臺灣新北地方法院民事判決 104年度建字第187號原 告 中華工程股份有限公司法定代理人 嚴雋泰訴訟代理人 林峻立律師訴訟代理人 陳盈誌被 告 新北市新莊區農會法定代理人 林重量訴訟代理人 林展義律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國105 年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣原告承攬被告之「臺北縣新莊區農會金融文教大樓新建工程」（下稱系爭工程），兩造簽訂營建契約書（下稱系爭營建契約書），系爭工程於民國96年11月4 日完工，並於97年6 月18驗收合格在案。系爭工程之保固保證金為工程總價之百分之五，故原告交付現金27,931,024元及銀行開立之保固保證金連帶保證書41,896,537元予被告。惟原告依系爭營建契約書規定繳交保固保證金之保固期滿（即
102 年7 月31日）後，發函至被告處，請求解除保固責任，並退還原告所繳交之保固保證金，但被告僅同意解除銀行保固保證金連帶保證書之責任，其中現金27,931,024元部分（下稱系爭保固金）至今仍未退還。
（二）原告並無被告抗辯尚有保固責任未履行之情事存在，是被告自應將系爭保固金全部發還。事實上，原告於系爭工程保固期間戮力額外維修工作，業已自行吸收多項非保固包括設計瑕疵、使用不當、維護不當、逾保固期限等工項，支出修繕費高達4,488,695 元。被告所提山濤公司估價之漏水修繕項目，並非原告施工的缺失造成的，且已超過保固期間。惟為儘速解決本訴訟，對於被告主張抵銷之自行修繕費用521,250 元，原告不爭執。
（三）原告謹依台灣省土木技師公會105 年7 月13日（105 ）省土技字第3319號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）內容形式上檢視即有違誤之處，提出「鑑定修復數量計算詳細表比對說明表」（準備書【四】狀之附表1 ），並計算其金額形式上為711,892 元（按：此非原告自承應行負擔修復之金額，特此指明）。被告主張被證14所載6,278,749 元之金額，或系爭鑑定報告所示2,446,597 元之金額，二者均不可採。
（四）至於被告主張利息應自判決確定後起算云云，此為其片面之詞，殊屬無據。況退步言之，縱認本件訴訟原告有應扣減之金額（按：原告否認之），惟就該扣減金額以外之其他金額，其保固期間早於102 年7 月31日屆滿，而被告既未舉證原告有任何保固責任未履行之情事存在，被告自無扣留該部分金額之餘地，遑論被告前既可同意解除兆豐國際商業銀行總管理處國外部開具之保固保證金連帶保證責任（見原證11號），迺被告竟將顯不相當該部分金額拒不給付，是原告請求保固期間102 年7 月31日屆滿翌日起之該部分金額之利息，殊屬有據並符誠信原則。
（五）聲明：被告應給付原告27,931,024元（含稅），並自102年08月01日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
二、被告抗辯：
（一）依系爭營建契約書Ｕ3 辦理修護工作約定、Ｕ7 承包商未能辦理工作之補救辦法、Ｕ8 約定，系爭工程於97年6 月18日驗收合格並由原告簽發保固保證書後，被告於保固期間內，陸續發現系爭工程多處缺失後，即向原告請求辦理修護工作，原告屢屢拖延，經被告一再催促後，仍未全部修護完妥，原告主張已修護完妥部分，亦再發生缺失，足見原告均未完全履行保固之責。此外，被告因無法預估原告何時方能修妥，故除「4 樓300 吋投影布幕」「旅館部空調平衡測試」「機械停車設備油缸更換17支」，經被告多次函催原告修補系爭工程無效後，由被告僱工修補系爭工程，支出修繕費521,250 元( 240,000+26,250+135,000+120,000＝521,250)（被證11、12、13），被告依債務不履行請求原告賠償損害及就系爭保固金主張抵銷外，其餘部分，被告行使同時履行抗辯權，故系爭保固金全部得不予發還。
（二）系爭工程自驗收後即陸續於保固期間發生之漏水修補事宜，因原告並未修補完妥，漏水部分顯而易見，被告一再催促原告修補，均未獲回應，被告無奈之餘，只得提供目前仍然漏水部分之照片，委託第三人山濤企業股份有限公司（下稱山濤公司）實地勘察，並予以估價。根據該公司出具之「外牆防漏及屋頂樓防水工程估價單」（即被證14號），全部修補完妥之費用為6,278,749 元。
（三）台灣省土木技師公會之系爭鑑定報告雖就12樓外牆及頂樓之修復鑑定估價，惟依一般經驗，本應就整棟大樓外牆之防漏統一處理，系爭工程自驗收後即陸續於保固期間發生之漏水修補事宜，因原告並未修補完妥，漏水部分顯而易見，被告一再催促原告修補，均未獲回應。被告一再忽視保固義務，致系爭大樓漏水嚴重，故如鈞院審酌後，認被告應返還系爭保固金，應以被告提出之工程估價單即被證14為扣除系爭保固金之最低金額，亦即6,278,749 元。
