臺灣新北地方法院民事判決 104年度建字第155號原 告 交通部鐵路改建工程局法定代理人 胡湘麟訴訟代理人 林繼恆律師
陳易聰律師高振格律師被 告 台灣新光商業銀行水湳分公司法定代理人 林東賢訴訟代理人 陳俊霖律師上列當事人間請求履約保證金事件，經本院於民國105年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒佰陸拾貳萬貳仟貳佰伍拾元，及自民國一Ｏ三年十月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰伍拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣柒佰陸拾貳萬貳仟貳佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按當事人、法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受訴訟之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。查本件被告之法定代理人原為余國賢，嗣於訴訟繫屬中即於民國105年1月1日變更為林東賢，並經林東賢於105年2月3日具狀聲明承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀、被告公司變更登記表在卷可憑（見本院卷一第568至569頁），核與上開法律規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
(一)緣訴外人名茂營造股份有限公司（下稱名茂公司）於102年5月9日得標原告所發包之「SL305標台東站-瑞源站新建工程」標案（下稱系爭工程），決標金額為新臺幣（下同）304,890,000元，依系爭工程標案所附「投標須知」（下稱系爭投標須知）第12條12.2各項保證金(2)履約保證金之規定，名茂公司應依上開規定繳納決標總價10%之履約保證金共30,489,000元（計算式：304,890,000×10%＝30,489,000），並由被告擔任連帶保證人，約定當有不應發還履約保證金之情形時，一經原告通知，被告即應依照原告書面通知所載金額如數撥付履約保證金，此有被告開具之履約保證金連帶保證書（保證書字第0000-000-G-0002號）（下稱系爭保證書）第2條可稽。系爭保證書之性質係代替履約保證金之現金而提出，名茂公司一有未履行契約之事實，原告即可逕就該保證金取償。本件係因可歸責於名茂公司之事由以致系爭工程契約終止，終止當時名茂公司履約進度僅12.49%，未達退還履約保證金之門檻，故被告經原告書面通知時，即應有撥付款項予原告之義務。
(二)名茂公司自102年5月至103年1月中旬止累積之工程進度約為12%，嗣103年1月15日名茂公司因遇財務問題，無法繼續進場施作，致工程進度停擺延宕，經原告於103年3月3日依系爭工程契約一般條款R4（6）及R4（12）等規定終止系爭工程契約。由於系爭工程契約之全部終止係可歸責於名茂公司之事由所致，且截至系爭工程契約終止時，名茂公司履約進度僅達12.49%，未達系爭投標須知第12條12.2各項保證金(2)履約保證金D.退還方式規定所訂之退還門檻25%，原告遂依系爭保證書第2條約定，於103年10月27日發函請求被告撥付全部履約保證金30,489,000元。詎料，被告竟於103年11月27日以（103）新光銀水湳第114號函主張系爭工程履約進度已達42.80%，超過退還履約保證金之門檻25%等語，並執同一理由，復於104年2月3日以（104）新光銀水湳第10號函拒絕給付剩餘25%履約保證金即7,622,250元，爰以系爭保證書第2條之契約約定為請求權基礎提起本件訴訟。
