臺灣新北地方法院民事判決 104年度建字第183號原 告 新北市政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師被 告 松青營造有限公司法定代理人 簡崇文訴訟代理人 黃博駿律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，本院於民國105 年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）民國94年5 月6 日兩造依政府採購法簽訂「94年度臺北縣道路維修工程（第5 區）汐止、瑞芳、雙溪、貢寮、平溪、坪林」（合約編號：F9404 －05）工程契約書（下稱系爭契約），依系爭契約第九條第十四款第一目前段、第五目分別約定：「乙方不得將本契約轉包」、「乙方（即被告）違反不得轉包之規定時，甲方（即原告）得解除本契約、終止本契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。」第十四條第一款約定：「乙方同意繳納履約保證金保證金共計新臺幣150 萬元整，作履行本契約之保證，. . . 」第十四條第三款第四目約定：「乙方所繳納之履約保證金（含其孳息，本目以下同），得部分或全部不予發還之情形如下：. . .2. 違反採購法第六十五條規定轉包者，全部保證金。」是以，依系爭契約約定，被告於違反不得轉包約定時，原告得沒收全部保證金新臺幣（下同）1,500,00
0 元。而按臺灣臺北地方法97年度訴字第374 號刑事判決內容：「國泰公司係臺北縣政府所發包之94年度臺北縣道路維修工程（第C 區）之承包商，松青營造有限公司係臺北縣政府發包之94年度臺北縣道路維修工程（第五區）之承包商，另和煌營造工程有限公司係臺北縣所發包之93年度臺北縣道路維修工程（第一區）（第二區）之承包商，然松青公司、和煌公司於得標上開工程後，均轉由國泰公司施作。」依該判決內容，被告就本工程確實有轉包違約情事；原告因前已將履約保證金返還被告，於104 年1 月23日發函請求被告繳回已發還之履約保證金，但被告拒不履行，爰提此本件訴訟。
（二）本案主要爭點在於「本案保證金之性質是否屬於懲罰性違約金」及「被告有無違反兩造間不得轉包之約定」二者，保證金之性質依兩造約定文字及相關實務見解皆認屬懲罰性違約金，且被告確有違反不得轉包之約定，故原告請求被告給付懲罰性違約金，自屬有據：
1、按行政院公共工程委員會98年12月22日工程企字第00000000000 號：「另按『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』第20條第2 項各款所定履約保證金及其孳息得不予發還之情形觀之，除有抵充機關損失或損害之賠償金額者（如第
1 、3 、5 、6 、9 款），尚有懲罰性違約金性質者（如第2 、4 、5 款），其與保險係以損害填補為目的有間。
」次按押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條2 項2 款：「二、違反本法第六十五條規定轉包者，全部保證金。」揆諸前開行政函釋說明，顯見違法轉包所沒收之履約保證金確實具有懲罰性違約金之性質，足認違反轉包約定所沒收之保證金乃具有懲罰性違約金性質；次參臺灣高等法院103 年建上更（一）字第25號及104 年上更（一）字第69號民事判決理由，系爭契約將「沒收保證金」與「要求損害賠償」並列，且該約定之目的乃在於限制被告不得將工程予以轉包，足證兩造約定之真意為被告如將系爭工程轉包，則不論原告有無受具體損害皆將其保證金予以沒收，故沒收保證金之約定應屬懲罰性違約金之約款，被告主張原告業發還而不得再行請求之抗辯實屬無據。
2、依系爭契約第三條之附件：「二、依實際施作或供應數量結算，以本契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際數量給付。」足徵因本案工程性質乃係開口合約之性質，契約價金係依完成履約實際施作數量結算，故轉包金額之計算即應依實際決算之金額計算。據系爭工程決算明細表，系爭工程依完成履約實際施作數量結算之契約價金為22,472,316元，而系爭契約工作項目關於瀝青施作之部分為「再生瀝青混凝土施工」16,831,324元及「刨除原有路面（3 －7 公分）」3,490,195 元，前開二項工作項目之工程總計即高達20,321,519元，佔系爭工程決算金額之百分之九十。倘被告將系爭契約工作項目關於瀝青施作部分為「再生瀝青混凝土施工」及「刨除原有路面（3 －7公分）」轉交由其他廠商施作，被告即有違系爭契約第九條第十四款第一目禁止轉包之規定，原告依系爭契約第九條第十四款第五目之規定及民法第179 條之規定請求被告給付1,500,000 元。