（四）系爭鑑定報告於編號一之2-4 之一式及數量2490公尺，依其備註欄係依圖（F ）（I ），經查系爭鑑定報告第6 頁之第10個? 漏點係「小會議室及大會議室」，故需檢視帷幕牆防水接縫，並加以補強填補防水材，則其數量依6 樓至12樓帷幕牆之接縫計算。原告主張僅應以六分之一計算，已有誤解。
（五）綜上可知，截至原告104 年8 月11日之函文及其附件，原告仍明知且自認其與被告核對系爭工程之27項漏水事項結果，並非全部修繕完成且經被告驗收合格，並符合請求返還保固金之約定，原告無權請求被告返還系爭保固金，故原告主張並無理由。
（六）民法第203 條及第233 條第1 項係以遲延之債務為前提，被告因無法預估修繕費用，所以並無遲延可言，鈞院如命被告給付時，法定利息5%應自判決確定後起算，以免過苛。
（七）聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，被告願供擔保請求免於假執行
三、兩造未爭執事項：
（一）原告承攬被告之「臺北縣新莊區農會金融文教大樓新建工程」即系爭工程，兩造簽訂有系爭營建契約書，系爭工程於96年11月4 日完工，並於97年6 月18驗收合格在案。
（二）系爭工程之保固保證金為工程總價之百分之五，原告給付現金27,931,024元及銀行開立保固保證金連帶保證書41,896,537元予被告。
（三）原告於被告驗收系爭工程合格後，依約立具保固書，並就建築之基礎主要樑柱、承重牆壁、樓板、屋頂等結構物及防水工程、帷幕牆工程，自97年8 月1 日起開始保證保固至102 年7 月31日。
（四）被告已以102 年11月6 日莊區農會字第1235號函同意解除41,896,537元之銀行保固保證金連帶保證責任，尚餘現金部分之系爭保固金27,931,024元未發還予原告。
四、兩造爭執事項及法院之判斷：
（一）原告主張系爭工程之保固期滿，保固責任已解除，被告應發還現金部分之系爭保固金等語，惟被告以系爭工程自驗收後即陸續於保固期間發生缺失，向原告請求辦理修護工作，原告屢屢拖延，至今仍未全部修護完妥，足見原告未完全履行保固之責，除「4 樓300 吋投影布幕」「旅館部空調平衡測試」「機械停車設備油缸更換17支」，經被告函催修補無效，自行僱工修補，得就修補費用與系爭保固金主張抵銷外，其餘部分，被告行使同時履行抗辯權，且原告明知及自認其就系爭工程之漏水事項仍非全部修繕完成，經被告驗收合格，不符合請求返還保固金之約定，原告無權請求被告返還系爭保固金等語，是以本件應為審酌者乃原告是否已履行其保固責任而得請求被告返還系爭保固金。
（二）審酌卷附系爭營建契約書一般條款中關於保固之相關規定：
1、「Ｇ一般契約責任及保證」之Ｇ4 ⑵（Ｂ）規定：「保固保證金期間為自工程驗收合格之次日起，迭工程契約規定保固期滿，業主簽發保固合格通知日止，或至業主通知解除本保證責任時止。」，Ｇ5 ⑶規定「除招標文件另有規定外，承包商應於工程驗收合格後，向業主提出結算總價百分之五（5%）之保固保證金，作為承包商對本工程保固之保證，保證承包商於保固期間能按業主之要求辦理其應負責修復之缺點改正及其他相關工作。」，Ｇ6 ⑸規定：
「保固保證金於承包商收到業主所提『保固合格通知書』後，向業主請領，扣除依契約應扣除之部分，餘額全數退還。」（見卷第49、59頁）。
2、「Ｕ保固及瑕疵」之Ｕ3 規定：「辦理修護工作：本工程或其他部分或任何分段工程因施工或保固所引起，或因承包商原因所導致之一切瑕疵、不完善、收縮或其他缺點，應承包商辦理修理、修改、重建、矯正及補救工作，承包商應於業主書面通知十日內派員無條件進行修復。但前述瑕疵係因使用不當或遭遇意外所造成者，不在此限。」，Ｕ7 規定：「承包商未能辦理工作之補救辦法：如承包商未能按業主及建築師之要求，辦理. . Ｕ3 『辦理修護工作』. . . 所規定之工作時，業主有權自行或僱用其他承包商接辦。」，Ｕ8 規定；「如業主接辦之工作，係承包商在本契約下應自行負擔費用辦理之工作，則業主因接辦該工作而發生一切成本與支出費用，均應由承包商給付業主，或由業主自本契約中應付承包商之款項中扣抵，或不經任何法律訴訟程序逕行提釋保固金支付，承包商不得異議。」（見卷第79頁）。
3、「Ｗ契約責任及義務之結束」之Ｗ1 規定：「保固合格通知書：於保固期滿時. . . 業主應即簽發一份保固合格通知書予承包商，載明承包商完成本工程保固義務之日期。」，Ｗ3 規定：「業主及承包商責任之終止：業主按ｗ1『保固合格通知書』簽發保固合格通知書予承包商後，除法令另有規定或依法辦理者外，業主及承包商雙方之契約責任及義務，即行終止。」（見卷第82頁）。