(三)被告雖辯稱系爭工程履約進度於公共工程標案管理系統之工程標案公告（下稱系爭標案公告）上顯示截至102年12月底實際進度為42.80%，超過退還履約保證金之門檻25%，故被告僅願給付75%履約保證金即22,866,750元，拒絕給付剩餘25%履約保證金即7,622,250元云云。惟該標案管理系統僅係中央與地方機關及上、下級行政機關間基於管理公共工程所為之內部控管行為，尚無對外效力可言，尚不得直接以此做為系爭工程實際進度之認定標準，該系統首頁更標明：「本系統提供各機關對於所執行之在建工程內部管理使用」，顯見該系統設置原意在供機關內部管理之便，不具對外效力。況由原告所提出截至103年2月28日之工程月報表可知，當期累積預計進度應為總工程之18.6%，惟實際工程進度仍停留在12.1%，即自103年1月15日名茂公司因財務問題未再進場施作起，系爭工程完全停擺延宕，未有任何進度。且依系爭工程之評值報告顯示，系爭工程契約金額為326,579,592元，然至系爭工程契約終止為止，剩餘金額尚有285,793,425元，換言之，實際完成金額僅40,786,167元，占總工程進度僅約12.49%（計算式：40,786,167÷285,793,425＝0.124889）。因此，名茂公司履約進度既未達履約保證金退還之標準，依系爭投標須知第12條12.2各項保證金(2 )履約保證金
D.退還方式及同條項F.不予退還之規定，原告得不退還任何履約保證金，故被告一經原告以書面通知，即應依系爭保證書之約定，撥付全部金額予原告等語。並聲明：1、被告應給付原告7,622,250元及自103年10月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以下開情詞置辯：
(一)原告於系爭標案公告填載系爭工程之實際進度為42.80%，核屬原告依法應主動公開之資訊，具有公示、公信效，有關系爭標案公告乃一個對外公開之資訊，任何民眾均得自由進入該網頁以查詢全國各政府機關執行中之100萬元以上工程標案，故應對原告產生拘束力，故原告辯稱此僅為內部管理行為，不具對外效力，顯屬推諉之詞。原告於104年1月8日函文表示系爭標案公告之公告進度乃僅係預定進度，然倘若系爭標案公告所公告僅係預定進度，則系爭工程從102年12月底至103年1月底之預定進度，理應有所不同，然實際情形卻是103年1月底查詢顯示：「103年01月02日：截至102年12月底實際進度：42.80%」，待103年2月底、3月初再次查詢時仍顯示：「103年02月05日：截至103年1月底實際進度：42.80%」，二者進度完全相同，並無任何進展，足證該標案管理系統之系爭標案公告所公告者確係系爭工程實際進度。況於103年1月底系爭工程查詢結果，其執行情形揭示：「臺東站：1.第二月台B側及A側南端PVC管槽、地坪點焊鋼絲網施作、月台加高RC澆置、月台接地系統施作、勞安設施施作、第一月台柱樑結構補強底層施作。2.地下道延長結構(第一階段售票口處)基礎及牆身鋼筋綁紮、17~21股處地下道頂版及牆身RC澆置完成。3.南側機車停車棚路緣石施作。4.站○○○區○○○○路緣石施作。5.新建廁所1F版鋼筋綁紮及水電配管施作。瑞源站：1.月台延長結構牆身施作、月台側候鋼板施作、月台地坪線槽施作。2.月台電梯機坑及樓梯鋼軌樁打設。3.月台鋪面打除及廢棄土方運棄。4.新建站體1F地坪結構及水電管路施作。」、103年2月底、3月初系爭工程查詢結果，其執行情形揭示：「臺東站：南側機車棚.車站站體整建.自行車補給站.站前道路.1～3月台電梯機坑.地下道。瑞源站：月台加高.地下道.行車室」，業已具體揭示執行之工程項目，對比系爭工程之工程內容，該執行進度顯然不僅止於原告所主張之12.49%。至原告機關另以其自行製作之工程月報表或評值資料予以佐證，亦屬可議，倘如原告機關所主張系爭工程之實際進度為12%，何以原告會於系爭標案公告登載實際進度為42.80%，足見原告該主張顯然矛盾。
(二)原告於104年1月8日向被告表示更正系爭工程進度為12.1%，距原告103年1月2日公告系爭工程實際進度42.80%，已逾1年，縱認原告係公告錯誤，由於該錯誤係由原告自己之過失所致，且已逾除斥期間，該更正對被告自不生效力。況原告已將系爭工程實際進度42.80%之資訊，公告於公共工程標案管理系統之「公共工程標案告示牌」供民眾查閱，且在金融實務上，被告、承包商及其他金融機構亦恆以信賴行政院公共工程委員會官網所查詢之公告資料，以為相關授信行為之憑據，基於誠信及信賴保護原則，原告自應受其行為之拘束，不容反於自己行為而為相歧異主張，否則顯將嚴重侵蝕政府威信，傷害民眾對於政府之信任。