3、據臺灣臺北地方法院96年度訴字第1624號刑事判決：「另申○○於本院97年12月26日上午審理時以證人身分結證稱：94年臺北縣道路維修工程是得標後幾天內再拿出再生瀝青，伊在得標後約2 、3 天去找建誠瀝青請其提供再生瀝青證明，並與建誠瀝青協議瀝青部分由建誠瀝青施作，土木部分由松青公司施作，松青公司在這個工程裡只做了一點級配，金額幾萬元，給建誠做的部分賺到管理費等語（見本院卷第3 宗第176 頁反面至第178 頁）」、「卯○○復於本院97年12月19日上午審理時亦供稱：「汐止的標被松青公司進來得標，我就去做松青公司的下包，因松青本身沒有瀝青廠，松青那標沒有得標就沒有給錢」足認被告係將有關瀝青部分皆轉包與建誠公司施作。又依證人湯憲金及杜奇青證詞，更足證被告確有將系爭工程中關於瀝青施作之項目交由建誠及國泰公司施作之事實存在，原告依系爭契約懲罰性違約金約定及民法第179 條規定請求被告給付1,500,000 元，自屬有據。
（三）聲明：⑴被告應給付原告1,500,000 元，及自104 年1 月27日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⑵前項請求，原告願以現金或等值之債券擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯以：
（一）無論被告或被告公司承攬「94年度台北縣道路維修工程（第五區）汐止、瑞芳、雙溪、貢寮、平溪、坪林」工程履約期間之公司負責人簡松濤，皆非臺灣臺北地方法院97年度訴字374 號刑事案件之被告，亦未曾於前開案件中表示意見，故原告逕行引用被告完全未參與之他人刑事判決部分文字記載，遽然認定被告履約涉及違約轉包，顯不足採。據系爭契約第九條第十四項第二款：「乙方擬分包之項目及分包廠商，甲方得予審查。」投標須知第十七點第五項之規定：「乙方應於開工前三日提送行政院公共工程委員會審查認可之熱拌再生瀝青混凝土廠證明文件.......。」並參被告所提供檢附於本案契約文件，經貴局審查通過之「台灣區瀝青工業同業公會會員廠同意供應瀝青混凝土證明」可知，被告就瀝青提供來源業已向原告明確說明並經審核同意在案，絕無任何違法轉包情事。除此之外，原告未具體說明被告有何違約轉包情事，主張顯不足採。
（二）就法律層面而論，無論政府採購法第66條規定：「得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。」抑或本案契約第十四條第四項、第五項規定，皆未規定於履約保證金發還後得命追繳，蓋履約保證金本質乃擔保廠商完成履約，於廠商履約完成後其擔保之效力即已消滅，無從再命廠商追繳之，此乃我國民事法院多數之見解，有臺灣高等法院98年上字第107 號民事判決要旨可參。再據最高法院101年台上字442 號判決意旨，更明確揭示履約保證金性質並非懲罰性違約金，而係為擔保履行契約之用，本案被告既已完成本案契約之履行，原告於發還履約保證金後逕再以懲罰性違約金之性質而主張違約金債權，顯不足採。
（三）最高法院103 年度台上字1820號判決並未認定「沒收履約保證金」之約定即屬懲罰性違約金性質，且於該案件中上訴人乃係以此作為抵銷之抗辯，並非請求返還履約保證金，誠與本案原告主張請求返還有所不同；反觀諸最高法院
104 年台上字2436號判決所揭諸之意旨，揭示履約保證金應屬擔保之性質，而非懲罰性違約金之約定。依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2 項、第3 項之規定：
