臺灣新北地方法院民事判決 104年度建字第169號原 告 聯合大地工程顧問股份有限公司法定代理人 王美娜訴訟代理人 鄭富方律師被 告 新北市政府水利局法定代理人 古沼格訴訟代理人 李宜光律師上列當事人間請求給付報酬等事件，本院於中華民國105 年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參佰伍拾肆萬貳仟參佰貳拾參元，及自民國一○四年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔分之五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰壹拾捌萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參佰伍拾肆萬貳仟參佰貳拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者，得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第245 條、第25
5 條第1 項第3 款分別定有明文。本件原告起訴，其聲明原為：㈠被告應與原告結算「99年度臺北縣轄區河川及排水改善工程委託設計監造技術服務契約」（下稱系爭契約）應給付之設計監造服務費用。㈡被告本於前項請求為計算後，應依契約給付原告設計監造服務費，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之5 計算之利息。㈢確認被告對原告在新臺幣（下同）1,932,090 元範圍內之債權不存在。㈣就第2 項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。嗣於本院審理中，原告主張兩造業已就其請求之金額進行核算，而補充其給付之聲明為：㈠被告應給付原告5,555,915 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡確認被告對原告就「茄苳溪崇德國小段河道改善及生態營造工程」（下稱茄苳溪崇德國小段河道工程）之違約金債權不存在。㈢就第1 項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。其後，再擴張其聲明為：㈠被告應給付原告5,584,113 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡就第1 項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。查原告所為上開保留給付範圍之聲明，及嗣後補充其給付之聲明暨擴張之聲明，經核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠兩造於民國99年7 月間簽立系爭契約，其中第3 條約定，由
乙方即原告提供包括道路工程、治水工程、崩塌地整治工程之規劃、設計及監造工作，確定之工作項目依甲方即被告指示後辦理。又依系爭契約第4 條附件第1 款約定：「甲方同意各分標工程分別以99年1 月15日行政院公共工程委員會工程企字第09900015305 號令修正之『機關委託技術服務廠商評選及計費辦法』之非建築物工程技術服務建造費用百分比，項目為『設計及協辦招標決標』、『履約監造』方式，以建造費用按各級距所示服務的費用百分比累退計算之加總額度再乘以百分之80後給付予乙方，作為乙方提供第3 條（附件）及其相關服務之一切費用。惟關於必要之地質鑽探及試驗、水文氣象測量、材料及試驗、模型試驗、水土保持計畫、環境影響評估及相關說明書或報告書之編製費及其他試驗，由雙方協議給付之。」同附件第4 款約定：「工程決標價低於底價百分之80者，前款建造費用⑴同意；⑵不同意（未選擇時為1 ）以底價扣除前款但書所定各項費用後之百分之80代之。」同附件第5 款約定：「建造費用無底價且決標價低於評審委員會建議之金額之百分之80，或無評審委員會建議之金額時低於預算之百分之80者，第1 款建造費用同意以預算之百分之80代之。」再依系爭契約第6 條附件約定：「
一、基本設計服務費，佔折減後『設計及協辦招標決標』服務費百分之44。」、「二、細部設計服務費用，佔折減後『設計及協辦招標決標』服務費百分之44。」、「四、協辦招標及決標服務費用，佔折減後『設計及協辦招標決標』服務費百分之12。」、「五、監造服務費用，佔折減後『履約監造』服務費百分之百。」經查，被告於系爭契約履約期間，分別指示原告辦理數項工程之設計監造，其中尚有後述工程之設計及監造服務費尚未給付，合計被告應給付原告5,555,
915 元，爰分別說明如後。㈡關於測量及設計部分（原告完成工作後至今尚未辦理發包）
：共4,147,741元⒈瑪鋉溪頂萬里加投段崁腳小段堤岸整修工程（下稱瑪鋉溪頂堤岸整修工程）：
原告已依被告指示完成基本及細部設計，雙方核對後確認之建造成本（直接工程費）為4,896,152 元，依系爭契約約定之計算方式，基本設計及細部設計服務費應為203,36
6 元。惟被告以本工程之基本設計及細部設計均未經被告審查核定等理由，而不同意給付設計服務費。然原告既已依約完成設計工作，被告無正當理由拒不審查核定設計成果，依最高法院99年台上字第947 號判決意旨，無正當理由拒不核對確認，依社會觀念及誠信原則，此項消極不作為與不正當行為相當，應類推適用民法第101 條第1 項之規定，視為設計成果業經被告審查核定，被告自應依約給付設計服務費。
⒉大屯溪公埔子支流排水工程（下稱大屯溪排水工程）：
原告已依被告指示完成基本及細部設計，原告主張應按細部設計預估之建造成本（直接工程費）3,316,525 元計算設計費，則依系爭契約約定之計算方式，按細部設計成果所預估之建造費用進行核算，本工程基本設計及細部設計服務費均為68,878元，合計為137,756 元。惟被告以本工程之細部設計未經被告審查核定，應按經審查核定之基本設計成果預估之建造費用85% 計算設計服務費。然原告既已依約完成設計工作，被告無正當理由拒不審查核定設計成果，依最高法院99年台上字第947 號判決意旨，無正當理由拒不核對確認，依社會觀念及誠信原則，此項消極不作為與不正當行為相當，應類推適用民法第101 條第1 項之規定，視為設計成果業經被告審查核定，被告自應依約給付設計服務費。
⒊新店碧潭攔河堰橡皮壩修復工程（下稱碧潭攔河堰工程）：
原告已依被告指示完成基本及細部設計，雙方核對後確認之建造成本（直接工程費）為55,723,590元，依系爭契約約定之計算方式，基本設計及細部設計服務費應為1,986,
064 元，被告已給付376,999 元，尚應給付1,609,065 元。惟被告以本工程之細部設計未經被告審查核定，應按經審查核定之基本設計成果預估之建造費用85% 計算設計服務費。然原告既已依約完成設計工作，被告無正當理由拒不審查核定設計成果，依最高法院99年台上字第947 號判決意旨，無正當理由拒不核對確認，依社會觀念及誠信原則，此項消極不作為與不正當行為相當，應類推適用民法第101 條第1 項之規定，視為設計成果業經被告審查核定，被告自應依約給付設計服務費。
⒋大漢溪（三鶯新生地段）左岸應急工程（下稱大漢溪工程）：
被告指示原告辦理本工程之基本設計，原告為完成基本設計，自有赴工區進行實地測量等前置作業程序，待取得相關地形地貌等數據後，據以作為後續設計之基礎，惟本工程於原告完成測量工作後，被告即指示停止設計，則被告自應給付原告為完成基本設計所支出之相關費用。又由於測量乃係完成設計之必要作業程序，被告既已指示原告辦理基本設計，而測量係基本設計之前置工作，原告於完成測量後即經被告通知而停止，被告自應給付測量費用205,
000 元。⒌沙崙排水路（崑崙公園段）渠道改善及綠美化工程（下稱沙崙排水路工程）：
原告已依被告指示完成基本設計，雙方核對後確認之建造成本（直接工程費）為76,118,096元，依系爭契約約定之計算方式，基本設計服務費應為1,301,724 元。惟被告以本工程之基本設計未經被告審查核定，而不同意給付設計服務費。然原告既已依約完成設計工作，被告無正當理由拒不審查核定設計成果，依最高法院99年台上字第947 號判決意旨，無正當理由拒不核對確認，依社會觀念及誠信原則，此項消極不作為與不正當行為相當，應類推適用民法第101 條第1 項之規定，視為設計成果業經被告審查核定，被告自應依約給付設計服務費。
⒍淡水區興化店溪頂田寮小段135-1 地號及後坑子支線34-4地號護岸工程（下稱興化店溪工程）：
原告已依被告指示完成基本設計，雙方核對後確認之建造成本（直接工程費）為22,196,240元，依系爭契約約定之計算方式，基本設計服務費應為417,054 元。惟被告以本工程之基本設計均未經被告審查核定，而不同意給付設計服務費。然原告既已依約完成設計工作，被告無正當理由拒不審查核定設計成果，依最高法院99年台上字第947 號判決意旨，無正當理由拒不核對確認，依社會觀念及誠信原則，此項消極不作為與不正當行為相當，應類推適用民法第101 條第1 項之規定，視為設計成果業經被告審查核定，被告自應依約給付設計服務費。
⒎淡水區公司田溪支流及林子溪楓樹湖腳後崙段整治工程（下稱公司田溪工程）：
原告已依被告指示完成基本設計，雙方核對後確認之建造成本（直接工程費）為14,055,446元，依系爭契約約定之計算方式，基本設計服務費應為273,776 元。惟被告以本工程之基本設計均未經被告審查核定，而不同意給付設計服務費。然原告既已依約完成設計工作，被告無正當理由拒不審查核定設計成果，依最高法院99年台上字第947 號判決意旨，無正當理由拒不核對確認，依社會觀念及誠信原則，此項消極不作為與不正當行為相當，應類推適用民法第101 條第1 項之規定，視為設計成果業經被告審查核定，被告自應依約給付設計服務費。
㈡關於監造費用及已發包之雙溪河右岸（102 線丁子蘭坑道路
段）護岸修復工程（下稱雙溪河右岸工程）設計服務費部分：共1,408,174 元⒈兩造合意，已發包之雙溪河右岸工程設計服務費87,525元，移入監造部分結算。
⒉兩造對於下列工程之監造服務費業已達成合意，茲說明如下：
①雙溪鄉上林村三叉坑溪上游簡易自來水災害復建工程（
下稱三叉坑溪上游工程），被告應給付之監造服務費為88,845元。
②汐止區金龍湖蔓生水生植物、垃圾阻滯排水改善工程（
下稱金龍湖工程），被告應給付之監造服務費為22,859元。
③民權順安等七處抽水站入口處瘀積清除工程（下稱抽水站工程），被告應給付之監造服務費為8,618 元。
○○○區○○路○段○○○ 巷○ 弄排水溝修復工程（下稱介
壽路排水溝工程），被告應給付之監造服務費為55,013元。
○○○區○○路○○○ 號旁護岸崩塌緊急搶修工程（下稱中
園路護岸崩塌工程），被告應給付之監造服務費為47,504元。
⑥坪林區下坑子口溪親○○○區○○○道淤積整理工程（
下稱下坑子口溪河道淤積整理工程），被告應給付之監造服務費為30,864元。
⑦新莊重新堤外便道延伸自行車道1K+860處排水應急改善
工程（下稱新莊重新堤外便道工程），被告應給付之監造服務費為9,114 元。
⑧淡水鎮上游河岸坍塌修護及淡水中正路261 號至中正一
路1 號淡水河岸表面雜物清除工程（樹梅坑溪部分）（下稱淡水鎮上游河岸工程），被告應給付之監造服務費為20,553元。
○○○區○○路○ 段○○巷旁五股坑溪支流護岸緊急搶修工
程（下稱五股坑溪工程），被告應給付之監造服務費為53,685元。
⑩新北市金山區清水溪護岸掏空補強等三處工程（下稱清水溪工程），被告應給付之監造服務費為214,797 元。
⑪萬里區瑪鍊溪及忠福橋旁堤防掏空護岸基礎掏空補強工
