臺灣新北地方法院民事判決 104年度建字第189號原 告 新北市政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師被 告 閎利營造工程有限公司（原名和煌營造工程有限公
司）法定代理人 賴柏銘訴訟代理人 羅凱正律師
伍徹輿律師上列當事人間請求返還保證金事件，本院於中華民國105 年6 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告閎利營造工程有限公司（原名和煌營造工程有限公司）
投標原告「臺北縣道路維修工程（第一、二區）」，第一、二區各以新臺幣（下同）1,706 萬元決標，每區履約及差額保證金為626 萬元，原告與被告並分別簽訂契約條款內容相同之第一區、第二區工程契約。本件原告係請求被告返還第二區（新莊、樹林、板橋、鶯歌、三峽）工程（下稱系爭第二區工程）之保證金。惟因颱風造成淹水，導致第二區工程契約（下稱系爭第二區契約）業已滅失，因第一區與第二區工程契約條款內容均相同，是原告僅能檢附第一區工程契約替代第二區工程契約。
㈡依原告與被告於93年5 月28日簽訂之「臺北縣道路維修工程
第一區（新店、烏來、深坑、坪林、土城）」（契約編號：F9302-01，下稱系爭第一區工程、系爭第一區契約）工程契約第9 條第14款第1 目前段、第5 目分別約定：「乙方不得將本契約轉包」、「乙方（即被告）違反不得轉包之規定時，甲方（即原告）得解除本契約、終止本契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。」、第14條第1 款約定：「乙方同意繳納履約保證金新台幣參佰萬元差額保證金新台幣參佰貳拾陸萬元共計新臺幣陸佰貳拾陸萬元整，作履行本契約之保證，…。」及第14條第3 款第4 目約定：「乙方所繳納之履約保證金（含其孳息，本目以下同），得部分或全部不予發還之情形如下：…2.違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。」。是以，依系爭契約約定，被告於違反不得轉包約定時，原告得沒收全部保證金626 萬元（下稱系爭保證金）。
㈢依臺灣臺北地方法97年度訴字第374 號刑事判決內容略以：
「國泰公司係臺北縣政府所發包之94年度臺北縣道路維修工程（第C 區）之承包商，松青營造有限公司（下稱松青公司）係臺北縣政府發包之94年度臺北縣道路維修工程（第五區）之承包商，另和煌營造工程有限公司（下稱和煌公司）係臺北縣所發包之93年度臺北縣道路維修工程（第一區）（第二區）之承包商，然松青公司、和煌公司於得標上開工程後，均轉由國泰公司施作。」，依前揭判決內容，被告就第二區工程確實有轉包訴外人國泰公司之違約情事。又臺灣臺北地方法院97年度訴字第374 號案件之檢察官論告書略以：「編號：3 ，工程名稱：93年度臺北縣道路維修工程（第二區）（即報銷清單上所載「路平二區」），行賄人：杜奇清，收賄人及收賄金額：洪俊宏收受3 萬元，收賄時間：93年7月20日，職務上之行為：被告陳福財…擔任93年度「臺北縣道路維修工程（第一區）、（第二區）、（第三區）」承辦人、估驗或初驗人，於查核施工數量表及工程估驗單，及填載道路瀝青路面鋪設厚度檢查表上之職務上之行為收受賄款。」依前開檢察官論告之事實，足認本案事實乃係因系爭工程之驗收承辦人於查核施工數量、工程估驗單及填載道路瀝青路面鋪設厚度檢查表時有收受賄款。次查臺灣臺北地方法院97年度訴字第374 號案件97年8 月18日審判筆錄：「檢察官問：是否受僱湯憲金？證人杜奇清：是的。檢察官問：你擔任何職務？證人杜奇清：當時是國泰營造的工務經理。檢察官問：工務經理負責的事情哪些？證人杜奇清：安排現場人員工作。…檢察官問：你擔任工務經理需要做何種花費？證人杜奇清：有時我有去現場工作，年度開銷的花費我都要負責。」，揆諸訴外人杜奇清上開證詞，足認杜奇清乃係任職於國泰公司，並負責安排工地現場人員之施作，且其自身亦有負責現場工程之施作。因行賄系爭工程驗收承辦人之人乃係國泰公司之工務經理杜奇清，且杜奇清亦自成其乃係安排現場人員之施作，依一般經驗法則，足認系爭工程之實際施作者乃係國泰公司，而非被告，原告依系爭契約自得沒收全部保證金626 萬元。