「機關得於招標文件中規定，廠商所繳納之履約保證金，得部分或全部不發還之情形如下：二、違反本法第65條規定轉包者，全部保證金。」、「前項不予發還之履約保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者；......。」從前開條文限制尚未發還之履約保證金使得不予發還可知，沒收履約保證金之性質絕非違約金之約定，否則自不以尚未發還者始得為沒收之標的。由此足以說明，履約保證金之沒收應屬形成權之性質，已經發還者自不得行使沒收履約保證金之形成權，本案原告主張返還已發還之履約保證金，其所主張之形成權已然欠缺形成權之基礎。退步言之，縱認原告得依本案承攬契約向承攬人請求損害賠償，然依民法第514 條規定，其損害賠償請求權經一年不行使而罹於時效消滅，原告援引之臺灣臺北地方法院97年度訴字374 號判決於99年即已作成，原告遲至104 年始行起訴主張，其請求權亦已罹於時效。
（四）系爭契約第九條第十五項約定：「除法令另有規定外，符合下列之採購標的，屬契約主要之部分，應由廠商自行履行，不得轉包：達契約總價百分之七十之工作項目。」亦即不得轉包之事項乃達本案合約百分之七十以上之工作項目，除此之外並無不得分包由其他廠商施作之限制，觀諸本案合約之詳細價目表，本案契約價金總計21,600,000元，依上開約定計算，分包之工程項目金額計於15,120,000元範圍內者，皆屬合法之分包，而依被告與建誠瀝青公司於94年4 月15日所簽立之合約書可知，被告僅就「A.C 刨除3 －7CM 」、「瀝青黏層」、「再生瀝青混凝土」此三工作項目分包由建誠瀝青公司施作，其餘土木部分等工作項目，則由被告自行施作。原告援引臺灣臺北地方法院97年度訴字第374 號判決之事實：「然松青公司、和煌公司於得標上開工程後，均轉由國泰公司施作......。」主張被告將全數工作項目轉包於其他廠商施作；然此判決乃皆有關公務員貪污治罪之案件，著重之重點在於本案涉及公務員違背職務收賄罪事項，細繹該判決書內容可知，有關公務員違背職務之事項乃係有關瀝青部分之刨除與鋪設之驗收作業，故而在此情形下事實欄雖記載：「松青公司得標後轉由國泰公司施作」等語，但其重點僅係強調有關瀝青施作之部分，不得以此逕認全部之工作項目皆係由國泰公司施作。從被證3 協議書與前開臺灣臺北地院判決，更足以說明本案被告分包由其他廠商施作之事項僅係有關瀝青施作部分。
（五）依據本案詳細價目表與單價分析表之記載，說明被告並無違反本案契約第九條第十四項、第十五項之約定：
1、計算方式1：原告於招標時要求使用再生瀝青，並允許投標營造廠提供使用再生瀝青證明，被告亦曾提出再生瀝青證明供原告審核並列為合約附件資料，此有關被告向再生瀝青廠訂購再生瀝青之費用，自不應列入本案是否達70% 轉包之金額計算。是以，被告分包其他廠商施作之契約價金是否達到不得超過契約價金70% 之計算，應以瀝青混凝土施工部分之4,885,920 元，加計刨除原有路面（3 －7cm ）工程部分之1,044,000 元，計分包金額5,929,920 元，並未達合約總價金之70%（21,600,000×70%＝15,120,000）。
2、計算方式2：本件縱以最嚴格之計算方式計算，瀝青施工部分之總價金11,932,920，加計刨除原有路面（3 －7cm ）工程部分之1,044,000 元，計分包金額為12,976,920元，亦未達合約總價金之70%（21,600,000×70%＝15,120,000）。
（六）被告前任公司負責人簡松濤業經臺北地方法院96年度訴字第1624號判決就起訴書認定被告涉及借牌之事實判決無罪，嗣因簡松濤死亡而臺灣高等法院99上訴字第3883號判決為不受理判決，由此足以說明被告絕無借牌情事。再臺北縣政府於94年間針對臺北縣○區○○○道路維修工程之公開招標，共區分為第一區至地五區等五大區域，各區皆為獨立標案，並於招標須知規範單一廠商以得標一區為限。簡松濤為求被告得以順利得標，以極具競爭力之低價參與五個區域中四區之競標，依開標結果被告投標之價格，皆低於次低標將近4,000,000 元。從被告此等投標價格可知，若非投標須知第8 條規定單一廠商以得標一區為限，則依據開標之結果第一區、第二區、第四區、第五區將皆由被告得標，顯屬合法正當之實質競爭投標行為。再者，被告之投標價格，與其他廠商之次低標存有約達4,000,000元差距，絕非其他投標廠商借牌投標之行為。要之，若為借牌投標，投標者豈會以此等低價投標，彰顯其他標價之集中與不合理性，由此可證被告投標更不可能係由圍標集團借牌後所為。杜奇青於偵查中所稱松青公司僅係借牌，完全與事實不符，不足採信。