程（下稱瑪鍊溪工程），被告應給付之監造服務費為47,322元。
⑫新北市新店溪龍舟賽活動場地臨時圍堰工程（碧潭橋至
渡口段河道）（下稱新店溪工程），被告應給付之監造服務費為86,777元。
○○○區○○○○路○○○ 號至中正路一段1 號淡水河岸表
面雜物清除工程（公司田溪支流、興仁溪等）（下稱淡水河岸工程），被告應給付之監造服務費為56,496元。
⑭三峽區麻園溪大園橋下游護岸改善工程（下稱麻園溪工程），被告應給付之監造服務費為80,058元。
⑮雙溪河右岸工程，被告應給付之監造服務費為283,953
元，加上設計服務費87,525元，扣已領121,210 元及扣款322 元，兩造合意被告應給付之服務費249,946 元。
⑯土城區石壁寮溝右岸護欄加高加封及跌水工改建工程（
石壁寮溝工程），被告應給付之監造服務費為179,082元。
⑰下坑子口溪親水遊憩整治工程，被告應給付之監造服務費為156,641元。
合計前揭監造服務費為1,408,174 元（含已發包之雙溪河右岸工程設計服務費移入之87,525元）。
⒊被告對於前揭服務費金額不爭執，惟以第7 、9 、10、11
、12、13項工程，原告有監造不實之情，故暫緩給付監造費，合計468,191 元。茲就各項爭執工程逐項說明：
①第7 項新莊重新堤外便道工程、第9 項五股坑溪工程部分：
⑴被告以原告指派監造人員有監造不實情事，依公共工
程施工品質管理作業要點第17點規定暫停發放工程款。惟查，上開作業要點第17點係規定：「廠商有施工品質不良、監造不實或其他違反本要點之情事，機關得依契約規定暫停發放工程估驗款、扣（罰）款或為其他適當之處置，並得依政府採購法第101 條至第10
3 條規定處理。」可知依該規定，若廠商有監造不實等情事，機關得依契約規定暫停發放工程估驗款，顯見：①機關暫停發放、扣（罰）款或為其他適當之處置，仍必須依契約規定辦理，本條並非機關暫停發放款項及扣罰款之依據；②機關依契約得以暫停發放者，係工程估驗款，並非監造服務費用。是以，被告據此暫停發放監造服務費，並無理由。況且，本件業經新北地方法院以103 年度訴字第35號刑事判決原告指派之監造人員無罪，自無任何監造不實可言。倘被告主張係依前條規定扣（罰）款，自應具體說明其扣（罰）款之依據，否則即無拒絕發放監造費用之理由。
尤甚者，被告主張原告監造不實之理由，竟僅稱原告或早已知悉承包商詐領工程款之事實，或其不知悉亦屬可歸責於原告監造不實導致承包商詐領工程款。但究竟被告係主張原告早已知悉或因可歸責之事由而不知悉？被告自應負舉證責任。再者，原告擔任本工程之監造廠商，依約本來就只需指派兼職監造人員，原告依約指派監造人員提供一定工時之監造服務，根本未違反系爭契約，有何債務不履行可言？更遑論，被告根本未舉證證明，原告究竟有何契約義務未履行，而原告因未履行該契約義務造成承包商詐領工程款之結果，債務不履行與承包商詐領工程間具有因果關係，被告僅以承包商詐領工程款逕自推論原告「必然」有債務不履行，無異係倒因為果，難謂其主張有理由。
⑵事實上，原告指派之監造人員要求嚴格，多次引發承
包商大央營造有限公司（下稱大央公司）負責人陳志松不滿：
A.陳志松曾於100 年2 月11日就另件分標工程（樹梅案）是否應先打底再灌漿，與原告公司監造人員意見不合，為此陳志松以電話向被告承辦人員賴芝宇（亦為該案刑事被告）表達不滿，賴芝宇雖然安撫陳志松，但也要求陳志松配合監造人員要求，先拆掉打底再灌漿，依刑事偵查卷101 警聲搜字第1307號第111 頁通訊監察報告書第45項之監聽譯文以觀，此次爭議已種下陳志松對原告公司監造人員要求過嚴之不滿情緒，雙方嫌隙已生。
B.嗣「五股坑溪工程」於100 年3 月4 月開工，100年3 月5 日上午8 時59分，陳志松又再與原告公司監造人員李元靖就施工方式發生爭議，陳志松立即去電賴芝宇（參101 警聲搜字第1307號第112 頁通訊監察報告書第46項），宣洩怒氣。此次陳志松向賴芝宇抱怨原告公司監造人員李元靖要求過嚴，賴芝宇則選擇力挺陳志松，並未要求陳志松配合辦理，反而在與陳志松通話完畢後，立即撥打電話給原告公司另名監造人員黃志剛（參101 警聲搜字第1307號第112 頁通訊監察報告書第47項），要求「五股坑溪工程」只要在淘空地方灌漿補強即可，無庸進行「倏大底」工作，黃志剛接獲被告承辦人員賴芝宇指示後，即轉達原告負責「五股坑溪工程」之兼任監造人員李元靖，要求李元靖依被告指示辦理。由此可知，原告監造人員完全係依據被告承辦人員指示執行監造工作，原告對承包商之要求明顯較被告嚴格，自無任何債務不履行，或與承包商有任何涉嫌不法之情。
C.尤以，賴芝宇向黃志剛指示本件「五股坑溪工程」之施作方式後，立即打電話給陳志松，賴宇芝告知陳志松，已經跟黃志剛講了，是緊急搶修，不是敲掉重做，直接灌漿就好了，陳志松於電話中表示，很想把他抓起來打，賴芝宇表示，監造不要再給他們公司做了，要陳志松忍耐一下，陳志松表示可能忍不到那個時候，同時晚間19點36分，賴芝宇與陳志松通電話，賴芝宇再度向陳志松表示，新的監造合約下星期簽，她（賴芝宇）會跟科長說，由新的廠商來監造（參101 警聲搜字第1307號第113 頁通訊監察報告書第50項）。姑且不論賴芝宇是否有權決定提供監造服務之廠商，但從當天賴芝宇與陳志松電話內容可知，原告公司監造人員李元靖確實已善盡監造職責，嚴格要求大央公司履約品質，因而引起陳志松怒火，才會向賴芝宇抱怨，強烈表達對原告公司監造人員不滿情緒，賴芝宇基於與陳志松等大央公司人員情誼，遂表明將換掉原告，不再與原告簽訂新設計監造合約。倘若不是原告嚴格執行監造工作造成承包商不滿，而是與承包商共同詐領工程款，李元靖及陳志松間之關係豈可能如此水火不容，賴芝宇又豈可能對陳志松說「顧問公司也沒有這麼機車」（參上開監聽譯文第45項），甚至揚言要換掉原告。由前揭監聽譯文已可充分彰顯原告公司監造人員確實盡忠職守。
D.更遑論，前揭大央公司承作之「新莊重新堤外便道工程」及「五股坑溪工程」，其中「五股坑溪工程」早於100 年5 月2 日餐敘前之100 年4 月27日，原告即以聯監字第100134號函檢送監造日報表予被告，監造工作及計價程序至此已全部完成，李元靖並未因接受大央公司招待而放寬計價標準，甚至於計價時要求扣除未使用平板車之9 天，顯見該次餐會對於該工程之計價，完全沒有影響。至於「新莊重新堤外便道工程」，更早於100 年3 月14日完成結算計價付款，100 年5 月間之餐敘更對該工程計價完全沒有影響。
②至於第10、11、12、13項工程部分，檢察官起訴書之犯
罪事實與原告公司監造人員完全無涉，被告指訴原告公司監造人員或早已知悉承包商有詐領工程款之事實，或不知悉亦屬可歸責於原告監造審核不實而導致承包商詐領工程款，因而辯稱原告違反公共工程施工品質管理作業要點，應暫停發放監造服務費用等語。然查，被告稱原告公司監造人員知悉承包商詐領工程款，自應由被告負舉證責任。且被告指稱原告不知亦屬可歸責原告監造審查不實，亦未就原告究竟有何債務不履行，及有何可歸責事由舉證說明，難謂有據。
③被告另對第17項工程，主張原告有設計缺失，應計罰違約金1,843,427 元云云。惟查：
⑴被告委請社團法人台灣省水利技師公會（下稱台灣省
水利技師公會）辦理鑑定，雖認定損害事故之發生係可歸責於原告未善盡監造職責。然該鑑定係被告自行委任辦理，並非依民事訴訟法第324 條以下，由法院選任之鑑定人，充其量只能算是被告提出之證據，原告否認其實質證明力。且第三人受被告委託辦理鑑定，悉依被告意見及提供資料進行鑑定，此可參台灣省水利技師公會鑑定報告第拾項鑑定結果，開宗明義即揭示係依據委託單位即被告提供之資料及分析研判即明。加以，依據被告於103 年9 月30日北水工字第1031766892號函說明二、三所揭，係由被告委託第三人辦理鑑定，當時原設計單位要求再前往現場會勘釐清事實，即遭被告以現況改變為由拒絕，顯見於第三人鑑定過程，並未使各關係人充分參與並表示意見，並審酌關係人之意見，甚至被告尚且拒絕原設計單位之請求，完全未對本件變更設計增設固床工係受被告指示辦理等節納入考量，其對本件爭議所為之判斷意見，自不足採。
⑵原告係依據被告指示辦理增設固床工之變更設計，說明如下：
A.100年7月29日，當地民代及里長到現場會勘，結論為增設2 座固床工於0K+120~220。
B.100年8月4日，民代及里長再度前來會勘。
C.100年8月18日，被告到工區現場巡視指示，就下列事項提出方案及預算，並定期辦理會勘。
D.100年8月26日，變更設計會勘。
E.100年9月7日，第八次雙週施工會會紀錄七、有關0+000~0+220施工工項問題，依被告指示續以現場尺寸石塊及混凝土施作0+120 固床工即可。
F.100 年9月8日，被告承辦人員指示，將順應當地民意，同意續建0+120 固床工乙節，被告要求原告評估可行性。
G.100年9月21日，現場會勘時，議員當場建議增設固床工，該次會議紀錄結論記載，請原告規劃以現有石塊數量於適當地點增設1~2 道固床工。被告同意設置固床工。惟會中被告指示應設置固床工之地點，未納入會議結論。
H.100年9月21日，原告回覆被告，關於會勘結論之意見，即設置地點有淤積砂石僅移往左岸堆置之情，故原告認為不適宜，且原設計廠商認為不妥。
I.100年9月26日，原告以聯監字第100700號函表示反對設置固床工之意見。可知原告對於會勘時被告指示設置固床工之位置，原告與本工程之設計單位均認為不適宜。原告除於100 年9 月21日以電子郵件表達不妥之立場，亦於100 年9 月26日正式發文表示前揭意見。
J.100年9月28日，原告轉達承包商對於增設固床工將建築於淤積砂土，恐有危及固床工結構及防汛之虞，承商請求應由被告應先簽認後才敢作業。可知負責施作之承包商對於增設固床工於淤積砂土上亦存有疑慮，認有影響固床工結構及防汛之虞，因此要求被告必須書面確認，否則拒絕先行辦理。
K.100年10月1日，被告承辦人員寄發100年9月21日會議紀錄，並要求原告依此紀錄變更固床工0+120 、0+170 、0+220 之施作方式及設計。
L.100年10月5日，第十次雙週施工會議，該次會議結論：三、下週預定進行0+220 以下河道整理及固床工；九、100.09.21 陳永福議員會勘結論辦理儲流水設施，依原設計位置0+120及增加0+170兩座固床工處理，施作方式依水利局宋德仁副局長於100 年10月5 日巡視指示方式，即於固床工下游處採長2M混凝土斜坡緩和水流，而其表面黏著塊石。可知被告確實明確指示施作固床工，且其施作位置及方式均有明示，原告縱認不妥，也只能依被告要求辦理。
M.100年10月5日，被告以北水工字第1001364236號函指示原告依100年9月21日會勘結論辦理。
N.100 年11月10日，原告依被告100年10月5日函指示辦理變更設計，於100 年10月28日提送被告，被告於100 年11月10回覆，要求修改變更設計預算書。
O.100年11月22日，被告要求原告提供變更設計圖說據以施作。可知原告並非該工程之設計單位，惟因原設計單位瑞昶公司對增設固床工存有疑慮，拒絕配合，被告遂要求原告製作設計圖說。由於原告並非該工程之設計單位，只能依據被告指示提供設計圖說供承包商施作。
P.101年5月14日，下坑子口工程完成，結算之建造費用18,543,710元。
Q.101年9月23日，該工程驗收。
R.101年11月間，驗收時發現部分固床工下游側有淘空現象。可知本件固床工工程雖有淘空現象，但原告完全係依被告指示辦理，被告應負舉證責任原告有何可歸責事由，有何債務不履行，以及修繕費用之依據。
⑶被告主張應扣款之理由，係以被告與施工廠商間之履