(三)系爭保證書第4條規定「本保證書有效期間自本保證書簽發日起，至民國104年2月8日止」，為一定期保證，惟被告係於104年9月14日始收到原告之起訴狀繕本，從而原告主張其請求權基礎為民法保證章節第739條、740條規定，則依民法保證章節第752條規定，原告逾保證期間始向被告為訴訟上之請求，被告顯已免除保證責任，故原告本件請求顯屬無據。又依原告所提出原證12評值資料可知（該評值資料之實質內容，被告否認），名茂公司就系爭工程對於原告尚有3,799,968元之工程款債權，以及依原告104年1月14日鐵東工字第1030014618號函文，可知名茂公司對原告另有6,059,152元之工程款債權，故縱認被告須對原告負保證之責（被告主張已免除保證責任，此為假設語氣），由於名茂公司對於原告尚有9,859,120元之債權，被告爰依民法保證章節第742條之1規定，以名茂公司對於原告之上開債權，與原告本件請求之金額7,622,250元主張抵銷，因抵銷後金額為0，故原告對被告之請求，亦無理由。
(四)對於原告103年10月27日、104年1月8日函請被告給付履約保證金30,489,000元，被告已分別於103年11月27日、104年2月3日函覆表達系爭工程施工進度有所爭議，須待原告釐清事實後，被告始得依約履約保證責任，惟由於原告之說明，並不足令人信服以釐爭議，則現原告訴請被告給付25%之履約保證金7,622,250元，縱認原告主張有理（被告否認，僅為假設語氣），原告請求應自103年10月27日起按年息5%計算遲延利息，亦屬無理，充其量僅能從起訴狀繕本送達被告之翌日起算，遑論原告機關從被告於104年2月3日函覆後，迨至104年9月始提起本件訴訟，原告怠於行使之期間，不應要求被告負擔遲延利息。並聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利判決，被告願提供擔保准免假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)名茂公司得標系爭工程，依系爭投標須知第12條規定，應向原告繳納履約保證金30,489,000元，該履約保證金由被告開具系爭保證書系爭保證書負連帶保證責任。且被告對於確有出具系爭保證書並不爭執。（見本院卷一第111、145頁）。
(二)系爭投標須知第12條12.2各項保證金(2)履約保證金D.退還方式規定：「依工程施工進度分4階段(進度達25%、50%、75%及本工程完工驗收合格)無息退還，各階段退還金額均為履約保證金之25%。」（見本院卷一第112、145頁）。
(三)原告於103年3月3日與名茂公司終止系爭工程契約（見本院卷一第10、515頁）。
(四)原告於103年10月27日發函請求被告撥付全部履約保證金30,489,000元（見本院卷一第4、112頁）。
(五)兩造對於原證1至11、15及被證1至5之形式上真正不爭執（見本院卷一第278頁）。
四、本件兩造爭執之點，應在於：(一)原告得否依據系爭保證書第2條約定，請求被告給付剩餘25%履約保證金即7,622,250元？(二)被告得否抗辯依民法第752條規定主張免除保證責任以及依第742條之1規定主張抵銷？(三)本件遲延利息應自何時起算？茲分述如下：
(一)原告得否依據系爭保證書第2條約定，請求被告給付剩餘25%履約保證金即7,622,250元？
1、原告於103年3月3日向名茂公司終止契約時，名茂公司實際施工累計進度是否已達25%？
(1)按「機關依招標文件（契約）規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。」，系爭保證書第2條約定有明文。次按「不予退還：除另有規定外，得標廠商如有政府採購法之『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』第20條第2項各款規定情形之一者，其所繳納之履約保證金及其孳息，鐵工局將依規定部分或全部不予發還。」、「退還方式：依工程施工進度分4階段（進度達25%、50%、75%及本工程完工驗收合格）無息退還，各階段退還金額均為履約保證金之25%。」、「機關得於招標文件中規定，廠商所繳納之履約保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下：…四、因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」，分別於系爭投標須知第12條12.2各項保證金(2)履約保證金D.退還方式、同條項F.