㈣原告前已將履約保證金返還予被告，故原告於104 年1 月7日發函請求被告繳回已發還之保證金：
⒈系爭契約約定被告違反不得轉包規定，沒收全部保證金，係
屬懲罰性違約金之約定，故縱原告已發還626 萬元保證金予被告亦得請求返還：
⑴按最高法院103 年度台上字第1820號民事判決理由：「…，
然此履約保證金之性質為何？自應查明。若屬違約金之性質，依前揭說明，於被上訴人違約轉包時，上訴人即得請求被上訴人返還系爭履約保證金。…。另案工程不得轉包，如有違反，伊得主張沒收全部履約保證金，並得要求損害賠償，該沒收保證金之約定，係屬懲罰性違約金之約定，於被上訴人發生轉包行為時，伊即取得對被上訴人之懲罰性違約金之債權，該債權不因被上訴人事後是否改正違約行為而受影響；…。」。觀諸前開實務見解，契約所定轉包沒收保證金之性質若屬懲罰性違約金，一旦發生轉包事實，機關依約即對廠商取得懲罰性違約金之債權，縱使機關業已發還履約保證金亦得請求廠商返還。
⑵又依系爭契約第9 條第14款第5 目「乙方違反不得轉包之規
定時，甲方得解除本契約、終止本契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。」，本條係將「沒收保證金」與「要求損害賠償」並列，可見系爭契約係約定被告違反轉包約定時，原告即得沒收保證金，如另有損害時，並得要求損害賠償，故「沒收保證金」係指以沒收保證金供作違約金數額之約定，而為懲罰性違約金之性質。是以，一經被告違反轉包約定，原告即取得沒收保證金數額為懲罰性違約金之債權，縱使原告已發還保證金予被告亦得請求被告返還。
⒉被告確有違反系爭契約不得轉包之規定，依系爭契約第9 條
第14款第5 目約定，原告得沒收系爭保證金，是以，被告受領系爭保證金，當係無任何法律上之原因存在，而致原告受有損害，原告自得依民法第179 條規定，請求被告返還系爭保證金。
㈤綜上，被告就第二區工程確實有轉包之違約情事，被告即應
返還系爭保證金626 萬元予原告並自通知其返還期限之翌日即104 年1 月31日起計算之利息，爰依系爭第二區契約第9條第14款第5 目、民法第179 條規定，請求擇一為有利於原告之判決。
㈥聲明：
⒈被告應給付原告626 萬元，及自104 年1 月31日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉原告願以現金或等值之債券擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠原告起訴時未提出系爭工程契約書，逕以他件工程之契約書作為本件請求權基礎，顯然無稽：
⒈系爭工程為「臺北縣道路維修工程第二區（新莊、板橋、樹
林、鶯歌、三峽）」，與原告所提出之原證二「臺北縣道路維修工程第一區（新店、烏來、深坑、坪林、土城）」工程契約雖相類似，惟工程名稱及施工區域均不相同，在原告未舉證證明兩件工程案的契約書完全相同前，自不得援引他件工程之契約書條款，作為本件之請求權基礎。
⒉原告曾以系爭第一區契約另案提起訴訟請求被告返還履約保
證金及差額保證金（新北地方法院104 年度建字138 號），若二者之契約書及事實完全相同，何以原告未採取客觀訴訟合併之方式提起訴訟，反而迂迴提起兩件訴訟，耗費司法資源，益證系爭工程之契約書與原證二之工程契約無法任意比附援引，原告未有任何證據提起本件訴訟，顯屬無稽。
㈡原告所提臺灣臺北地方法院97年度訴字第374 號違反貪汙治
罪條例案件之檢察官論告書及杜奇清審判筆錄，無法證明本件有違反契約規定之不得轉包行為：
⒈臺灣臺北地方法院97年度訴字第374 號刑事案件，係針對當
時任職於新北市政府之洪俊宏、陳福財等公務員，因違反貪污治罪條例案件所進行之審理，就廠商是否曾於工程中轉包，並未於判決書中說明，更無具體證據之認定，無法以該案之相關卷證遽認本件有違反契約約定之轉包行為，此觀諸檢察官論告書，僅說明公務員陳福財係收受賄賂即明。
⒉杜奇清固證稱為國泰營造之工務經理，安排現場人員工作，