約爭議遭法院判決敗訴，被告於104 年5 月27日引臺灣新北地方法院103 年9 月29日102 年建字第144 號判決理由，謂「固床工上、下游高程差大於設計圖所訂，惟施工承商係依貴公司（此指原告）指示予以施作，判決未按圖施工一事不可歸責於施工承商，無需負責。貴公司受被告委任監督施工，發現固床工上、下游高程差大於設計圖，未告知本局且逕行指示施工承商施作，顯未善盡委任義務」等語，計罰原告違約金，並將原向施工廠商求償之金額亦轉向原告請求。
惟查：
A.固床工設置地點係被告指示，相關變更設計歷程可參前揭固床工變更設計事情經過可稽，原告不過係將被告指示轉達施工廠商，並要求施工廠商依被告指示辦理，施工廠商因依指示辦理而獲法院認定無可歸責事由，但不因施工廠商無可歸責事由，即謂可歸責原告，被告即可轉向原告求償，被告如是主張，難屬有據。
B . 事實上，本工程增設固床工係被告與當地民代及里長會議後決定，且施作地點亦係被告100 年9 月間現場會勘時指示，原告不過係依據被告指示辦理，並轉達被告指示，要求施工廠商於被告要求之位置增設固床工，被告明知前情，竟以施工廠商係依據原告指示辦理，而謂可歸責於原告，卻完全無視於被告始為決定增設固床工者，被告明顯將其應負之責任轉嫁原告，難令人信服。
C.尤以，被告指示增設固床工，原告及原設計廠商瑞昶科技股份有限公司（下稱瑞昶公司）一再提醒被告，該增設固床工之位置不妥，原告甚至以電子郵件及正式發文提醒被告，均不為被告所採，乃至施工廠商亦認為於有危及固床工結構及防汛之虞，原告亦轉達施工廠商警示，仍不為被告所接受。是以，被告決定於指定位置增設固床工，原告、原設計廠商及施工廠商均一再提出反對意見，被告為本工程之業主，被告堅持己見，自非原告等廠商所得置喙，被告事後再以「未告知本局且逕行指示施工承商施作，顯未善盡委任義務」，計罰原告高達184萬餘元之違約金，遠遠超過原告履行監造工程可得之監造費用，約為監造費用3 倍之鉅，被告將全部責任轉嫁由原告負擔，更顯無據。
⑷針對被告認為原告應負之過失範圍及責任比例如下：
A.0K+120：原告應負變更設計（礫徑）50%責任及監造（回填河床料）50% 責任，合計應負100%責任。
B.0K+170：原告應負變更設計（礫徑）50%責任及監造（回填河床料及高低差）37.5% 責任，合計應負
87.5% 責任。
C.0K+220：原告應負監造（高低差）25%責任。
D.0K+660、0K+700之固床工與原告無涉。惟查，前揭過失比例完全係被告自行認定，毫無根據可言，縱使原告應對固床工淘空事故負責，其過失比例亦非被告擅自認定，原告否認前揭責任比例之合理性。
⑸針對各項責任之說明如下：
A.原告並非本工程之設計單位，被告指示增設固床工，原告與原設計單位瑞昶公司均認為不妥，一再向被告表達反對立場。原告曾於100 年8月8日以聯監字第100508號函，請被告促請原設計單位辦理變更設計，提供變更設計圖，但原設計單位瑞昶公司因認不妥而明確拒絕配合，即原設計單位根本拒絕為被告製作固床工之變更設計圖，致使承包商無設計圖可以施作，被告為配合當地民意代表及機關首長要求，遂要求原告繪製圖說交承包商，以利其按圖施工。原告為被告繪製圖說部分，並非出原告之設計理念，不過係依據被告指示繪圖，亦未向被告請領任何設計費用，因此，固床工工程之設計單位仍為第三人瑞昶公司，原告僅為監造單位，並非變更設計之設計單位。
B.系爭工程採用現地石塊，乃係被告指示所為，有下列事證可稽：
Ⅰ系爭工程於100 年9 月7 日召開之第八次雙週施工
會議，會中被告明確指示以現場尺寸石材及混凝土施作固床工。
Ⅱ100 年9 月21日會勘紀錄貳、結論明確記載，請監
造單位規劃以現有石塊增設固床工，原告自始至終就反對增設固床工，原告、設計單位及承包商業已多次表達反對意見，但被告於寄送會勘紀錄時仍要求原告依該會勘紀錄意旨辦理，被告甚至要求原告依會勘紀錄先行施工。
Ⅲ被告副局長於100 年10月5 日巡視更進一步明確指示固床工施作方式。
C.原告於系爭工程開工階段，即發現河床淤積且高程變化與原設計圖落差甚大，原告已善盡職責提出並研討因應對策，但本工程涉及不宜對河川進行河床整理，更考量被告之經費預算，以及土方就地平衡等原則，遂在不予河床整理及土方外運之前提下，與被告於會議中討論決定按現況高程予以施作，此可參100 年6 月15日會議紀錄可稽。原告基於河床不予整理及土方外運之前提下，配合圖說尺寸施作，相關高程只能依現況調整，原告遂要求承包商增加下方拋石堆積數量及高程，以消除下游高低差，儘量符合原設計。由此可知，本件固床工施工方式完全係依被告指示辦理，原告自無任何監造疏失可言。
D.本件固床工工程採用現地石塊，原設計考量現地取材，未編列石料採購經費，且固床工主石間需使用不同尺寸副石補滿空隙以增加穩固，不宜統一粒徑尺寸規定，故未要求石材尺寸，此可參原設計單位於101 年12月20日以（101 ）昶環字第0906015 號函可證。設計單位於前揭函文指承包商未依設計圖施工乙節，原告業已提供施工當時之照片函覆被告。
E.因此，本件增設固床工之工程，不論是選址、高低差問題，乃至採用現地石塊，均係被告所指示或經被告同意後辦理，原告自無任何缺失可言。
㈢綜上所陳，原告得請求設計服務費4,147,741 元，及監造服
務費1,408,174 元（含已發包設計費移入87,525元），合計5,555,915 元。另本件茄苳溪崇德國小段河道工程計罰懲罰性違約金88,663元之爭執部分，兩造已達成合意，其違約金額為60,465元，被告尚應返還原告28,198元，故本件被告應給付原告之金額為5,584,113 元。
㈣並聲明：被告給付原告5,584,113 元及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，依年息百分之5 計算之利息；原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠兩造於99年7 月間簽訂系爭契約，由原告提供包括道路工程
、治水工程、崩塌地整治工程之規劃、設計及監造工作；依系爭契約第3 條及第3 條附件約定，原告提供之規劃設計各階段工作之內容，依序為⑴基本設計工作、⑵細部設計工作及⑶協辦招標與決標服務等項目。又本件設計服務費用之計價及請款方式，依系爭契約第6 條附件第1 款第1 、4 目約定：「基本設計服務費用，佔折減後『設計及協辦招標決標』服務費百分之44。（一）乙方各分標工程第3 條（附件）及其相關應辦基本設計事宜，並將成果送交甲方（即被告）審查核定後，得申請甲方支付基本設計服務費用百分之50。
（四）驗收通過結算後，按結算金額付清基本設計服務費餘款。」第6 條附件第2 款第1 、4 目約定：「細部設計服務費用，佔折減後『設計及協辦招標決標』服務費百分之44。
（一）乙方各分標工程第3 條（附件）及其相關應辦細部設計事宜，並將預算圖送交甲方審查核定後，得申請甲方支付細部設計服務費用百分之50。（四）各分標工程驗收通過結算後，按結算金額付清細部設計服務費餘款。」及第6 條附件第4 款：「協辦招標及決標服務費用，佔折減後『設計及協辦招標決標』服務費用百分之12，於甲方完成各工程決標訂約及取得必要之許可及執照後，由乙方向甲方申請支付。
」由此即知，本件設計服務費用共分為⑴基本設計服務費用（占44% ）；⑵細部設計服務費用（占44% ）；⑶協辦招標與決標服務費用（占12% ），原告依序完成系爭契約第3 條附件所定之各項設計工作，且依約提出基本報告書或細部設計預算圖後，須經被告審查核定後，原告始可請領相關服務費用，足認原告得申請各項設計服務費用之前提，應先完成被告審查核定程序，因此，本件在完成核定程序之前，被告自無理由給付各項設計工作之服務費用。
㈡原告所請求之設計服務費，至多僅有296,764 元：
⒈本件就設計服務費辦理檢討程序之情形如附表十一之檢討
辦理經過表所載。由該表內容即可證明，對於原告提出基本設計案或細部設計案，被告均有善盡職責進行審查，亦有委請第三人專家委員協助參與審查並提供專業意見。惟原告所研擬之各項設計案，不但未符合實際設計需求，且規劃設計之結果有超出工程預算情形，顯屬無益之過度設計，而專家委員亦多次就各項設計案提出諸多疑慮及修正意見，因此，被告多次函請原告依審查會議紀錄內容進行修正。嗣後，原告雖提出修正版設計報告書，惟經被告水利局內部再次審查，認為修正版設計報告仍不符實際設計需求，且原告亦未依專家委員提出意見進行修正，足認原告所提之設計案內容確屬草率，而屬無益之過度設計，因此，被告依約未予以核定，並無不當。從而，依如附表八所列載計算公式及內容，原告依約得請求之設計服務費，至多僅有296,764 元，分述說明如下：
①有關如附表八項次1 瑪鋉溪頂堤岸整修工程、項次5 沙
崙排水路工程、項次6 興化店溪工程、項次7 公司田溪工程部分，因原告所提出之基本報告書或細部設計預算圖均未經被告審查核定，從而依據系爭契約第6 條附件第1 項第1 款及同條附件第2 項第1 款約定，原告自無理由請求此部分設計服務費。
②其次，對於如附表八項次2 大屯溪排水工程、項次3 碧
潭攔河堰工程部分，原告僅完成基本設計服務工作，且經被告審查核定，惟並非如原告所稱已完成基本設計及細部設計服務工作。因此，有關如附表八項次2 大屯溪排水工程部分，原告僅得請求基設服務費32,867元，如附表八項次3 大屯溪排水工程部分，原告僅得請求基設服務費263,897 元，共計296,764 元。
③至有關如附表八項次4 大漢溪工程部分，因被告並未函
請原告辦理此項測量工作，且原告亦未具體舉證此部分是否係完成設計工作內容所必要工作，故原告自無理由請求此部分費用。
⒉退步言，本件原告縱已依約完成各項設計工作，惟因原告
所承攬之設計工作並未發包，並無工程實際驗收結算金額，因此，本件應類推適用系爭契約第6 條附件第3 款約定，亦即設計服務費之結算方式，係以「最後修正版之基設報告金額」或「最後修正版之細設報告金額」，經扣除工程保險費、稅捐後再乘以85% ，視為「結算」之建造費用，並依據系爭契約第4 條附件第1 款及第6 條附件第1 款及第2 款約定，以「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」附表二「公共工程（不包括建築工程）建造費用百分比上限參考表」規定，按「設計及協辦招標決標」各級服務費用百分比累退計算加總額度乘以80% ，再乘以各設計工作之所占設計服務費之比例，故本件經被告彙整計算後，製作如附表十之「設計服務費檢討對照表（假設以原告依約完成各項設計工作情形）」供參酌。
㈢原告請求被告給付監造服務費用1,408,174 元，顯無理由：
⒈本件就如附表九項次7 新莊重新堤外便道工程、項次9 五
股坑溪工程、項次10清水溪工程、項次11瑪鍊溪工程、項次12新店溪工程及項次13淡水河岸工程等共6 項工程之監造工作部分，因原告公司之內部監造人員涉嫌承攬廠商代為製作不實之監造日報核章及詐領工程款等犯行，依據公共工程施工品質管理作業要點第17點規定及系爭契約第6條第4 款第6 目之約定，被告有權依約暫停發放監造服務費用：
①有關如附表九項次7 新莊重新堤外便道工程及項次9 五
股坑溪工程部分，因原告公司內部之監造人員「李元靖」及「黃志剛」等2 人涉嫌於承攬廠商代為製作不實之監造日報核章，業經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官起訴在案，依起訴書第2 頁倒數第6行記載：「李元靖、黃志剛係聯合大地工程顧問股份有限公司（下稱聯合大地公司）監造部人員」、第5 頁記載：「⑴第1 期─『新莊重新堤外便道延伸自行車道1K+860處排水應急改善工程及工程保險』：…監工黃志剛明知大央公司平板車未實際出工，剩餘土石方與瀝青混凝土處理費計價有別，竟基於為大央公司不法利益之意圖，於大央公司代其製作之不實監造日報表核章，協助大央公司向水利局請款，致生損害於水利局之財產利益。」以及第6 頁記載：「第5 期○○○區○○路○ 段○○巷旁五股坑溪支流護岸緊急搶修工程』：…李元靖明知大央公司於前開日期為實際使用平板車，竟基於為大央公司不法利益之意圖，同意所請款項，並於大央公司代為製作之不實監造日報表核章，致生損害於水利局之財產利益。100 年5 月2 日更與黃志剛……一起接受陳汝昌、陳志松等人於臺北市○○路○○○ 號B1『松江會館』花酒招待，並前往臺北市○○○路○○○ 號B1『金典酒店』續攤。」即可證明。足認原告確有監造不實並違反公共工程施工品質管理作業要點，從而依據該作業要點第17點規定及系爭契約第6 條第4 款第6 目約定：「乙方履約有下列情形之一者，甲方得暫停給付服務費用至情形消滅為止：（六）乙方有違反公共工程施工品質管理作業要點之情事者。」被告依約暫停發放此部分監造服務費用。