不予發還規定以及押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2項第4款定有明文。由是可知，原告依招標文件（契約）規定認定有不發還廠商（即名茂公司）履約保證金之情形，且原告上開認定並無違誤時，亦即當有不應發還履約保證金之情形時，被告即應在所約定之履約擔保金範圍內，依原告書面通知所載金額如數撥付。本件被告已撥付75%履約保證金予原告，然其爭執名茂公司於系爭工程契約終止之際，實際施作進度已達25%以上，故拒絕撥付剩餘25%履約保證金等云云，是探究原告得否依據系爭保證書第2條約定，請求被告給付剩餘25%履約保證金即7,622,250元之爭點，即應先認定原告於103年3月3日向名茂公司終止契約時，名茂公司斯時實際累計施工進度是否已達25%，合先敘明。
(2)經查，名茂公司於102年5月9日得標系爭工程，嗣後進場施作至103年1月15日，並於103年1月16日起即未繼續進場施作，而遭原告終止系爭工程契約等節，此有行政院公共工程委員會105年5月11日工程管字第10500135790號函覆附件之系爭工程（已解約）資料在卷為證（見本院卷二第13頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。次查，原告於103年3月3日與名茂公司終止系爭工程契約，而於系爭工程契約終止之際，名茂公司當時實際施作進度自名茂公司工地主任所製作之系爭工程公共工程施工日誌記載以觀，截至102年12月31日當日止之實際累計進度為10.76%（見卷外系爭工程監造報表（台東站）（102年5月～103年1月）之102年12月31日施工日誌）；再參以監造單位製作之公共工程監造報表記載，截至102年12月31日止之實際累計進度為10.95%、截至103年1月10日止之實際累計進度為12.04%（見卷外系爭工程監造報表（瑞源站）（102年5月～103年1月）之102年12月31日、103年1月10日公共工程監造報表）；復觀諸由名茂公司製作提送，並由監造單位及原告審核確認之103年1月10日工程分期估驗單記載累計估驗計價金額為36,986,199元，契約金額為304,890,000元（見本院卷一第231頁），由上開工程分期估驗單所載完成價值，堪認斯時實際累計進度約為12.13%（計算式：36,986,199÷304,890,000＝0.1213）；另審酌由監造單位製作之系爭工程執行進度月報表記載，截至名茂公司停工前一日即103年1月15日止之實際累計進度為12.1%（見本院卷一第498頁），均足證名茂公司於系爭工程契約終止之際，實際施作進度確未達25%。此外，原告於103年3月3日向名茂公司終止契約後，亦有委由監造單位就名茂公司已施作完成之工項進行評值，其評值結果為實際完成金額為40,786,167元，其中包括原契約項目實際完成金額32,621,511元及第一次變更設計新增項目實際完成金額8,164,656元，第一次變更設計後契約總價則為326,579,592元（見本院卷一第287至289頁），據此，若以原契約總價為計算基礎，該評值結果就名茂公司所累計實際完成進度為10.70%（計算式：32,621,511÷304,890,000＝0.1070），縱係以第一次變更設計後契約總價為計算基礎，實際累計進度亦僅為12.49%（計算式：40,786,167÷326,579,592＝0.1249）。綜上以觀，迄至102年12月31日止，名茂公司製作之施工日誌與監造單位製作之監造報表所載實際累計進度相近，分別為
10. 76%及10.95%；而累計至103年1月10日為止，名茂公司製作之工程分期估驗單與監造單位製作之監造報表所顯示實際累計進度亦大致相近，分別為12.13%及12.04%；甚於名茂公司停工前一日即103年1月15日，監造單位斯時製作之執行進度月報表記載實際累計進度略為增加至12.1%，相互稽核系爭工程契約終止後之評值結果，亦顯示實際累計進度為10.70%（以原契約總價為計算基礎）或12.49%（以第一次變更設計後契約總價為計算基礎），前揭評值結果與上開施工日誌、監造報表、工程分期估驗單及執行進度月報表相互對照，該實際完成進度之數據均甚為接近，益徵名茂公司於系爭工程契約終止時之實際施工累計進度確尚未達25%以上。是以，名茂公司當時實際完成進度確未達系爭投標須知第12條