有時會去現場工作等語。然查，杜奇清前揭證詞僅能證明其為國泰公司工作乙節，對於其到現場所工作或安排人員工作之工程為何？是否即為系爭工程？均未說明之，如何認定系爭工程之實際施作者為國泰公司，而非被告。況且，原告僅是依據所謂「一般經驗法則」推論系爭工程為國泰公司施作，仍未舉證以實其說，無法證明被告有違反契約規定之轉包行為。
⒊何況，臺灣臺北地方法院97年度訴字第374 號刑事案件，目
前尚未確定，檢察官論告書所指公務員陳福財，是否收受賄賂？杜奇清之證詞是否可信？仍未定論，無法僅憑檢察官論告書及杜奇清審判筆錄，認定本件有違反契約約定之不得轉包行為。
㈢系爭第一區契約並無原告得向被告請求給付履約保證金之規定，原告並無請求給付履約保證金之權利：
原告依據系爭第一區契約第9 條第14款第1 目前段、第5 目等約定，主張被告應給付履約保證金共計626 萬元云云，然而：
⒈系爭第一區契約第9 條第14款第5 目規定：「乙方違反不得
轉包之規定者，甲方得解除本契約、終止本契約或沒收保證金，並得請求損害賠償。」契約係約定得「沒收」保證金，應指該保證金由原告持有中，因被告違反不得轉包之規定，故而予以沒收。本件系爭工程已履約結算完畢，原告既已發還保證金，並未持有保證金，則原告自無得為沒收之標的，故原告請求實無理由。
⒉況且，履約保證金之目的在擔保契約之履行，系爭工程既已
履約結算完畢，原告亦已發還保證金，顯見履約保證之目的已不存在，該保證金發還後被告，即不具有保證或擔保履約之性質，自無再請求給付履約保證金之可能。
⒊又依據行政院公共工程委員會依政府採購法第30條第3 項押
標金及保證金規定訂定之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第2 項、第3 項規定可以得知，履約保證金如已發還，除契約另有約定廠商應退回或機關得以追繳外，機關應不得向廠商追繳已發還之履約保證金。細繹系爭第一區契約之約定，並無保證金已發還後，廠商應退回或機關得以追繳之規定，故原告並無請求之權利。
⒋再者，政府採購法第31條第2 項規定：「機關得於招標文件
中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳。」顯見針對已發還之押標金，必須於契約文件（招標文件亦屬之）中明訂「追繳」之文意，系爭第一區契約並無明文已發還之保證金得予追繳及追繳之事由，原告主張被告應給付履約保證金乙節，實無理由。
⒌縱令原告得依系爭第一區契約請求給付保證金（此為假設語
氣，被告否認之），依據系爭第一區契約第14條第3 項第4目約定：「乙方所繳納之『履約保證金』（含其孳息，本目以下同），得部分或全部不發還之情形如下：、、、2.違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。」係指原告於本件充其量僅得請求「履約保證金」之給付，「差額保證金」部分，由於並無明文規範不予發還之事由，即非原告得以請求被告給付之保證金範疇。
⒍履約保證金與懲罰性違約金之性質及目的不同，系爭第一區
契約並未將履約保證金約定具有懲罰性違約金之性質，原告以系爭履約保證金之請求具有懲罰性違約金之性質，主張履約保證金之返還，顯無理由：
⑴履約保證金之目的系為擔保契約之履行，故於契約履行完畢
後，業主即應返還該保證金；而懲罰性違約金係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，是否為懲罰性違約金，應依當事人之意思決定之，足見兩者之性質及目的迥異。又民法第250 條第1 項規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。」，顯見違約金係以債務不履行時，雙方當事人所約定之違約金債權，因此，是否具有違約金之性質，仍應探求當事人之意思決定，倘無法確認當事人之真意者，即不得逕自認定為違約金債權。
⑵系爭第一區契約並未將履約保證金約定具有懲罰性違約金之
性質，故原告主張系爭履約保證金之給付，係屬懲罰性違約金之約定，而具有懲罰性違約金之性質云云，顯與系爭第一區契約之約定不同，不應採信。