②其次，對於如附表九項次10清水溪工程、項次11瑪鍊溪
工程及項次13淡水河岸工程部分，分別係由施工廠商巨力、大央公司負責承攬施作，惟因可歸責於原告監造審核不實，導致承攬廠商巨力、大央公司涉嫌詐領上開工程款，業經新北地檢署檢察官起訴在案，就此可由起訴書附表三所載巨力、大央公司詐領新北市政府水利局「災修工程」工程款一覽表：「99年災害防治及緊急搶修工程（第二區）（河工科）廠商：大央營造：期別6 「新北市金山區清水溪護岸淘空補強等三處工程」、期別10「萬里鄉瑪鋉溪忠福橋旁堤防淘空護岸基礎補強工程」及期別14「淡水區公司田溪支流、興仁溪等三處雜物清除及清運工作」等，即可證明。足認原告確有監造不實情形，從而依據公共工程施工品質管理作業要點第17點規定，被告依約有權暫停發放監造服務費用。
③又對於如附表九項次12新店溪工程部分，亦因可歸責於
原告之事由，早已知悉承攬廠商有詐領工程款之事實；或其不知悉亦屬可歸責於原告監造審核不實而導致承攬廠商詐領工程款，亦經新北地檢署檢察官起訴在案，就此亦可由起訴書第7 頁記載：「⑶第9 期─『新北市新店溪碧潭橋至渡口段河道整理及臨時圍堰工程』：…監造人員聯合大地公司柯喬元於100 年5 月24日監造日誌載明挖土機1 部不予計價，大央公司卻仍於計價請款時列入…無視監造人員意見，違背職務核准大央公司浮報之1 天挖土機費用，致大央公司溢領工程款1 萬578 元。」即可證明。足認原告確有監造不實情形，故被告約暫停發放此部分監造服務費用，亦屬有據。
⒊依據系爭契約第17條第6 款約定：「本契約未載明之事項
，依政府採購法及民法等相關規定。」以及公共工程施工品質管理作業要點第1 點規定：「行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）為提升公共工程施工品質，確保公共工程施工成果符合其設計及規範之品質要求，並落實政府採購法第70條工程採購品質管理及行政院頒『公共工程施工品質管理制度』之規定，爰訂定本要點。」亦即就契約不足或未載明事項，自有政府採購法相關法令之適用，且兩造均應受其拘束，足認「公共工程施工品質管理作業要點」乃系爭契約之概括補充規範，因此，被告自得依據公共工程施工品質管理作業要點第17點規定，有權暫停發放上開監造服務費用。
⒋雖原告主張如附表九項次7 、9 、10、11、12及13等6 項
工程之監造工作部分，業經鈞院以103 年度訴字第35號刑事判決原告公司指派之監造人員均無罪，故被告自應發還此部分監造服務費用云云。惟查：
①依據上開公共工程施工品質管理作業要點第17點之規定
，本作業要點係以監造廠商有「監造不實」作為暫停發放工程款之判斷基準，而與法院刑事判決認定有罪與否，並無關聯，因此，只要原告公司指派之監造人員有監造不實情事，被告依約即可暫停發放工程款。
②本件原告既為監造單位，或早已知悉承攬廠商有詐領工
程款之事實；或其不知悉亦屬可歸責於原告監造審核不實而導致承攬廠商詐領工程款，因此，本件均應認原告有監造不實情事，被告有權依約暫停發放監造服務費用；況本件原告指派之監造人員所涉及刑事案件，仍未經法院判決確定，因此，在刑事判決確定之前，被告依約本應暫停發放此部分監造服務費用，故原告主張顯無理由。
㈣原告主張被告並無理由就下坑子口溪親水遊憩整治工程之扣
罰違約金，因而請求被告返還此部分扣罰金額1,843,427 元，顯無理由：
⒈按下坑子口溪親水遊憩整治工程於驗收期間，被告發現部
分固床工（即0K+120、0K+170、0K+220、0K+660、0K+700）下游側有淘空現象，為免損害情形持續擴大，被告業已將掏空情形較為嚴重之3 座固床工（即0K+120、0K+170、0K+220）先行修復完畢，嗣後，被告為查證固床工淘空主因及釐清相關單位之責任歸屬，業已委託台灣省水利技師公會辦理鑑定，依據鑑定報告書所示，此損害事故之發生顯係可歸責於原告未善盡監造職責，且施工廠商安全營造有限公司（下稱安全營造公司）未依約履行按圖施作之責任所致，依約自應由原告及施工廠商等責任廠商負擔全部損害賠償、修復所其衍生之相關費用之責任，是以，依系爭契約第6 條第10款約定：「乙方履約有逾期懲罰性違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不服本契約約定、溢領價金或減少履約事項等情形，甲方得自應付價金中逕自扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金逕為扣抵。」被告依該鑑定報告結果採責任比例分攤方式，分別請求原告負擔此部分修復之損害賠償金額共計1,539,369 元（計算式：721,863 元＋817,
506 元＝1,539,369 元），以及施工廠商負擔損害賠償金額共304,058 元，故原告主張即不可採。
⒉嗣後，施工廠商對於本工程相關爭議事項另案向鈞院提起
訴訟，惟針對上開損害事故發生之責任疏失部分，鈞院以
102 年建字第144 號民事判決認定係不可歸責於施工廠商安全營造公司之事由所致，並於判決第17頁理由中敘明：「⑶準此，原告施作0K+120、0K+200固床工之上、下游高程差固大於設計圖所訂，惟原告（即安全營造公司）係依聯合大地公司之指示依現況高程予以施作固床工，堪認原告未按設計圖施工應屬不可歸責於原告之事由，縱然該高程差大於設計圖為造成固床工淘空之原因之一，原告亦無須負責。」嗣並確定在案，足認此損害事故發生之主因，確係可歸責於原告錯誤指示所致，且原告既為監造單位，發現固床工上、下游高程差大於設計圖，未依約主動回報予被告，即率而指示施工廠商安全營造公司逕行施作，顯已違反監造責任之義務，從而就被告原請求施工廠商安全營造公司給付損害賠償金額304,058 元部分，自應由原告負擔。因此，被告於104 年5 月27日以新北水工字第1040919383號函再次通知原告，請原告應負擔損害賠償金額共計1,843,427 元，並無不當，故原告主張顯無理由。
⒊雖原告主張本件發生部分固床工淘空事故之主因，係可歸
責於被告錯誤指示所致，因而無理由扣罰此部分違約金云云。惟查：
①如前所述，依據鑑定報告書記載，此損害事故之發生顯
係可歸責於原告未善盡監造職責，且針對施工廠商責任疏失部分，亦經鈞院以102 年建字第144 號民判決認定顯係不可歸責於施工廠商安全營造公司之事由而判決確定在案，足證此損害事故發生確係可歸責於原告錯誤指示所致，自應由原告負擔全部損害賠償、修復所其衍生之相關費用之責任；再者，原告既為監造單位，發現固床工上、下游高程差大於設計圖，未依約主動回報予被告，即率而指示施工廠商安全營造公司逕行施作，顯已違反監造責任之義務，因此，被告依約予以計罰懲罰性違約金共1,843,427 元，並無不當，故原告主張顯無理由。
②退步言，本件縱如原告主張此損害事故之發生，係因可
歸責於被告錯誤指示設置固床工位置所致。惟查，有關系爭損害事故之選址爭議部分，僅針對0K+170位址。按該工程於規劃設計期間，被告已明確告知固床工設置位址應避開出水排水口，經原告函覆說明，說明本件只有0K+170與0K+120可設置固床工，因此，被告係依照原告建議之0K+170設址位置核備施作。按原告既為監造單位，同時為辦理變更設計之規劃設計單位，早已知悉工地現場排水出口等現況條件，自應本於專業知識及技術，善盡其職務上相當之注意，依工地排水出口等現況條件予以規劃變更設計方案，研擬足以防止沖刷之加固設施或相關配套工法，惟因原告未善盡職責，未研擬規劃完善之配套工法，進而造成本工程損害事故之發生，足認本工程確係可歸責於原告（即變更設計單位）規劃設計不當所致；且施工廠商履約施作期間，原告早已發現固床工上、下游高程差大於設計圖，竟未依約主動回報予被告，即率而指示施工廠商逕行施作，顯已違反監造責任之義務，故被告依約予以計罰懲罰性違約金如附表七之一所載共1,843,427 元，並無不當。
③再退步言，縱使0K+170位址之選址錯誤，係因可歸責於被
告之事由，惟本工程損害事故之發生，亦係肇因於原告未依約主動通報被告有關固床工上、下游高程差大於設計圖。因此，經被告重新彙整計算後，原告至少仍應負擔1,635,010 元之損害賠償及修復責任如附表七之二所載。
④本件違約扣罰金額並未逾契約約定之扣罰上限：
依據系爭契約第6 條第8 款約定：「服務費用總額，除本契約另有規定外，為完成本契約所需全部材料、人工、機具設備及履約所必須之費用。」足見本件服務費用之總額，應為完成所有系爭契約之總服務費用。如前所述，本件既因可歸責於原告之事由，未依約善盡監造職責之義務，被告依約扣罰違約金1,843,427 元，即屬有理；且依據系爭契約第14條第13款約定：「乙方規劃、設計錯誤、監造不實，致甲方遭受下列損害，不論本契約是否業已期滿，乙方同意負賠償責任。乙方對本契約之最大賠償責任，以本採購案之總服務費為上限，…」本件系爭契約工程預算總額為412,709,929 元，而原告聯合大地公司依系爭契約所承攬之設計、監造工程共計31件，預估總服務費用為8,601,076 元，足認就此部分扣罰金額1,843,427 元並未逾扣罰金額之上限，因此，被告依約扣罰此部分違約金額，即屬有據。
㈤末查，本件關於茄苳溪崇德國小河段工程之扣罰違約金88,6
63元部分，經兩造進行協商後，業已達成協議，同意此部分扣罰金額為60,465元。
㈥並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查本件兩造於99年7 月間簽訂系爭契約，由原告提供包括道路工程、治水工程、崩塌地整治工程之規劃、設計及監造之技術服務工作；依系爭契約第3 條及第3 條附件約定，原告提供之規劃設計各階段工作之內容，依序為⑴基本設計工作、⑵細部設計工作及⑶協辦招標與決標服務等項目，系爭契約第4 條附件第1 、3 、4 、5 款約定：「一、甲方（即被告）同意各分標工程分別以99年1 月15日行政院公共工程委員會工程企字第09900015305 號令修正之『機關委託技術服務廠商評選及計費辦法』之非建築物工程技術服務建造費用百分比，項目為『設計及協辦招標決標』、『履約監造』方式，以建造費用按各級距所示服務費用百分比累退計算之加總額度再乘以百分之80後給付予乙方（即原告），作為乙方提供第3 條（附件）及其相關服務之一切費用。…三、建造費用，指工程完成時之實際施工成本。但不包括規費、規劃費、設計費、規劃費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、甲方所需工程管理費、因工程物價調整增減之金額、承包商辦理工程之各項利息及險費…四、工程決標價低於底價百分之80者，前款建造費用⑴同意；⑵不同意（未選擇時為1）以底價扣除前款但書所定各項費用後之百分之80代之。五、建造費用無底價且決標價低於評審委員會建議之金額之百分之80，或無評審委員會建議之金額時底於預算之百分之80者，第1 款建造費用同意以預算之百分之80代之。」系爭契約第6 條附件第1 、2 、5 款約定：「一、基本設計服務費用，佔折減後『設計及協辦招標決標』服務費百分之44。（一）乙方完成各分標工程第3 條（附件）及其相關應辦基本設計事宜，並將成果送交甲方審查核定後，得申請甲方支付基本設計服務費用百分之50（計算本服務費時，「建造費用」暫以甲方初估之工程造價價概算扣除工程保險費及稅捐代替計算）。…（四）驗收通過結算後，按結算金額付清基本設計服務費餘款。二、、細部設計服務費用，佔折減後『設計及協辦招標決標』服務費百分之44。（一）乙方完成各分標工程第3 條（附件）及其相關應辦細部設計事宜，並將預算書圖送交甲方審查核定後，得申請甲方支付細部設計服務費用百分之50（計算本服務費時，「建造費用」暫以甲方所核定之前開預算書之預算金額替代列計）。四、協辦招標及決標服務費用，佔折減後『設計及協辦招標決標』服務費百分之12，於甲方完成各工程決標訂約及取得必要之許可及執照後，由乙方向甲方申請支付。五、監造服務費用，佔折減後『履約監造』服務費百分之百。…」；原告已完成多項工程之設計、監造工作之事實，有兩造各提出之系爭契約影本