12.2各項保證金(2)履約保證金D.退還方式所規定之退還門檻25%，則原告就全部履約保證金均無須退還名茂公司，原告自得依系爭保證書第2條約定，請求被告就尚未給付之25%履約保證金款項7,622,250元給付予原告。
2、至被告辯稱原告於系爭標案公告牌所公告系爭工程截至102年12月底及截至103年1月底之實際進度均為42.80%，可證名茂公司實際完成進度已達退還履約保證金25%之門檻云云。
惟查，本院函詢行政院公共工程委員會就系爭標案公告所填載工程進度之相關事宜，經工程會覆函略以：「依本會公共工程施工品質管理作業要點第14點…填報資料於本會系統係工程主辦機關所為…本要點無明定填報需檢附資料。是否有與實際施作進度不符之可能，尚需視各機關作業嚴謹度而定，原則上填報內容應與施工日誌所載相符。」等語（見本院卷二第11頁），可知系爭標案公告並非判斷工程實際完成進度之依據，工程會乃為提升公共工程施工品質，確保公共工程施工成果符合其設計及規範之品質要求，而要求機關人員須於指定之資訊網路系統填載資料，然機關人員於該標案管理系統填載工程施工進度、施工相關資料時，無庸檢附施工日誌供工程會備查，僅為機關內部行政管理機制，要無以此管理系統而有對外發生任何法律效果之意思。是依工程會上開函覆觀之，實不排除系爭標案公告之登載有與實際施作進度不符之可能，機關登載人員確有逕自概略估算施工進度而填載之可能性。復觀諸證人即系爭工程之標案管理系統負責填報人員楊心怡到庭結稱：伊是原告的約僱員工。現在仍任職於交通部鐵路改建工程局。工作內容為履約管理，針對廠商得標後的契約內容做履約管理，關於廠商的計價或是計劃書的審查這部分以及現場查證的部分都有做，針對廠商履行的進度，例如施作的進度每個月監造會填施作進度表，再由伊們這邊做審核的動作，如果沒有問題的話就報處備查。伊曾協助參與系爭工程相關事宜，負責範圍跟伊剛才講的差不多。因為是全權監造，所以伊們有時會去現場抽驗，然後會開進度會議。原則上伊會了解廠商實際施作的進度，伊從進度表、不定時去工地、現場走走，看一下他們都做些什麼。伊有負責填報系爭工程的標案管理系統。（法官問：就系爭工程於行政院公共工程委員會工程管理資訊系統之公共工程標案告示牌所公告「…截至102年12月底實際進度為42.80%」等填報內容，是否為證人所為？當時依據何資料、如何填載實際進度？請詳述定期填報之相關情形。）這個工程是在102年5月27日開工，伊是在102年8月16 日到職，因為剛接觸到標案管理系統的時候，這個系統裡面針對這個標案有這個工程從規劃、設計到後續施工的整個內容都建置在裡面，可是因為伊開始接觸的時候，有一些關於規劃、設置的資料沒有很齊全，因為是環環相扣的，要有前面的資料填報，才能夠有後面的每個月的月進度報表填載，那個時候因為對系統的不了解跟對前面的一些訊息不確定，所以伊沒有辦法依照每個月的月進度報表確實去填載，因為系統只能加不能減，所以那時候是先處理方便，讓它每個月可以填報，先給它一個數字，因為只能加不能減，所以只能依照當時預定進度給數字。後來整個數字齊了之後，伊有進系統把資料全部補齊，讓資料回歸正確的數字。系統是比較跳著填，不是一直在進度上糾結，會跟其他部分比如品管等連動，但是又會影響到能不能進入進度的地方填載。當初會填這個數字的原因，就是為了作業方便，因為系統只能加不能減，比如這個月填了15%，下個月一定是高於15%，不能低於15%。伊在填的時候，是跟月進度報表是先脫離的，因為伊當時沒有辦法依提供的月進度報表的數字做填報，因為前面還有一些資料沒有建置完成，那些資料會影響實際進度數字的填載，當初下工地的時候比較忙，這個等於是一個內部的系統，伊是先讓它方便登錄，伊在103年1月全部開始整理，之前伊在填載這些進度的時候，還沒有辦法依據月進度報表上面的完成進度來實際填報。填報這些資料都不需要給任何主管查看，這是伊們內部的文件，只有每個月系統管理人員會督促要填，其實當下伊並不知道這個從外部進入網站上可以看得到實際進度的數據，而且伊們也沒有接到銀行的照會電話或要求提供相關數據計價的訊息。在這個事情發生之後，伊們有打電話去問系統，系統回覆說沒有提供當初所key in進去的資料，因為伊們也想大概先了解一下。在整個履約期間，剛好從102年8月到102年12月這段期間是沒有辦法按照月進度報表實際填載的，之後從103年1月開始，就完全依照月進度報表實際填載。這個案子就是伊負責填載，沒有其他人負責填載。