⑶況且，系爭第一區契約第9 條第14款第5 目將「沒收保證金
」與「要求損害賠償」並列，係指原告倘有因被告違反不得轉包之規定而具有實際損害時，除得解除契約、終止契約或沒收保證金之外，尚得請求實際損害之損害賠償，並非表示將「沒收保證金」與「要求損害賠償」並列，即當然具有懲罰性違約金之性質。
⒎依最高法院向來之見解，懲罰性違約金亦應斟酌當事人實際
損害多寡，縱令系爭履約保證金之沒收具有懲罰性違約金之性質（此為假設語氣，被告否認之），惟原告並未舉證受有何損害，且原告請求被告給付626 萬元之違約金，誠屬過高，應依民法第252 條規定酌減至零。況且，原告未舉證證明因被告違反不得轉包規定而受有實際損害，倘原告並無實際損害，即不得主張懲罰性違約金。徵諸系爭工程被告早已履約、驗收及結算完畢，原告並無因所謂被告轉包之行為而受有實際損害，縱認約定有違約金，依前開最高法院向來之見解，亦應酌減違約金金額至零。
㈣原告依民法第179 條不當得利之規定，請求被告返還履約保證金及差額保證金合計626 萬元，實無理由：
⒈系爭工程自簽約、履約至驗收完畢迄今，原告未曾向被告主
張終止或解除契約之意思表示，兩造契約關係既然合法有效存在，被告確實履約，且系爭工程亦已驗收完畢，被告受領履約保證金及差額保證金，具有法律上之原因。
⒉履約保證金係為擔保契約順利履行，而差額保證金係指以最
低標決標時，一種加強如實履約的保證金種類。故保證金之利益並不當然歸屬原告，依照系爭第一區契約第9 條第14款第5 目規定：「乙方違反不得轉包之規定者，甲方得解除本契約、終止本契約或沒收保證金，並得請求損害賠償。」保證金必須尚在原告占有或持有中，並向被告發出「沒收」之意思表示後，此時利益歸屬才屬於原告。原告既已發還保證金，亦無「沒收」之意思表示，原告嗣後臨訟主張不當得利，實無理由。
⒊退步言之，縱認保證金之利益歸屬為原告（假設語氣，被告
否認之），然原告明知被告違反系爭工程不得轉包之規定，受領保證金無法律上原因，卻仍在系爭工程驗收完畢後發還保證金予被告，依據民法第180 條第3 款規定，自不得再向被告請求返還保證金。
㈤聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項及爭點：㈠兩造不爭執事項：
⒈原告與被告於93年5 月間就「臺北縣道路維修工程（第一、
二區）」分別簽定工程契約，由被告承攬系爭第一區工程（新店、烏來、深坑、坪林、土城）及系爭第二區工程（新莊、樹林、板橋、鶯歌、三峽），被告並繳納系爭第一區、第二區工程之「履約保證金」各300 萬元，及系爭第一區、第二區工程之「差額保證金」各326 萬元（見本院卷第16至69、194 頁臺北縣政府93年5 月7 日北府工養字第0930339513號函、系爭第一區契約及新北市政府養護工程處105 年4 月29日新北養一字第1053465534號函等件影本）。
⒉被告於93年及94年間，因系爭第二區工程業已完工且驗收合
格，向原告申請退還履約保證金及差額保證金共626 萬元，原告並已如數退還予被告（見本院卷第202 至210 頁被告93年12月1 日和北府字第931201號函、臺北縣政府93年5 月26日自行收納款項統一收據、轉帳傳票、定期存款單質權設定覆函、被告94年2 月16日和北府字第000000-00 函、工務局養工課94年2 月23日簽呈等件影本）。
㈡本件爭點：
⒈兩造間系爭第二區契約有無關於不得轉包，如轉包得沒收保
證金之約定？如有，該約定是否屬懲罰性違約金？⒉被告有無轉包行為？⒊被告受領系爭保證金有無不當得利？原告請求返還不當得利
，有無理由？
四、原告主張兩造於93年5 月間就「臺北縣道路維修工程（第一、二區）」分別簽定工程契約，由被告承攬系爭第一區工程（新店、烏來、深坑、坪林、土城）及系爭第二區工程（新莊、樹林、板橋、鶯歌、三峽），被告並繳納系爭第一區、第二區工程之「履約保證金」各300 萬元，及系爭第一區、第二區工程之「差額保證金」各326 萬元。被告於93年及94年間，因系爭第二區工程業已完工且驗收合格，申請退還履約保證金及差額保證金共626 萬元，原告並已如數退還予被告等情，為被告所不爭執，並有臺北縣政府93年5 月7 日北府工養字第0930339513號函、系爭第一區契約及新北市政府養護工程處105 年4 月29日新北養一字第1053465534號函、被告93年12月1 日和北府字第931201號函、臺北縣政府93年