2 份在卷可稽（見本院卷㈠第35至57頁、第98至124 頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張其依被告指示辦理如附表八所示之7 項工程設計工作，及如附表九所示之17項工程監造工作，被告應給付原告之設計服務費（即原告完成工作後至今尚未辦理發包之設計服務費）共4,147,741 元、監造服務費（含原告已發包之雙溪河右岸工程設計服務費）共1,408,174 元，合計5,555,91
5 元迄未給付，且有關被告計罰茄苳溪崇德國小河道工程懲罰性違約金88,663元部分，原告亦有爭執，是其本件合計得請求被告給付5,584,113 元等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠原告請求被告給付設計服務費（即原告完成工作後至今尚未辦理發包之設計服務費）共4,147,741 元，有無理由？㈡原告請求被告給付監造服務費（含原告已發包之雙溪河右岸工程設計服務費）共1,408,174 元，有無理由？㈢茄苳溪崇德國小河段工程被告計罰懲罰性違約金88,663元，有無理由？茲說明本院得心證理由如下：
㈠關於原告請求被告給付設計服務費（即原告完成工作後至今
尚未辦理發包之設計服務費）共4,147,741 元，有無理由部分：
⒈瑪鋉溪頂堤岸整修工程部分：
①原告主張其已依被告指示完成基本及細部設計，雙方核
對後確認之建造成本（直接工程費）為4,896,152 元，依系爭契約約定之計算方式，基本設計及細部設計服務費為203,366 元等語，被告雖以：依系爭契約第6 條附件第1 款第1 目、第2 款第1 目約定，原告完成各項設計工作，且依約提出基本報告書或細部設計預算圖，經被告審核定後，原告始可請領相關服務費用，而本工程基設工作並未經被告審查核定，原告無理由請求此部分設計服務費云云置辯。惟查，原告另主張其有於99年10月6 日以聯規字第99655 號函提出基本設計及細部設計成果報告，嗣後歷經數次審查，原告均依被告指示修正，被告復於100 年1 月11日以北水工字第1000035537號函，要求原告依100 年1 月7 日工作會議討論事項修正細設部計，原告則於100 年2 月18日以聯規字第100136號函將本工程細部設計成果提送被告審查，之後被告即因政策變更決定停止本項工作，遂未依約召開審查會議，才造成本工程設計成果無法完成「核定程序」之原因，並非原告設計成果有何不符被告需求等語，並提出上開原告99年10月月6 日聯規字第99655 號函、原告100年2 月18日以聯規字第100136函影本2 件，並有被告提出之被告99年8 月18日北水工字第0990797190號函、本工程99年8 月17日工作會議會議紀錄、被告99年10月18日北水工字第0990996434號函、本工程基本及細部設計第一次審查意見、被告99年11月24日北水工字第0991131416號函、本工程基本及細部設計第二次審查意見、被告100 年1 月11日北水工字第1000035537號函、被告10
0 年2 月1 日北水工字第1000113629號函等件影本為證（見本院卷㈠第17至18頁、第206 至207 頁、卷㈡第56至70頁），是被告上開抗辯是否真實，尚非無疑？②被告又抗辯：原告完成之設計成果歷經數次審查會議審
查，遭認定不符合設計需求，或未依專家意見進行修正，屬無益之過度設計，係被告未予核定之原因云云。然原告依被告100 年2 月1 日北水工字第1000113629號函內容，於100 年2 月18日以聯規字第100136號函檢送本工程基本設計、細部設計成果報告（修正四版）予被告後，被告並未提出任何事證說明原告再度提出者未依專家意見進行修正，或屬無益之過度設計，復未就其未予審查核定原因提出證據證明，所辯自難採取。
③按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻
其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101 條第1項定有明文。又當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實之發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時；倘當事人以不正當行為阻止該事實之發生，可類推適用民法第101 條第1項規定，視為清償期已屆至。兩造經協商後，對於上訴人應賠償之內容及計算方式已達成協議，至於計算出來之費用，須得上訴人核對確認，係以核對確認該計算之賠償金額之不確定事實，為債務之清償期。上訴人於獲悉被上訴人所計算之賠償費用金額後，無正當理由拒不核對確認，依社會觀念及誠信原則，此項消極不作為與不正當行為相當，應類推適用民法第101 條第1 項之規定，視為上訴人已核對確認（最高法院99年台上字第94
7 號判決意旨參照）。本件原告既已於100 年2 月18日依被告之請求，檢送本工程基本設計、細部設計成果報告（修正四版）予被告，被告未說明理由即未再審查，其情形核與民法第101 條第1 項之不正當行為阻其條件之成就相當，應視為原告已完成設計成果並經被告審查核定，原告應得請領本工程之設計服務費。
④次按，類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與
其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，基於同一法理，於契約條款之類推適用，於契約未約定之事項，亦得比附援引其他條款之適用（最高法院最高法院95年度台上字第2309號判決意旨參照）。有關本工程之設計服務費金額部分，被告主張：本工程原告設計工作並未發包，並無工程實際驗收結算金額，應類推適用系爭契約第6 條附件第3 款約定，亦即設計服務費之結算方式，係以「最後修正版之基設報告金額」或「最後修正版之細設報告金額」，經扣除工程保險費、稅捐後再乘以85% ，視為「結算」之建造費用，並依系爭契約第4 條附件第1 款及第6 條附件第1 款及第2 款約定，以「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」附表二「公共工程（不包括建築工程）建造費用百分比上限參考表」規定，按「設計及協辦招標決標」各級服務費用百分比累退計算加總額度乘以80% ，再乘以本設計工作之所占設計服務費之比例等語。經查，系爭契約第6 條附件第3 款係約定：「甲方於細部設計審查完成 月（左列空格未填者，為「十二」）內，仍未編列工程採購預算者，雙方同意以經甲方核定之之工程預算金額扣除工程保險費及稅捐後，乘以百分之85之金額，視為『結算』金額，給付相關之服務費用及因上揭遲延所衍生之一切費用。」又系爭契約並未約定工程原告尚未發包被告亦得請求設計服務費之情形，故本工程之情形當與系爭契約第6 條第附件第3 款之約定相類似（即於被告於細部設計審查視為完成12月內仍未編列工程採購預算），是上述被告主張本工程設計服務費之計算方式應屬可採。原告主張本工程係因可歸責於被告之事由而未完成核定，類推適用民法第101 條第1 項規定，視為條件成就，此部分自無以85% 計算之理由云云，並非可採。次查，原告主張本工程經兩造核對後確認之建造成本（直接工程費）為4,896,
152 元，基本設計及細部設計之服務費用為203,366 元，為被告所不爭執（參見如附件十項次1 所載），但因類推適用系爭契約第6 條第3 款約定之結果，本工程原告得請求之金額為172,862 元（即：203,366 ×85% ＝172,861.1 ，被告主張以172,862 元計算為原告所不爭，故本工程以此金額計算設計服務費）。
⒉大屯溪排水工程部分：
①原告主張其已依被告指示完成基本及細部設計，應按細
部設計預估之建造成本（直接工程費）3,316,525 元計算設計費，則依系爭契約約定之計算方式，按細部設計成果所預估之建造費用進行核算，本工程基本設計及細部設計服務費應為137,756 元等語，被告雖以：本工程原告雖完成基本設計服務工作，且經被告審查核定，惟並非如原告所稱已完成基本設計及細部設計服務工作，故原告僅得請求基設服務費32,867元云云。查本工程原告有於100 年1 月4 日以聯規字第100002號函提出基本設計成果報告，並經被告於100 年1 月21日以北水工字第1000067821號函核定（見本院卷㈡第71至74頁）外，原告另主張其曾依被告指示，於100 年2 月18日以聯規字第100131號函提出細設部計成果，嗣原告依被告100年9 月15日以北水工字第1001279943號函指示，於100年9 月28日提出細部設計報告，被告則於101 年2 月29日以北水工字第1011297280號函，指示原告配合巨力營造公司工程契約調整預算書，以災修合約單價項目編制，原告則依指示於101 年3 月5 日以聯規字第1010135號函提送重編之預算書。其後，被告決定停止本項工作，遂未依約召開細部設計及預算書之審查會議，造成本項工程設計成果無法完成「核定程序」之原因，並非原告設計成果有何不符被告需求等語，亦有其提出上開10
1 年3 月5 日函影本及被告提出之原告100 年1 月4 日聯規字第100002號函、被告100 年1 月21日北水工字第1000067821號函、原告100 年2 月18日聯規字第100131號函、被告100 年9 月15日北水工字第1001279943號函及所附之本工程細部審查會議報告（初稿）、原告100年9 月28日聯規字第100687號函、被告101 年2 月29日北水工字第1011297280號函等件影本在卷可稽（見本院卷㈠第208 至209 、卷㈡第71至79頁），是被告上開抗辯是否真實，不無可疑？②被告又辯稱：原告完成之細部設計成果歷經數次審查會
議審查，遭認定不符合設計需求，或未依專家意見進行修正，屬無益之過度設計，係被告未予核定之原因云云，然原告依被告100 年9 月15日以北水工字第1001279943號函指示，於100 年9 月28日提出本工程細部設計報告（修正版）予被告後，被告未進行審查，並於101 年
2 月29日以北水工字第1011297280號函，指示原告配合巨力營造公司工程契約調整預算書，以災修合約單價項目編制，原告亦依指示於101 年3 月5 日以聯規字第1010135 號函提送重編之預算書，嗣後被告並無再就本工程細部設計報告（修正版）有任何之審查動作，亦未提出事證說明原告所提出上述細部設計報告（修正版）係未依專家意見進行修正，或屬無益之過度設計，復未就其未予審查核定原因為何提出任何證據以實其說，所辯顯難以採取。是以，本工程細部設計部分，依前揭⒈③之同一理由，得類推適用民法第101 條第1 項規定，視為原告已完成細部設計成果並經被告審查核定，原告自得請領本工程之設計服務費。