（法官問：證人是否後來登入修正實際進度之填報資料？為何修正？）在103年1月的時候，依每個月的月進度報表，伊進入系統詳實填載。當時並不是因為銀行有反應這個事情，是伊知道自己不是很了解這個系統，等了解後就把它做一個完整的處理，因為伊知道之前的填載沒有跟現場狀況完全配合。後來就把整個工程從規劃到設計、履約的所有的資料都整理過了。修正之後，只能看到最終填報的數據，中間修正過的過程沒有辦法記錄。（法官問：證人對於系爭工程之實際施作進度是否知悉？如何查證？）是的。在對方律師也有到現場，伊們也有帶他去走過一遍，也參與評值（後更正）這個部分不是參與評值，而是看評值過後實際上工地的執行進度。系爭工程的實際施作進度就如同工程評值的結果，以及當時監造報表所示施作進度相同。伊記得是12.10%。復證稱：這個標案管理系統在前面登錄就有開宗明義說這是機關內部的管控系統，並不是提供給特定對象做參考使用。法院提示之原證21執行進度月報表，從102年10月31日開始到103年2月28日的執行進度月報表，這是監造單位提報，伊們確認無誤就送處備查。因為之前資料建置不完全，影響到伊後面要填報的數字，為了作業方便所以先給系統一個數字，後來就全部整理過了。因為當時資料不完整，所以無法據實填載，但是後來資料到齊伊就據實填載，如果現在進入標案管理系統，裡面的資料已經都是實際填載。如果依照實際的12.1%去填載，系統會連動到其他畫面，在初期要填報的時候，它會回歸到之前的規劃、設計等資料填報不全，會導致伊無法繼續填等語（見本院卷二第61至71頁），足證該標案管理系統之系爭標案公告所載確非系爭工程實際完成進度，僅係由機關人員暫時填載數據以方便登載作業，由證人上開證述可知，系爭標案公告所載確非系爭工程實際完成進度，難認被告主張系爭標案公告所填載進度即為名茂公司於契約終止時之實際完成進度等語為可採。況揆之系爭投標須知第12條12.2各項保證金(2)履約保證金D.退還方式之「依工程施工進度分4階段（進度達25%、50%、75%及本工程完工驗收合格）無息退還，各階段退還金額均為履約保證金之25%。」規定文義，該規定所稱工程施工進度當指實際施作進度，而非「公共工程標案告示牌」內部所公告之施工進度，自應以系爭工程實際完成進度為判斷，殆無疑義。故綜觀上開事證，本件名茂公司於契約終止時之實際施工進度以前揭施工日誌、監造報表、工程分期估驗單、執行進度月報表及已施作完成工項之評值結果等綜合考量後採實質認定，足認斯時實際施作進度確尚未達系爭工程25%等節為真實。
3、另被告尚辯稱該標案管理系統之公共工程標案告示牌具有公示性，應對原告產生拘束力，且原告於104年1月8日向被告表示更正施工進度為12.1%，距原告於103年1月2日公告系爭工程進度42.80%，已逾1年除斥期間，由於該錯誤係由原告自己之過失所致，且已逾除斥期間，該更正對被告自不生效力等云云，然所謂意思表示者，即係指將企圖發生一定私法上效果的意思，表示於外部的行為。意思表示乃係私人的行為，並由內心意思與外部表示所構成（參王澤鑑著，民法總則，第360頁，2004年12月第14刷）。審諸系爭標案公告僅係工程會為提升公共工程施工品質所為內部管理作業，要求機關就一定金額以上工程於指定之標案管理系統為工程相關資料之填載，以俾建檔管理，並非有何對外向特定或不特定人企圖發生一定私法上效果的意思，要難謂系爭標案公告填載數據係以法效意思為中心之表示行為，而機關人員於該標案系統自行更正先前填載之數據、管理資料、抑或向被告表示其更正系統先前所填載之數據等情，更非所謂依民法第88條為撤銷意思表示之情形，是本件自無探究原告得否依民法第88條撤銷意思表示之必要，是被告前開所為辯稱，洵屬無據。
(二)被告得否抗辯依民法第752條規定主張免除保證責任以及依第742條之1規定主張抵銷？