5 月26日自行收納款項統一收據、轉帳傳票、定期存款單質權設定覆函、被告94年2 月16日和北府字第000000-00 函、工務局養工課94年2 月23日簽呈等件影本為證（見本院卷第16至69、194 、202 至210 頁），堪信屬實。
五、原告復主張依本院97年度訴字第374 號刑事判決內容可知被告就系爭第二區工程確實有轉包情事，原告自得依系爭工程契約第9 條第14款第1 目前段、第5 目約定以及第14條第3款第4 目約定沒收全部保證金626 萬元。而原告雖已將履約保證金及差額保證金共626 萬元全數返還被告，惟系爭工程契約關於被告違反不得轉包規定得沒收全部保證金之約定，係屬懲罰性違約金之約定，一旦發生轉包情事，原告依約即對被告取得懲罰性違約金之債權，縱使原告業已發還保證金亦得請求被告返還。況依系爭工程契約第9 條第14款第5 目約定可知「沒收保證金」係指以沒收保證金供作違約金數額之約定，而為懲罰性違約金之性質。原告得依系爭工程契約第9 條第14款第5 目約定、民法第179 條規定，請求被告返還系爭保證金等語。被告則以前詞抗辯原告不得以系爭第一區工程契約，作為本件第二區工程契約之請求權基礎；被告並無轉包行為；系爭第一區契約第9 條第14款第5 目將「沒收保證金」與「要求損害賠償」並列，係指原告倘有因被告違反不得轉包之規定而具有實際損害時，除得解除契約、終止契約或沒收保證金之外，尚得請求實際損害之損害賠償，並非即當然具有懲罰性違約金之性質，縱認契約約定有違約金，亦應酌減違約金金額至零；被告依系爭契約受領履約保證金及差額保證金，並無不當得利等語。經查：
㈠按民事訴訟法第277 條前段規定當事人主張有利於己之事實
者，就其事實有舉證之責任。關於舉證責任分配之法則，學說上理論甚多，惟在給付訴訟中，為訴訟標的之法律關係之事實，應由主張該為訴訟標的之法律關係存在之原告，就該具體的法律關係之權利發生事實，負舉證責任。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。參酌上開說明，原告既以前詞主張被告違反系爭第二區契約關於不得轉包之約定，原告得沒收保證金，並請求被告繳回已發還之保證金等情，自應就此等有利於己之事實，負舉證責任。
㈡兩造間系爭第二區契約有無關於不得轉包，如轉包得沒收保
證金之約定？如有，該約定是否屬懲罰性違約金？原告主張因颱風造成淹水，導致系爭第二區契約業已滅失，因第一區與第二區工程契約條款內容均相同，故提出系爭第一區工程契約替代第二區工程契約為本件契約內容之依據等語。被告則抗辯系爭第一、二區契約雖相類似，惟工程名稱及施工區域均不相同，原告未舉證證明兩件工程案的契約書完全相同，自不得援引他件工程之契約書條款，作為本件之請求權基礎；而被告因公司從和煌營造改為閎利營造，承辦人員及公司人員均已改組，故本件相關契約資料已找不到等語。而本件原告主張依系爭第二區契約第9 條第14款第5 目約定，請求被告給付，惟未提出系爭第二區契約為證，則兩造間系爭第二區契約關於轉包及沒收保證金之約定，是否確實與系爭第一區契約上開約定相同，即非無疑。而本件原告既未提出系爭第二區契約，即無從認定兩造間於系爭第二區契約是否有關於不得轉包，如轉包得沒收保證金之約定，亦無從判斷該約定是否屬懲罰性違約金，則原告主張兩造間系爭第二區契約有關於不得轉包，如轉包得沒收保證金之約定，係屬懲罰性違約金之性質云云，即乏依據，而無可採。
㈢被告有無轉包行為？⒈按「刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，
本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法。」，最高法院41年台上字第1307號、29年上字第1640號民事判例意旨可資參照。
⒉原告主張被告就系爭第二區工程有轉包情事，依臺灣臺北地