③有關本工程之設計服務費金額部分，原告雖主張應按細
部設計預估之建造成本（直接工程費）3,316,525 元計算設計費，則依系爭契約約定之計算方式，按細部設計成果所預估之建造費用進行核算，本工程基本設計及細部設計服務費均為68,878元，合計為137,756 元云云。
惟本工程初估之直接工程費為1,599,910 元，有核定之大屯溪排水工程基設報告書節本影本在卷可憑（見本院卷㈡第44至45頁），依前揭系爭契約第4 條附件第1 、款、第6 條附件第1 、2 款約定，並類推適用系爭契約第6 條附件第3 款約定之結果，本工程基本工程及細部工程得請求設計服務費之金額為49,827元（詳細計算方式，見如附表八之附表所載）。
⒊新店碧潭攔河堰橡皮壩修復工程（下稱碧潭攔河堰工程）部分：
①原告主張其已依被告指示完成基本及細部設計，雙方核
對後確認之建造成本（直接工程費）為55,723,590元，依系爭契約約定之計算方式，基本設計及細部設計服務費應為1,986,064 元，被告已給付376,999 元，尚應給付1,609, 065元等語，被告雖以：原告僅完成基本設計之服務工作，且經被告核定，並非如原告所稱已完成基本設計及細部設計服務工作，故原告僅得請求基設服務費263,897 元云云置辯。經查，被告業於100 年1 年13日以北水工字第1011062992號函審查原告完成之基本設計，並要求原告依約提送細部設計報告，有原告提出之上開函影本在卷可稽（見本院卷第210 至211 頁）。又原告另主張：其依原告指示於101 年2 月13日以聯規字第1010094 號函提出細部設計成果。嗣後，被告召開細部設計審查會議，會議結論要求原告評估是否可以緩坡型替代階段式護坦，原告則於101 年3 月29日以聯規字第1010211 號函提出評估說明，嗣經被告要求而深入研議其他方式之可行性，並於101 年6 月20日以聯規字第
10 10418號函提出評估報告之修正版。惟嗣後，被告決定停止本項工作，遂未依約審查原告所完成之細部設計，亦未就原告提出之評估說明為進一步之指示，或依評估說明修改細部設計，係造成本項工程設計成果無法完成「核定程序」之原因等語，並有上開被告101 年2 月13日以聯規字第1010094 號函、本工程細部審查會會議紀錄、原告101 年3 月29日以聯規字第1010211 號函、被告101 年4 月17日北水工字第1011527240號函、被告
10 1年6 月20聯規字第0000000 號函等件影本在卷可憑（見本院卷㈡第81至91頁），可見原告上開主張尚非虛假。
②被告又抗辯：就本工程細部報告部分，因該報告內容顯
不符實際設計需求，亦未依專家委員提出意見進行修正，足認原告所提之設計內容確屬草率，亦顯有過度設計情形，故被告依約未予以核定，並無不當云云。然原告依被告指示於101 年年6 月20日以聯規字第0000000 號提出評估報告之修正版予被告後，被告未說明理由即未再審查，亦未提出事證說明原告所提出上述細部設計報告（修正版）係未依專家意見進行修正，或屬無益之過度設計，復未就其未予審查核定原因為何提出任何證據以實其說，所辯顯難以採取。是以，本工程細部設計部分，依前揭⒈③之同一理由，得類推適用民法第101 條第1 項規定，視為原告已完成細部設計成果並經被告審查核定，原告自得請領本工程之設計服務費。
③有關本工程經兩造核對後確認之建造成本（直接工程費
）合意為55,723,590元，基本設計及細部設計之服務費用共為1,986,065 元（參見附件十項次3 所載），但因類推適用系爭契約第6 條第3 款約定結果，原告得請求之金額為1,688,155 元（即：1,986,064 ×85% ＝1,688,155 ，元以下四捨五入），扣除原告已領取之376,99
9 元，剩餘1,311,156 元（即：1688,155－376,999 ＝1,311,156 ）。
⒋大漢溪工程部分：
①原告主張被告指示其辦理本工程之基本設計，為完成基
本設計，自有赴工區進行實地測量等前置作業程序，待取得相關地形地貌等數據後，據以作為後續設計之基礎，惟本工程於其完成測量工作後，被告即指示停止設計，則被告自應給付其為完成基本設計所支出之相關費用205,000 元等語，被告則以：因被告並未函請原告辦理此項測量工作，且原告亦未具體舉證此部分是否係完成設計工作內容所必要工作，故原告自無理由請求此部分費用等語置辯。
②經查，原告主張其有完成本工程之前置測量工作一節，
固據提出日晟測量工程股份有限公司（下稱日晟公司）99年11月16日日測娟字第99035 號函影本1 件為證（見本院卷㈠第23頁）。然上開函文內容係日晟公司向原告詢問有關本工程測量工作是否持續進行或變更測量範圍，並表示已執行工作項目經統計後所需費用為205,000元等，並無法以之證明被告曾指示原告辦理本工程之基本設計，且有測量之必要，原告復未提出證據證明本工程確有此部分之支出，是其主張依約得請求被告給付此部分測量費用205,000 元，並非可採。
⒌沙崙排水路工程部分：
①原告其已依被告指示完成基本設計，雙方核對後確認之
建造成本（直接工程費）為76,118,096元，依系爭契約約定之計算方式，基本設計服務費為1,301,724 元等語，被告雖以：依據系爭契約第6 條附件第1 款第1 、5目約定，原告完成各項設計工作，且依約提出基本報告書或細部設計預算圖後，經被告審查核定後，原告始可請領相關服務費用，惟本工程基設工作並未經被告審查核定，故原告自無理由請求此部分設計服務費云云置辯。惟查，原告另主張其依被告意見修改基本設計，並分別於99年10月8 日以聯規字第99658 號函、99年11月10日以聯規字第99739 號函、99年12月17日以聯規字第99
861 號函提送設計成果予被告審查，被告於100 年1 月10日召開基本設計審查會議，會議結論以水環循系統涉及水質處理及後續維管問題，可行性尚待評估，要求兩造另行召開工作會議研究，待方向確立後續辦基本設計；被告則於100 年12月8 日以北水工字第1001798743號函，要求原告提送評估報告，原告乃依被告指示於100年12月16日以聯規字第100847號函提送評估報告，遭被告於101 年1 月13日以北水工字第101061194 號函說明前揭催告提送評估報告函係補發，要求原告依討論提出修正版評估報告，原告則於101 年1 月19日提出修正評估報告，此後即未再見被告為任何工作指示等情，此有被告所提出之原告99年10月8 日聯規字第99739 號函、被告99年10月25日北水工字第0991012120號函、本工程基本設計審查意見、原告99年11月10日聯規字第99739號函、原告99年12月17日以聯規字第99861 號函、被告
100 年12月8 日北水工字第1001798743號函、原告100年12月16日聯規字第100847號函、被告101 年1 月13日北水工字第101061194 號函、原告101 年1 月19日聯規字第1010056 號函等件影本為證（見本院卷㈡第92至11
1 頁），是被告上開抗辯之真實性，並非無疑？②被告又抗辯：原告完成之設計成果歷經數次審查會議審
查，遭認定不符合設計需求，或未依專家意見進行修正，屬無益之過度設計，係被告未予核定之原因云云。然原告依被告101 年1 月13日以北水工字第101061194 號函內容，於101 年1 月19日提出修正評估報告（修正一版）予被告後，被告並未提出任何事證說明被告提出之修正一版未依專家意見進行修正，或屬無益之過度設計，復未就其未予審查核定原因為何提出任何證據以實其說，所辯自難採取。是以，本工程基本設計部分，依前揭⒈③之同一理由，得類推適用民法第101 條第1 項規定，視為原告已完成基本設計成果並經被告審查核定，原告自得請領本工程之設計服務費。
③有關本工程經兩造核對後確認之建造成本（直接工程費
）合意為76,118,096元，基本設計之服務費用為1,301,
724 元（參見附件十項次5 所載），但因類推適用系爭契約第6 條第3 款約定之結果，原告所得請求之金額為1,106,465 元（即：1,301,724 ×85% ＝1,106,465 ，元以下四捨五入）。
⒍興化店溪工程部分：
①原告主張其已依被告指示完成基本設計，雙方核對後確
認之建造成本（直接工程費）為22,196,240元，依系爭契約約定之計算方式，基本設計服務費應為417,054 元等語。被告則以：依據系爭契約第6 條附件第1 款第1、5 目約定，原告完成各項設計工作，且依約提出基本報告書或細部設計預算圖後，經被告審查核定後，原告始可請領相關服務費用，惟本工程基設工作並未經被告審查核定，故原告自無理由請求此部分設計服務費云云置辯。惟查，原告另主張：其於100 年6 月29日以聯規字第100476號函提送基本設計成果，被告於100 年8 月10日召開審查會議，會議結論針對本項工程有諸多事項尚待進評估及處理，包括在節省經費之前提下應以急要段作為優先修復及保護對象、堤後排水問題及私有土地取得問題。嗣後被告基於政策考慮，僅寄送會議紀錄，並未指示原告應如何修改並提送修正版基本設計等工作指示，復有被告提出之原告100 年6 月29日聯規字第100476號函、本工程基本設計審查會會議紀錄等件影本在卷可考（見本院卷㈡第112 至118 頁）。是被告上開抗辯之真實性，顯有可疑？②被告又抗辯：原告完成之設計成果歷經數次審查會議審
查，遭認定不符合設計需求，或未依專家意見進行修正，屬無益之過度設計，係被告未予核定之原因云云。然被告並未提出任何事證說明本工程被告未依專家意見進行修正，或屬無益之過度設計，復未就其未予審查核定原因為何提出任何證據以實其說，所辯自難採取。是以，本工程基本設計部分，依前揭⒈③之同一理由，得類推適用民法第101 條第1 項規定，視為原告已完成基本設計成果並經被告審查核定，原告自得請領本工程之設計服務費。
③有關本工程經兩造核對後確認之建造成本（直接工程費
）合意為22,196,240元，基本設計之服務費用為417,05
4 元（參見附件十項次6 所載），但因類推適用系爭契約第6 條第3 款約定結果，原告所得請求之金額為354,
496 元（即：417,054 ×85% ＝354,496 ，元以下四捨五入）。
⒎公司田溪工程部分：
①原告主張其已依被告指示完成基本設計，雙方核對後確
認之建造成本（直接工程費）為14,055,446元，依系爭契約約定之計算方式，基本設計服務費應為273,776 元等語。被告則以：依據系爭契約第6 條附件第1 款第1、5 目約定，原告完成各項設計工作，且依約提出基本報告書或細部設計預算圖後，經被告審查核定後，原告始可請領相關服務費用，惟本工程基設工作並未經被告審查核定，故原告自無理由請求此部分設計服務費云云置辯。惟查，原告另主張其於100 年6 月29日以聯規字第100476號提送基本設計成果，被告於100 年8 月18日召開審查會議，原告則於100 年9 月9 日以聯規字第100643號函提送修正之基本設計成果，嗣後被告基於政策考量未辦理本項工程，因而未召開審查會議，有被告提出之原告100 年6 月29日聯規字第100476號函、被告10
0 年8 月29日土水土字第1001150803號函、本工程100年8 月18日基本設計審查會會議紀錄、原告100 年9 月
9 日聯規字第100643號函等件影本在卷可查（見本院卷㈡第119 至129 頁），是被告上開抗辯是否真實，尚有疑問？②被告又抗辯：原告完成之設計成果歷經數次審查會議審
