1,351,096 元，從而依據前揭約約定，針對原告已施作完成並經被告給付工程款部分，原告依約仍應負保固責任，另就保固期間之計算，本件既因可歸責於原告之事由而終止系爭契約，且對於原告於契約終止前已完成部分之工作進度，兩造已於102 年1 月15日完成結算驗收，因此，本件應類推適用系爭契約第16條第1 項第1 款第2 目約定，保固期間自完成結算驗收後之日即102 年1 月15日起，迄至107年1 月14日止，共計5 年，本件既仍屬為保固期間，原告無理由請求被告返還此部分保固保證金等語。
⒉按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無
溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。而當事人於契約終止前所受給付，既係本於斯時有效之契約，自有法律上之原因，無不當得利之可言（最高法院96年度台上字第97號判決意旨參照）。查本件原告所交付之保固保證金既係依系爭契約之約定而交付，且系爭契約於101 年11月26日終止後，兩造業於10
2 年年1 月15日辦理部分結算驗收，則就已辦理驗收部分，自應適用前揭系爭契約第16條第1 款第1 、2 目約定予以保固，是以，其保固期間應自102 年1 月15日結算驗收之翌日起算5 年，至107 年1 月15日止，其保固期間始為屆滿，因此，原告目前保有保固保證金，自非無法律上原因受有利益，致原告受有損害，故原告依民法第179 條不當得利之規定，請求被告返還保固保證金40,533元並加計5%營業稅，亦非有據，要難准許。
五、綜上所述，原告依債務不履行（不完全給付）及不當得利之法律關係，請求被告負損害賠償責任或返還不當得利，並非有當。從而，原告請求被告給付2,884,253 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果不生影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 12 日
民事第三庭 法 官 高文淵上列正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 105 年 1 月 12 日
書記官 古紹霖