方法97年度訴字第374 號刑事判決內容記載：「國泰公司係臺北縣政府所發包之94年度臺北縣道路維修工程（第C 區）之承包商，松青營造有限公司（下稱松青公司）係臺北縣政府發包之94年度臺北縣道路維修工程（第五區）之承包商，另和煌營造工程有限公司（下稱和煌公司）係臺北縣所發包之93年度臺北縣道路維修工程（第一區）（第二區）之承包商，然松青公司、和煌公司於得標上開工程後，均轉由國泰公司施作。」；又臺灣臺北地方法院97年訴字第374 號案件之檢察官論告書略以：「編號：3 ，工程名稱：93年度臺北縣道路維修工程（第二區）（即報銷清單上所載「路平二區」），行賄人：杜奇清，收賄人及收賄金額：洪俊宏收受3萬元，收賄時間：93年7 月20日，職務上之行為：被告陳福財…擔任93年度「臺北縣道路維修工程（第一區）、（第二區）、（第三區）」承辦人、估驗或初驗人，於查核施工數量表及工程估驗單，及填載道路瀝青路面鋪設厚度檢查表上之職務上之行為收受賄款。」足認本案事實乃係因系爭工程之驗收承辦人於查核施工數量、工程估驗單及填載道路瀝青路面鋪設厚度檢查表時有收受賄款；再者，臺灣臺北地方法院97年度訴字第374 號刑事案件97年8 月18日審判筆錄記載：「檢察官問：是否受僱湯憲金？證人杜奇清：是的。檢察官問：你擔任何職務？證人杜奇清：當時是國泰營造的工務經理。檢察官問：工務經理負責的事情哪些？證人杜奇清：安排現場人員工作。…檢察官問：你擔任工務經理需要做何種花費？證人杜奇清：有時我有去現場工作，年度開銷的花費我都要負責。」足認杜奇清乃係任職於國泰公司，並負責安排工地現場人員之施作，且其自身亦有負責現場工程之施作。因行賄系爭工程驗收承辦人之人乃係國泰公司之工務經理杜奇清，且杜奇清亦自成其乃係安排現場人員之施作，依一般經驗法則，足認系爭工程之實際施作者乃係國泰公司，而非被告云云，並提出臺灣臺北地方法97年度訴字第374 號刑事判決節本、審判筆錄及檢察官論告書等件影本為證（見本院卷第70至73、174 至191 頁）。惟查，觀諸臺灣臺北地方法97年度訴字第374 號刑事判決節本事實欄固記載「和煌公司（即本件被告）於得標上開工程後，均轉由國泰公司施作。」等語，然究竟被告係基於何法律關係將工程轉由國泰公司施作？是否即為轉包？轉由國泰公司施作之工程範圍如何？有無任何證據證明被告將何工程轉由國泰公司施作？均未見原告舉證證明。又參以訴外人杜奇清於上開刑事案件之證詞，充其量僅能證明杜奇清為國泰公司之工務經理及其工作之內容，亦無從證明被告有將系爭第二區工程轉包國泰公司之事實。再者，上開刑事案件係就臺北縣政府（已改制為新北市政府）工務局養護工程課公務員有無違反貪汙治罪條例行為而為審判，而原告提出之前開檢察官論告書，僅能顯示檢察官就該刑事案件之被告有無違反貪汙治罪條例之行賄、收賄等行為所為之論述，仍無從證明被告確有將系爭第二區工程轉包國泰公司之情事。此外，原告並未就被告轉包系爭第二區工程之事實舉證以實其說，則原告主張被告違反系爭第二區契約關於不得轉包之約定，原告得沒收保證金云云，並無可取。
㈣被告受領系爭保證金有無不當得利？原告請求返還不當得利
，有無理由？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第
179 條定有明文。查被告於93年及94年間，因系爭第二區工程業已完工且驗收合格，向原告申請退還履約保證金及差額保證金共626 萬元，原告並已如數將系爭保證金退還被告等情，有如前述。是以被告係基於兩造間之系爭第二區契約而向原告申請退還系爭保險金及受領系爭保險金，自非無法律上之原因而受利益，則原告主張依不當得利法則請求被告給付，並非有據。
六、綜上所述，本件原告主張依系爭第二區契約第9 條第14款第
5 目、民法第179 條規定，請求被告給付626 萬元，及自10
4 年1 月31日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
民事第一庭 法 官 張筱琪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 6 日
書記官 簡曉君