4、綜合以觀，可知兩造於系爭工程驗收合格後，原告依約所提出工程總價百分之5 之保固保證金，其目的乃在於擔保原告於保固期間內對於系爭工程所發生之一切瑕疵，應無條件辦理修理、修改、重建、矯正及補救工作，倘原告未能辦理，被告亦得自行或僱工接辦，所支出之一切費用直接以保固保證金支付，是以保固保證金乃係作為原告履行其保固責任之擔保。準此，原告請求被告返還保固保證金自須以保固期間屆至，且系爭工程於保固期間內並無發生瑕疵，或縱有瑕疵，原告亦已修補完畢，經被告發給保固合格通知書為前提。
（三）關於被告抗辯系爭工程於保固期間即發現多項缺失，通知原告修繕，至今仍未全部修護完妥，除「4 樓300 吋投影布幕」「旅館部空調平衡測試」「機械停車設備油缸更換17支」，已經被告自行僱工修補外，相關漏水之修補事宜，亦未經原告修補完妥，經委託山濤公司勘察估價全部修補完妥之費用為6,278,749 元等語，業據其提出兩造99年至104 年之往來函文影本共九件及山濤公司工程估價單影本為證（見卷第95頁至第137 頁、第206 頁），原告固不爭執各該函文之真正及由被告自行僱工修補部分，惟辯稱：並未有原告未修補完妥之項目，漏水部分與其施工無關，且已逾保固期間云云，查：
1、由卷附山濤公司所出具之工程估價單，可知其修繕項目乃係「整棟大樓外牆12樓Ｒ層防漏工程」及「屋預防水工程」；而經本院依被告聲請囑託台灣省土木技師公會鑑定系爭工程即原告所興建之新莊市農會金融文教大樓之12樓外牆及Ｒ（頂樓）層，目前是否有漏水之情形？如有，其漏水原因為何？是否為大樓興建工程之缺失所造成？等事項，亦經該會鑑定後認：⑴鑑定時部分仍有滲漏情況，大部分雖於鑑定無滲漏，惟均可發現殘留水漬痕跡，顯示確實發生過滲漏情況；⑵其滲漏水之原因大部分係屋頂薄膜邊緣與天溝接縫及與天溝接縫及帷幕牆之接縫防水缺失，以及帷幕牆本身接縫之防水問題，⑶以上滲漏原因大都與大樓興建工程之防水施工缺失有關等情，有該會105 年7 月13日（105 ）省土技字第3319號鑑定報告書可參。足證，目前該大樓所存在於12樓外牆及頂樓層之滲漏水確與原告之施工缺失有關，自屬原告依保固書所記載「建築之基礎主要樑柱、承重牆壁、樓板、屋頂等結構物及防水工程、帷幕牆工程」之應保固項目，且其保固期間自97年8 月1日起至102 年7 月31日止。
2、按定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，乃屬定作人之瑕疵發現期間，此期間並得以契約加長之，民法第498 條至第501 條之規定屬之。原告所提保固書雖記載有保固期限，惟參以兩造於系爭營建契約書所約定保固保證金乃係擔保原告於保固期間內對於系爭工程所發生之一切缺失應無條件辦理修護工作之前開規定，可知保固書所記載之保固期限應屬瑕疵發見期間之約定，被告於保固期限內所發現之任何施工瑕疵，均屬原告應負責修繕之保固責任範圍。原告雖另以上開12樓外牆及頂樓層之滲漏水已逾保固期間為辯，惟查，就12樓滲漏水之通知修繕，被告於保固期間內，即先後以100 年11月30日莊區農會字第1247號函通知原告12樓有多處漏水之缺失待改善，以101 年12月20日莊區農會字第1221號函通知原告12樓之多處漏水，經施作防水工程，仍有多處漏水，以
102 年5 月22日莊區農會字第554 號函通知原告屋頂及12樓仍有多處漏水未修繕，及以102 年7 月3 日莊區農會字第724 號函通知12樓仍有多處漏水未修繕，此有原告不爭執真正之函文在卷可稽（見卷第100 至102 頁、第108 至
123 頁、125 頁、第127 至128 頁），是關於12樓及頂樓層之滲漏水顯屬被告於保固期間所發現而應由原告負保固責任之施工缺失甚明。
（四）綜上，系爭工程既然仍存在應由原告負保固責任之滲漏水缺失，至今未經原告修繕完成，系爭保固金自仍作為原告履行其保固責任之擔保，是被告以原告未履行保固責任為由，拒絕返還系爭保固金，洵屬有據。
（五）從而，原告依兩造間系爭營建契約關係，請求被告返還系爭保固金27,931,024元及自102 年8 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
（六）本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不影響本判決結果，爰不再逐一論駁，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
民事第五庭 法 官 葉靜芳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
書記官 何嘉倫