查，遭認定不符合設計需求，或未依專家意見進行修正，屬無益之過度設計，係被告未予核定之原因云云。然原告依被告100 年8 月29日土水土字第1001150803號函內容，於100 年9 月9 日檢送本工程基本設計成果報告（修正一版）予原告後，被告並未提出任何事證說明被告提出之修正一版未依專家意見進行修正，或屬無益之過度設計，復未就其未予審查核定原因為何提出任何證據以實其說，所辯自難採取。是以，本工程基本設計部分，依前揭⒈③之同一理由，得類推適用民法第101 條第1 項規定，視為原告已完成基本設計成果並經被告審查核定，原告自得請領本工程之設計服務費。
③有關本工程經兩造核對後確認之建造成本（直接工程費
）合意為14,055,446元，基本設計之服務費用為273,77
6 元（參見附件十項次7 所載），但因類推適用系爭契約第6 條第3 款約定結果，原告所得請求之金額為232,
709 元（即：273,776 ×85% ＝232,709.6 ，被告主張以232,709 元計算為原告所不爭，故本工程以此金額計算設計服務費）。
綜上，原告得請求被告給付設計服務費（即原告完成工作後至今尚未辦理發包之設計服務費）之金額為3,227,515 元（即：172,862 ＋49,827＋1,311,156 ＋1,106,465 ＋354,49
6 ＋232,709 ＝3,227,515 ），其逾此金額之請求，則於法無據。
㈡關於原告請求被告給付監造服務費（含原告已發包之雙溪河右岸工程設計服務費）1,408,174 元，有無理由部分：
⒈原告主張：本件三叉坑溪上游工程監造服務費為88,845元
、金龍湖工程監造服務費為22,859元、抽水站工程監造服務費為8,618 元、介壽路排水溝工程監造服務費為55,013元、中園路護岸崩塌工程監造服務費為47,504元、下坑子口溪河道淤積整理工程監造服務費為30,864元、淡水鎮上游河岸工程監造服務費為20,553元、麻園溪工程監造服務費為80,058元、雙溪河右岸工程之監造服務費為283,953元，加上設計服務費87,525元，扣已領121,210 元及扣款
322 元，兩造合意被告應給付之服務費249,946 元、石壁寮溝工程之監造服務費為179,082 元等情，為被告所是認，且自認應予給付（見如附表九項次1 、2 、3 、4 、5、6 、8 、14、15、16），是以上監造服務費合計783,34
2 元（即：88,845＋22,859＋8,618 ＋55,013＋47,504＋30,864＋20,553＋80,058＋249,946 ＋179,082 ＝783,34
2 ），原告自得依約向被告請求給付。⒉又原告主張：新莊重新堤外便道工程之監造服務費為9,11
4 元、五股坑溪工程之監造服務費為53,685元、清水溪工程之監造服務費為214,797 元、瑪鍊溪工程之監造服務費為47,322元、新店溪工程之監造服務費為86,777元、淡水河岸工程之監造服務費為56,496元之情，固亦為被告所是認（見如附表九項次7 、9 、10、11、12、13），惟否認否認有給付此部分監造服務費予原告之義務，並辯稱：因原告公司之內部監造人員涉嫌承攬廠商代為製作不實之監造日報核章及詐領工程款等犯行，依據公共工程施工品質管理作業要點第17點規定及系爭契約第6 條第4 款第6 目約定，被告有權依約暫停發放監造服務費用等語。經查：
①關於如附表九項次7 新莊重新堤外便道工程、項次9 五股溪工程之監造服務費部分：
⑴公共工程施工品質管理作業要點第17點固係規定：「
廠商有施工品質不良、監造不實或其他違反本要點之情事，機關得依契約規定暫停發放工程估驗款、扣（罰）款或為其他適當之處置，並得依政府採購法第10
1 條至第103 條規定處理。」（見本院卷㈠第138 頁）惟有關新莊重新堤外便道工程原告公司監造人員黃志鋼，及五股溪工程原告公司監造人員李元靖涉犯刑法第342 條背信罪嫌部分，雖經新北地檢署檢察官以
101 年度偵字第13944 、30044 號、102 年度偵字第31694 號起訴書提起公訴（見本院卷㈠第125 至131頁），然該案嗣經本院刑事庭審理結果，認為：被告黃志鋼部分：「本件工程（即新莊重新堤外便道工程）開始施作前，大央公司曾提出估價單送請水利局（即本件被告）審核，經水利局以99年12月9 日簽呈核准，該估價單內容僅列『垃圾、廢棄物處理費（不含運費）』，而無『餘土處理費』項目等情，有前開簽呈及估價單在卷可稽（見本院訴字卷四第174 頁至第
177 頁），而本件工程於施工前已可知係挖掘既有道路埋設排水管及集水井，並重鋪瀝青混凝土（即AC鋪面），即水利局已可預見日後清運內容物包括道路級配、土石等剩餘土石方，及瀝青等廢棄物，而於前開簽呈並未要求分別計價，而准許一同以廢棄物處理費予以計價，則被告黃志剛並未予以更動請款項目，僅審核大央公司請款數量是否正確，實難認有違背其監造任務，致生損害於水利局財產利益之情事。雖被告黃志剛於調查局詢問時坦承見過大央公司提報之估驗計價明細表內之工程估驗單，而該估驗單內計價工程項目有『餘土處理費』及『垃圾、廢棄物處理費』等情（見101 年度偵字第13944 號卷四第283 頁至第
284 頁），惟該估驗單臚列諸多計價項目之數量均為
0 ，可知該估驗單僅係就該工程可能使用之計價項目予以列出，大央公司既已提出本件工程之具體估價單送請水利局審核通過，如前所述，且參以99年12月20日工程期間之會勘紀錄，其中結論提及『…因廠商須申報事業廢棄物清理計畫報本府環保局核定，故追加工期2 日，依核定後再辦理清運廢棄物一事…』等語（見本院訴字卷四第186 頁），可知大央公司於施工期間確有清運廢棄物之事實，則被告黃志剛就本件工程之挖掘物均以廢棄物處理費計價一節，並未提出指摘，難謂有與水利局意思違背之情形。另證人即大央公司員工林健琳雖於調查局詢問時證稱：挖土機是在開始施工之前，平板車載來的，但是伊沒有看到運來的過程，伊到工地開始工作時，挖土機就在現場，工程結束後，挖土機才運走等語（見101 年度偵字第13
944 號卷三第199 頁反面），可知大央公司並無每日使用平板車，然依證人林健琳前開所述，可知平板車倘有載運挖土機之時間亦係在當日工程開始施作之前，及當日工程結束施作之後，則依聯合大地公司與水利局簽訂之委託設計監造技術服務契約第九條十一、
（一）所定『乙方（即聯合大地公司）同意自（各分標）工程開工至甲方（即水利局）驗收完成期間指派專任工地監造工程人員至少（未填）人；兼任人員至少（未填）人辦理監造事宜。（上開人數未填時，專任監造人員工程人數＝Σ（（√（工程分標預算之發包工作費/20,000,000 ）之整數值），惟上開整數值合計之人數甲方同意不超過1.3*√（（總工程預算之發包工作費/20,000,000 ）之整數值，（各分標）專任監造工程人員人數少於一人時，兼任監造工程人員人數為一人），但乙方承諾派遣人數大於上開人數者，不在此限。』）」（見本院訴字卷一第211 頁反面），大央公司就本件工程提出估價單所列總價為144萬3,859 元，並獲水利局核准（詳下述），未逾2,00
0 萬元，可知水利局並未與聯合大地公司約定聯合大地公司所派監工人員應全日在場監造，則依上開契約第九條十一、（五）所定『…所派（各分標）兼任監造工程人員，亦必須受聘於乙方，且施工期間每週至少工地執行一定時數之監造相關業務。…』（見本院訴字卷一第212 頁），聯合大地公司所派兼任監造人員僅於工程期間負有最低時數到場之監造義務，是被告黃志剛依規定時數停留工地，而工地施工項目又非僅平板車1 項，尚有其餘主要施用項目應予監督，被告黃志剛本無可能將該有限之監造時數均花費在監督每日實際施作前、後之平板車使用部分，是其能否確實查核大央公司每日平板車實際使用情形，實非無疑問，自難逕認其有『明知』大央公司浮報工程款而仍協助大央公司請款之違背任務情事。」；被告李元靖部分：「證人即大央公司平板車駕駛謝瑞堂於調查局詢問時雖證稱：伊負責將挖土機用平板車載至工地現場，等到工程結束後，伊再將挖土機用平板車載回公司，工程期間挖土機、平板車每天都是停放在工地現場，伊沒有每日下工後將挖土機載至他處等語（見10
1 年度偵字第13944 號卷三第115 頁至119 頁），可認大央公司於本件工程（即五股溪工程）施作期間並無每日使用平板車載運挖土機之事實，然被告李元靖與被告黃志剛同為兼任監造人員，而監造人員並無可能全日在場監督，且被告李元靖除平板車項目外，尚有其他攸關工程品質之施工項目應予監造，其能否每日據實查核大央公司使用平板車之情形，本非無疑，況被告李元靖並非未依其現場判斷而要求大央公司刪除平板車請款日期，有經被告李元靖註記『平板車到場，未施作，故不與計價』等語之100 年3 月5 日、
6 日、9 日、11日、12日、14日、15日、18日、19日之施工日誌在卷可參（見101 年度偵字第13944 號卷三第174 頁至第175 頁、第176 頁反面、第177 頁反面至第178 頁、第179 頁正反面、第181 頁正反面），可見被告李元靖確有盡其監造之責。至其餘100 年
3 月7 日、8 日、10日、13日、16日、17日部分，並無被告李元靖要求大央公司刪除計價而大央公司仍要求計價之任何事證，實難以被告李元靖未能審查出此部分之不實請款，而遽認被告李元靖有『明知』上開日期並無使用平板車之事實，而仍同意予以計價之損害水利局利益之情事。」等理由，而判決黃志鋼、李元靖均無罪，此有本院103 年度訴字第35號刑事判決影本1 件在卷可憑（見本院卷㈠第321 至382 頁），是被告抗辯：原告有監造不實情事，其得依公共工程施工品質管理作業要點第17點規定及系爭契約第6 條第4 款第6 目約定暫停發放新莊重新堤外便道工程、五股溪工程之監造服務費，尚非可採。
⑵被告雖再抗辯：原告指派之監造人員所涉刑事案件尚
未經法院判決確定，因此，在刑事判決確定之前，被告依約應暫停發放此部分之監造服務費云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照）。本件原告既已提出上開本院刑事判決證明其指派之監造人員黃志鋼、李元靖均無監造不實之情事，則被告抗辯原告監造人員就上開2 工程仍有監造不實之情形，自應再舉出確切證據加以證明，然並未再予舉證，徒以在上開刑事判決確定之前，被告依約應暫停發放此部分之監造服務費云云，顯非有據。
②關於如附表九項次10清水溪工程、項次11瑪鍊溪工程、
項次12新店溪工程、項次13淡水河岸工程之監造服務費部分：
被告固抗辯：本件清水溪工程、瑪鍊溪工程及淡水河岸工程部分，分別係由施工廠商巨力、大央公司負責承攬施作，因可歸責於原告監造審核不實，致該2 公司涉嫌詐領工程款，業經新北地檢署檢察官起訴在案，此由起訴書附表三所載巨力、大央公司詐領新北市政府水利局「災修工程」工程款一覽表即可證明，足認原告確有監造不實情形；又對於新店溪工程部分，亦因可歸責於原告之事由，早已知悉承攬廠商有詐領工程款之事實；或其不知悉亦屬可歸責於原告監造審核不實而導致承攬廠商詐領工程款，亦經新北地檢署檢察官起訴在案，就此亦可由起訴書第7 頁記載：「⑶第9 期─『新北市新店溪碧潭橋至渡口段河道整理及臨時圍堰工程』：…監造人員聯合大地公司柯喬元於100 年5 月24日監造日誌載明挖土機1 部不予計價，大央公司卻仍於計價請款時列入…無視監造人員意見，違背職務核准大央公司浮報之
1 天挖土機費用，致大央公司溢領工程款1 萬578 元。」即可證明，足認原告確有監造不實情形，故被告約暫停發放此部分監造服務費用，亦屬有據，從而依據上開公共工程施工品質管理作業要點第17點規定，被告依約亦有權暫停發放監造服務費用云云。然查，有關上開4件工程原告公司並無任何監造人員涉嫌犯罪經檢察官提起公訴，且被告並未舉證證明原告有何監造不實之情事，是任意指摘因可歸責於原告監造審核不實，致承攬廠商詐領工程款云云，而拒絕給付此部分之監造服務費，亦難採取。
⒊再原告主張：下坑子口溪親水遊憩整治工程之監造服務費