1、按約定保證人僅於一定期間內為保證者，如債權人於其期間內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任；保證人得以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷，民法第752條、第742條之1分別定有明文。次按履約保證金係承攬人於訂約時或訂約後相當期間內所須繳交予定作人之款項，以擔保承攬人對契約之履行。為顧及承攬人資金調度之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書，以代替現金給付。此保證書性質為履約之擔保，其主要義務在於付款，應依保證銀行出具之文件內容獨立認定，具有獨立性及外部無因性，與民法保證契約係於主債務人不履行債務時始代負履行責任，從屬於主債務而具有從屬性及補充性迥異，無民法第752條之適用（最高法院100年度台上字第1724號判決要旨參照）。再按民法第752條所謂約定保證人僅於一定期間內為保證者，係指保證人就已確定之債務為保證，而約定一定之保證期間，債權人應於該期間內向保證人為請求者而言。至約定就一定期間內所生之債務為保證者，其期間僅係決定保證債務之範圍，與上述所指情形有間，自無該條之適用（最高法院77年度台上字第1207號判決要旨參照）。復按當事人約定一方對於他方於一定擔保事故發生時，即應為一定之給付者，稱為擔保契約。此項契約具有獨立性，於擔保事故發生時，擔保人即負有給付之義務，不以主債務有效成立為必要，自不得主張主債務人所有之抗辯，此與民法上之保證契約具有從屬性或補充性者不同（最高法院94年度台上字第1134號、97年度台上字第838號判決意旨參照）。又按擔保契約係指當事人約定於約定擔保事項發生或不發生時，一方對於他方為一定給付之契約，其性質及效力依當事人約定之內容定之。倘當事人於擔保契約為立即照付之約款，擔保立即照付之義務時，擔保權利人當可依立即照付之形式要件行使權利，無庸對於擔保事項為實質之舉證；且立即照付擔保契約關於擔保目的之文字記載，僅係擔保目的之宣示，並非付款條件之設定，此為立即照付擔保制度設計功能所使然，並確保立即照付擔保契約之獨立性。稽之國內工程實務界之擔保制度，除保證金之實際交付外，常由銀行金融機構出具保證書，以疏解承包商之籌資壓力；並於保證書上記載立即照付約款，以滿足業主快速實現權利之需求。該保證書雖為承包商繳交保證金之替代，惟其性質及法律效力究與承包商原應繳付之保證金不同，不宜混淆。核其性質，應屬立即照付之擔保，擔保銀行於業主行使請求付款之形式要件時，即有付款義務；擔保銀行除得主張該擔保契約本身有效與否之抗辯或業主之請求付款明顯即知為權利濫用或有違反誠信原則外，均不得以源於承攬契約法律關係為抗辯。另按依被上訴人所出具之履約保證書第2條約定：「機關依招標文件/契約規定認定有不發還履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利」，預付款保證書第2條亦約定：「機關依契約規定認定有不發還得標廠商預付款還款保證之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即依機關書面通知金額（不逾保證金額）並加計年息百分之5之利息如數付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。」可知被上訴人出具系爭保證書時，即已承諾一經接獲上訴人書面通知，願立即無條件將保證金如數給付與上訴人，故上訴人認定有不發還保證金並通知被上訴人後，被上訴人即應依約給付保證書所保證之金額。是由前開約定，足證系爭保證書性質，實係代替履約保證金及預付款保證金之現金而提出，皇廷公司一有未履行契約之事實，上訴人即可逕就該保證金取償，具有獨立性。又按履約保證金及預付款還款保證金，功能上均屬擔保承攬契約之履行，履約保證金係因承攬人於訂約時未提出鉅款繳納履約保證現金交付定作人，而由定作人認可之保證書代替現金給付；預付款還款保證金係因為免承攬人於工程施工完畢後，方得一次領取工程款時，恐受有資金周轉不利之情事，故以分期方式使承攬人先行領取預付款；故履約保證金及預付款還款保證金均具有履約保證之性質，均係擔保承攬人依約完成工程，且應於訂約時即應付，並非於違約發生損害時始得請求，惟顧及承攬人於訂約時，有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，保證書之性質仍為履約之保證，並非違約時發生損害賠償之保證。故系爭保證書之主要義務在付款而非履約，是被上訴人出具之保證書實為付款之承諾，與民法上之保證並不相同（最高法院93年度台上字第1229號、92年度台上字第1067號、90年度台上字第972號裁判可資參照，最高法院100年度台上字第1588判決亦同此旨）。