（七）依臺灣高等法院99上訴字第3883號刑事判決可知，91年間，行政院公共工程委員會為落實營建工程永續發展，要求辦理道路養護及新闢路段路面工程之主辦機關，需採用熱拌再生混凝土，並檢附工程會審查認可之再生瀝青廠證明文件始得參與競標，故具有施工能力之營造公司必須搭配再生瀝青廠之再生瀝青證明文件，方有競標能力，而這樣的規範反而導致瀝青廠採行圍標之方式，造成道路維修工程皆為瀝青廠所把持，而無任何實質價格競爭存在。在此情形下，為防堵瀝青廠圍標情形，故於本案招標須知中，修改再生瀝青證明之提出時間，允許得標廠商於開工三日前提出即可，避免營造廠商無法參與投標進而發生再生瀝青廠全盤掌控投標價格之情事，此觀本案公開招標公告資料與投標須知第十七點（五）規定即明。再系爭契約第九條第十五項約定：「除法令另有規定外，符合下列之採購標的，屬契約主要之部分，應由廠商自行履行，不得轉包：達契約總價百分七十之工作項目。」更足說明原告希望可藉不具再生瀝青之營造廠參與投標，促使道路維修工程有正常價格競爭秩序。被告因原告上開考量與措施參與本案投標，且投標價格確實低於圍標集團約4,000,000 元之差距，促使本案公共工程回歸正常價格競爭機制，詎原告機關竟於將近十年後始行主張被告違反轉包之限制，該指摘誠已嚴重違反原告招標時之意旨與本案契約放寬分包限制之目的，實非允當。
（八）湯憲金105 年7 月13日作證時明確證稱，被告分包予建誠公司、國泰公司僅有瀝青部分，其餘契約工作項目並非分包範圍，其證詞略以：「（法官：就松青公司所承包的本項道路工程，是否全部都轉包給國泰公司來施作？）只有瀝青的部分。」、「（法官：你剛剛不是說除了買料以外，施作也是你們施作？）系爭工程還有包含土木項目，例如擋土牆、水溝等，可以請調合約，瀝青只是屬於其中一個項目，而且標的時候只有標瀝青也沒有記載施工，但是得標的廠商就是要連工帶料都要完成，我所謂只有瀝青部分是含料及施作，及派工人。」、「（被告訴訟代理人：請提示被證二，本案系爭工程的詳細價目表，這個表中由國泰或是建誠施作的有那些？）編號壹一－01、壹一－0
3 。」、「（被告訴訟代理人：其他的部分你們是否都沒有施作？）沒有。」據此以觀，依據詳細價目表與單價分析表之記載可知，被告分包金額未達契約總價金之70% ，並無違反本案契約第九條第十四項、第十五項約定。
（九）綜上，原告請求顯無理由，聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決被告願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造於94年5 月6 日依政府採購法簽訂「94年度臺北縣道路維修工程（第5 區）汐止、瑞芳、雙溪、貢寮、平溪、坪林」（合約編號：F9404 －05）工程契約書即系爭契約。
（二）被告依系爭契約第十四條第一款約定：「乙方同意繳納履約保證金保證金共計新臺幣150 萬元整，作履行本契約之保證，. . . . . . 。」所繳納履約保證金1,500,000 元，業經原告發還予被告，
三、兩造爭執事項：
（一）原告主張依系爭契約第九條第十四款第一目前段、第五目分別約定：「乙方不得將本契約轉包」、「乙方（即被告）違反不得轉包之規定時，甲方（即原告）得解除本契約、終止本契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。」第十四條第一款約定：「乙方同意繳納履約保證金保證金共計新臺幣150 萬元整，作履行本契約之保證，. . . 。」第十四條第三款第四目約定：「乙方所繳納之履約保證金（含其孳息，本目以下同），得部分或全部不予發還之情形如下：. . .2. 違反採購法第六十五條規定轉包者，全部保證金。」，被告於違反不得轉包之約定時，原告得沒收全部保證金1,500,000 元，此沒收保證金之性質應屬懲罰性違約金之約定，而依臺灣臺北地方法院97年度訴第374號刑事判決內容，被告就系爭工程確有轉包之違約情事，原告依系爭契約第九條第十四款第五目之約定及民法第17
9 條規定，自得請求被告返還發回之履約保證金1,500,00
0 元等語，為被告以前詞置辯，是以本件首應審酌者乃兩造於系爭契約第九條第十四款第五目所約定，被告違反不得轉包之規定時，原告得沒收保證金之約定，是否屬於懲罰性違約金之約定？查：