為179,082 元之事實，雖亦為被告所是認（見如附表九項次17），惟認本工程原告應扣罰違約金1,843,427 元，並辯稱：本工程於驗收期間，被告發現部分固床工（即0K+1
20、0K +170 、0K+220、0K+660、0K+700）下游側有淘空現象，為免損害情形持續擴大，被告已將掏空情形較為嚴重之3 座固床工（即0K+120、0K+170、0K+220）先行修復完畢，嗣被告委託台灣省水利技師公會鑑定發生原因，依其鑑定報告書所示，此損害事故之發生顯係可歸責於原告未善盡監造職責，且施工廠商安全營造公司未依約履行按圖施作之責任所致，依約自應由原告及施工廠商負擔全部損害賠償、修復所其衍生之相關費用之責任，是依系爭契約第6 條第10款約定：「乙方履約有逾期懲罰性違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不服本契約約定、溢領價金或減少履約事項等情形，甲方得自應付價金中逕自扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金逕為扣抵。」被告依該鑑定報告結果採責任比例分攤方式，分別請求原告負擔此部分修復之損害賠償金額1,539,369 元、施工廠商負擔損害賠償金額304,058元；嗣後，施工廠商對於本工程相關爭議事項另案提起訴訟，鈞院以102 年建字第144 號判決認定係不可歸責於施工廠商安全營造公司之事由所致，並於判決第17頁理由中敘明，安全營造公司施作0K+120、0K+200固床工之上、下游高程差固大於設計圖所訂，惟該公司係依本件原告之指示依現況高程予以施作固床工，堪認原告未按設計圖施工應屬不可歸責於原告之事由，縱然該高程差大於設計圖為造成固床工之原因之一，原告亦無須負責等語，並經判決確定，足認此損害事故發生之主因，確係可歸責於原告錯誤指示所致，且原告既為監造單位，發現固床工上、下游高程差大於設計圖，未依約主動回報予被告，即率而指示施工廠商逕行施作，顯已違反監造責任之義務，是就被告原請求施工廠商給付損害賠償金額304,058 元部分，自應由原告負擔，因此，被告於104 年5 月27日以新北水工字第1040919383號函再次通知原告應負擔損害賠償金額共計1,843,427 元，並無不當等語，並提出被告103 年6 月24日北水工字第1031147923號函影本、本院102 年度建字第
144 號民事判決節本、台灣省水利技師公會本工程固床工淘空鑑定之鑑定報告各1 件為證（見本院卷㈠第162 至17
7 頁、卷㈡第216 至248 頁）。經查：①原告雖主張：本工程固床工設置地點係被告指示，被告
不過係將被告指示轉達施工廠商，並要求施工廠商依被告指示辦理，施工廠商因依指示辦理而獲法院認定無可歸責事由，但不因施工廠商無可歸責事由，即謂可歸責原告，被告即可轉向原告求償；且本工程增設固床工，係被告與當地民代及里長會議後決定，且施作地點亦係被告100 年9 月間現場會勘時指示，原告不過係依據被告指示辦理，並轉達被告指示，要求施工廠商於被告要求之位置增設固床工，被告明知前情，竟以施工廠商係依據原告指示辦理，而謂可歸責於原告，卻完全無視於被告才是決定增設固床工之人，被告將其應負之責任轉由原告負擔，難令人信服；尤以，被告指示增設固床工，原告及原設計廠商瑞昶公司一再提醒被告，該增設固床工之位置不妥，原告甚至以電子郵件及正式發文提醒被告，均不為被告所採，施工廠商亦認為於有危及固床工結構及防汛之虞，原告亦轉達施工廠商警示，仍不為被告所接受，是以，本工程之業主即被告決定於指定位置增設固床工，原告、原設計廠商及施工廠商均一再提出反對意見，但被告仍堅持己見，自非原告等廠商所得置喙，因此，被告事後再以「未告知本局且逕行指示施工承商施作，顯未善盡委任義務」為由，計罰原告高達
184 萬餘元之違約金，顯然無據云云，並提出100 年8月18日原告員工劉主謙給原告相關部門承辦及主管聯繫變更設計事項之電子郵件、100 年8 月26日變更設計會勘紀錄、100 年9 月8 日原告員工劉主謙給原告柯喬元技師請其評估增設固床工可行性之電子郵件、100 年9月21日會勘紀錄、100 年9 月21日原告員工劉主謙給被告表示固床工設置地點不妥之電子郵件、原告100 年9月26日聯監字第100700號函、100 年9 月28日原告員工劉主謙給被告轉達承包商對於增設固床工將建築於淤積砂土存在疑慮之電子郵件、100 年10月1 日原告員工劉主謙給原告相關部門承辦及主管轉達被告要求辦理3 處固床工施作方式及設計之電子郵件、100 年10月5 日第十次雙週施工檢討會議紀錄、被告100 年10月5 日北水工字第1001364236號函、被告100 年11月10日北水工字第1001577614號函、被告100 年11月22日北水工字第1001001654733 號函、被告101 年5 月14日北水工字第1011732833號函、被告101 年8 月23日北水工字第1012392689號函等件影本在卷可稽（見本院卷㈠第267 至284頁）。惟原告既已明知被告指示增設固床工（即0K+120、0K+170位址）之地點不妥，且原設計單位瑞昶公司對於本工程增設上述2 固床工位置存有疑慮，拒絕配合被告之需求提出設計圖，乃在縱認本工程增設固床工為不妥之情形下，仍配合被告之要求提供變更設計圖供施工廠商安全營造公司施作上述2 固床工，被告顯有違反其應負之設計及監造責任甚明。又0K+220固床工固屬原設計之困床工型式，而非原告所變更設計，然依台灣省水利技師公會之鑑定結果，認為：0K+220固床工完工後之上下游高程差遠大於設計圖所訂，過大之高程差加速固床工下游河床粒料流失，固床工基礎遭破壞等語（見本院卷第242 頁），而原告既為0K+220固床工之監造單位，對於上開情形要難諉為不知，自應負監造不實之責任。原告雖否認由被告自行委任台灣省水利技師公會鑑定後所出具之鑑定報告書之真實性，惟台灣省水利技師公會係依被告提供之現場資料加以研判，當為事實，原告空言否認該公會鑑定結果，殊無足取。是以，被告抗辯依系爭契約第6 條第10款之約定，其得自應給付予原告之服務費中扣抵本工程固床工淘空所造成之損害，應為可採。
②次查，本件被告修復遭淘空之固床工，0K+120部分支出
610,066 元，0K+170部分支出833,659 元、0K+220部分支出799,403 元，有其提出之美商栢誠國際股份有限公司台灣分公司102 年12月12日PB/0000000A/13/758號函及所附之上開3 座固床工結算明細表影本在卷可憑（見本院卷㈠第403 至406 頁），並為原告所不否認。被告雖認原告依序應負擔之賠償金額為610,066 元（變更設計責任比例50% 為305,033 元、監造責任比例50% 為305,033 元）、833,659 元（變更設計責任比例50% 為416,830 元、監造責任比例50% 為416,829 元）、399,70
1 元（變更設計責任比例0%、監造責任比例50% 為399,
701 元），合計為1,843,425 元（見如附表七之一所載）。惟按民法第217 條第1 項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用（最高法院54年台上字第2433號判例意旨參照）。又民法第217 第1 項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院85年台上字第1756號判例意旨參照）。本工程增設0K+120、0K+170固床工之變更設計及設置地點係依被告指示而為，已如前述，則依前揭判例意旨，被告就此部分損害之發生亦與有過失，本院自得減輕原告此部分之賠償金額。本院斟酌被告不顧原設計單位瑞昶公司、施工廠商安全營造公司之反對意見仍執意指示原告就增設之固床工為變更設計，及原告明知被告指示增設固床工之地點不妥，但未能堅持己見仍應原告之要求為上開2 固床工之變更設計、監造，導致上開2 固床工遭發生遭淘空之結果，其雙方就此損害發生之原因力與過失之程度之比例應無分軒輊等情狀，認兩造應各負百分之50之過失責任。依此，原告就上開2 固床工得扣罰之違約金額為721,863 元【即：（610,066 ＋833,659 ）×50% ＝721,863 （元以下四捨五入）】。至0K+220固床工遭淘空之而生損害係因原告監造不實所致，亦如前述，故被告主張原告應負50% 之責任而扣罰違約金399,710 元，亦無不當。是以，本工程被告得扣罰之違約金額共計1,121,564 元（即：
721,863 ＋399,701 ＝1,121,564 ）。
③再查，系爭契約第1 條第1 款約定：「本工程總預算金額：新臺幣412,709,929 元整」，第14條第13款約定：
「乙方規劃、設計錯誤、監造不實，致甲方遭受下列損害，不論本契約是否業已期滿，乙方同意負賠償責任。乙方對本契約之最大賠償責任，以本採購案之總服務費為上限，…：（一）甲方之額外支出。…」，而原告依系爭契約所承攬之設計、監造工程共計31件，預估總服務費用為8,601,076 元，亦有被告提出並為原告所不否認之系爭契約預估總服務費計算表在卷可佐（見本院卷㈡第145 至146 頁），可見本工程原告扣罰之上開違約金額並未逾扣罰金額之上限，併此指明。
綜上，原告得請求被告給付監造服務費（含原告已發包之雙溪河右岸工程設計服務費）之金額為1,408,174 元（即783,
342 ＋9,114 ＋53,685＋214,797 ＋47,322＋86,777＋56,496＋156,641 ＝1,408,174 ），扣除下坑子口溪親水遊憩整治工程被告得扣罰之違約金1,121,564 元後為286,610 元（即：1,408,174－1,121,564＝286,610 ）。
㈢關於茄苳溪崇德國小河段工程被告計罰懲罰性違約金88,663
元，有無理由？本件茄苳溪崇德國小河段工程被告計罰懲罰性違約金88,663元部分，兩造原亦有爭執，嗣於本院審理中經雙方進行協商後，業已於105 年11月28日達成協議，同意扣罰金額減為60,465元，有茄苳溪崇德國小河段工程違約金爭議協商會議影本1 件在卷可考（見本院卷㈡第265 至267 頁）；又此部分違約金88,663元已經被告自應給付予原告之服務費中加以扣除，亦為兩造所不爭執（見本院卷第269 至270 頁），故此部分被告應返還原告28,198元（即：88,663－60,465＝28,198）。
五、綜上所述，原告依系爭契約之約定，得請求被告給付設計服務費（即原告完成工作後至今尚未辦理發包之設計服務費）為3,227,515 元、監造服務費（含原告已發包之雙溪河右岸工程設計服務費，並扣除下坑子口溪親水遊憩整治工程被告得扣罰之違約金1,121,564 元）為286,610 元，並得請求被告返還茄苳溪崇德國小河段工程被告已罰懲罰性違約金中之28,198元，合計為3,542,323 元（即：3,227,515 ＋286,61
0 ＋28,198＝3,542,323 ）。從而，原告請求被告給付3,542,323 元及自起訴狀繕本送達翌日即104 年10月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件之結論不生影響，爰不另一一論述；又本件訴訟標的價額經本院核定為8,399,897 元，第一審裁判費為84,160元，嗣原告確定其最後請求之金額為5,584,113 元，而減縮部分請求，原告減縮請求部分之訴訟費用應由其自行負擔，本件僅就原告最後之請求部分，依兩造勝敗比例定其訴訟費用之負擔，附此敘明。
參、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
民事第四庭 法 官 高文淵上列正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
書記官 黃頌棻