2、經查，細繹系爭保證書第2條約定：「機關（即本件原告）依招標文件（契約）規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行（即本件被告）後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利…」等內容（見本院卷一第48頁），可知兩造以系爭保證書約定於原告認定有不發還名茂公司履約保證金之情形時，被告即應負有依原告書面通知所載金額給付之義務，核其性質應屬前揭裁判意旨所稱擔保契約無訛。次查，系爭保證書之有效期間為自本保證書簽發日起，至104年2月8日止，觀其文義，該有效期間之約定即係指兩造約定於系爭保證書有限期限內，倘因名茂公司違約而發生有系爭工程契約所約定不發還履約保證金之情形，被告即應立即照付保證總額內之履約保證金，並非係約定原告應於系爭保證書有效期間屆滿前提起訴訟給付，自不待言，是被告辯稱其得依民法第752條規定主張免除保證責任等云云，自屬無據。是以，被告所出具之系爭保證書具有立即照付、擔保付款之性質，系爭保證書之目的係以該保證書代現金之給付，具有獨立性及外部無因性，被告一經原告通知，即日負有將保證金數額如數給付原告之義務，所謂「保證」實係為「擔保」之意，在性質上具有無因性，於擔保事故發生時，擔保人即負有給付之義務，不以主債務有效成立為必要，擔保人自不得主張主債務人所有之抗辯，而與民法保證契約具有從屬性、補充性之性質有別，被告當無從逕援引民法保證規定而拒絕履行兩造以系爭保證書所約定之擔保責任。故原告於起訴時雖稱其請求權基礎包含系爭保證書第2條約定以及民法第739條、第740條保證規定，惟嗣後復具狀主張其請求權基礎主要為系爭保證書第2條約定之契約關係（見本院卷二第21、41至43頁），則縱原告原據以民法保證規定請求有誤，然原告同時主張依據系爭保證書約定為本件請求，自仍屬有據。職是，本件原告得依系爭保證書第2條約定請求被告給付剩餘25%履約保證金數額，而因系爭保證書與民法保證契約性質未盡相同，被告自無從逕依民法第752條規定主張免除保證責任，亦無從援引名茂公司與原告其他契約關係為抗辯，藉以免除或減輕其給付保證金數額之付款義務，亦無民法第742條之1規定之適用。從而，原告既在系爭保證書之有效期間內，認定有不發還名茂公司全數履約保證金之情形（擔保事故發生），並於103年10月27日以書面通知被告撥付全部履約保證金30,489,000元，被告斯時即負有依系爭保證書之約定立即照付之義務，則被告依民法第752條規定主張免除保證責任以及依第742條之1規定主張抵銷等云云，均難謂有理。
(三)本件遲延利息應自何時起算？
1、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。此於民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。
2、兩造約定以系爭保證書作為立即照付之履約擔保，一經原告書面通知被告如數撥付履約保證金，被告即有依約定立即照付之義務，業經本院論述如前。則原告既於103年10月27 日發函請求被告撥付全部履約保證金30,489,000元，為兩造所不爭執，此亦有原告103年10月27日鐵東工字第1030011568號函文附卷可佐（見本院卷一第49頁），則自斯時起，被告即受原告催告給付本件請求金額，是原告請求自催告後103年10月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核屬有據，被告空言為前開辯稱，於法未合，自無足採。
五、綜上所述，原告於103年3月3日向名茂公司終止系爭工程契約時，名茂公司實際施工累計進度並未達25%，則原告就全部履約保證金數額均無須退還名茂公司，是原告自得依系爭保證書第2條約定，請求被告給付尚未給付之25%履約保證金計7,622,250元。從而，原告請求被告應給付原告7,622,250元及自103年10月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。另兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
工程法庭 審判長法 官 李世貴
法 官 高文淵法 官 張惠閔以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
書記官 黃頌棻