1、關於系爭契約第九條第十四款第一目前段、第五目所約定：「乙方不得將本契約轉包」、「乙方（即被告）違反不得轉包之規定時，甲方（即原告）得解除本契約、終止本契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。」，於被告違約轉包時，得由原告沒收履約保證金之約定，倘屬違約金之約定，於被告違約時，原告即得請求被告給付違約金，不因被告已否給付該筆履約保證金或原告已否返還該筆履約保證金而異，倘僅為擔保性質，於原告返還該筆履約保證金時，其擔保功能即消滅，與違約金之約定無涉，合先敘明。
2、觀以系爭契約就被告如有違約轉包之情事時，除上開於第九條之條文項目內有規定得沒收保證金外，另於第十四條第一款及第三款第四、六目分別約定：「乙方同意繳納履約保證金保證金共計新臺幣150 萬元整，作履行本契約之保證，. . . 。」、「乙方所繳納之履約保證金（含其孳息，本目以下同），得部分或全部不發還之情形如下：.. .2. 違反採購法第六十五條規定轉包者，全部保證金。
」、「同一契約有第四目二種以上情形者，應分別適用之。但其合計金額逾履約保證金總金額者，以總金額為限。」，及於第十九條第一、三、四款分別約定：「乙方履約，有下列情形之一者，甲方得不經催告程序；逕以書面通知乙方終止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金外，甲方得另請求損害賠償，並依下列各目規定處以懲罰性違約金，且不補償乙方因此所生之損失，同時得依採購法第一百零一至第一百零三條規定辦理：. . . （三）違反不得轉包之規定者。懲罰性違約金為契約總價百分之二十。」、「甲方同意依第一款之懲罰性違約金總額，不逾契約總價百分之五十，但因廠商隱瞞產品之瑕疵、故意、重大過失造成之損害不在此限。」、「乙方有第一款各目情形，未經甲方終止或解除契約者，甲方得計罰相同額度之懲罰性違約金；乙方仍應依本契約規定繼續履約。」，及第五條第三款「乙方履約有逾期懲罰性違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符合本契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵。」
3、細繹上開約定，可知倘被告違反不得轉包之規定，原告無論有無終止或解除契約，均得對被告計罰契約總價20% 之懲罰性違約金；兩造亦約定於被告違反不得轉包之規定時，原告得沒收保證金，即不發還全部保證金，且約定不發還總金額以履約保證金總額為上限；而被告依約所繳納之履約保證金為1,500,000 元，為兩造所不爭執系爭契約總價21,600,000元之6.9 % ，少於懲罰性違約金總額之上限即契約總價50% ，亦少於違反不得轉包之規定時所計罰之懲罰性違約金即契約總價20% 。準此以觀，於被告違約轉包時，原告得計罰系爭契約總價20% 之懲罰性違約金，其中6.9%之懲罰性違約金得由原告以沒收全部履約保證金之方式充當，另外13.1% 部分得由原告自工程款中扣抵或另行請求給付。蓋懲罰性違約金係屬「外加」之責任，不利於違約之一方，應從嚴解釋，兩造既已另外約定於被告違約轉包時，原告得計罰懲罰性違約金，並非約定原告得另外計罰該筆履約保證金之懲罰性違約金，自應認該筆履約保證金僅具有擔保性質，即系爭契約第九條第十四款第五目沒收保證金之約定僅係為擔保被告關於懲罰性違約金之部分給付。準此，該筆履約保證金於原告返還予被告時，其擔保功能即消滅，與違約金之約定無涉，無論被告有無違約轉包，原告均無再依系爭契約第九條第十四款第五目之約定及民法第179 條規定，請求被告給付已發還之履約保證金。
（二）從而，原告依系爭契約第九條第十四款第五目之約定及民法第179 條規定，請求被告給付原告1,500,000 元，及自
104 年1 月27日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
（三）本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不影響本判決結果，爰不再逐一論駁，併此敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
民事第五庭 法 官 葉靜芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
書記官 何嘉倫