臺灣新北地方法院民事判決 104年度建字第191號原 告 長霖營造有限公司法定代理人 郭燕玲訴訟代理人 謝岳龍律師
劉博中律師劉竭輝律師被 告 新北市三峽區公所法定代理人 陳健民訴訟代理人 簡炎申律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國105年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人、法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受訴訟之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。查本件被告新北市三峽區公所之法定代理人原為楊志宏，嗣於訴訟繫屬中即於民國105年2月2日變更為陳健民，並經陳健民於105年4月13日具狀聲明承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀、新北市政府派令在卷可憑（見本院卷一第236至237頁），核與上開法律規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告起訴原以系爭工程契約之工程款給付請求權為其請求權基礎，嗣於民國105年8月24日提出之民事準備(四)狀，追加以民法第179條不當得利規定及民法第252條規定為其請求權基礎（見本院卷二第35頁），因其前後主張之基礎事實均為系爭工程逾期完工日數如何認定以及被告尚應給付多少工程款項予原告等節，應認合於前揭第2款之規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
(一)原告承攬被告發包之採購工程，名稱為「台北縣○○鎮○○街道路拓寬工程（第二期及毗鄰台北大學路段）」（下稱系爭工程），系爭工程原總工程款為新臺幣（下同）42,000,000元，變更設計後為45,728,430元，實算金額則為45,641,413元，雙方於99年2月3日訂有系爭工程之工程採購契約（下稱系爭工程契約），依系爭工程契約第7條附件（履約期限規定）規定，系爭工程應於開工之日起240日曆天竣工，合先陳明。惟系爭工程自開工後，迭因房屋的拆除、中心樁交接、管線遷移(含電力、電信、自來水等管線)、台北大學同意進場及進場後紅火蟻問題、增加污水處理廠污水管線遷移等工程、設計變更…等非可歸責於原告之事由，致系爭工程施作延滯，歷經被告多次召開工期檢討會議，邀請外聘具技師資格之委員及上級新北市政府工務局技正及三峽區公所工務課長、技士及訴外人新向榮工程顧問有限公司（本案監造單位，下稱新向榮公司）及本公司相關人員參與審查，並做成工期檢討審查紀錄送交被告核定，經被告於102年5月6日以新北峽工字第1022092749號函認定本件工期逾期共計24天（應計違約金天數），並要求監造單位新向榮公司據此計算違約金復查，凡此，亦有新向榮公司於102年5月7日向榮隆恩字第1020507001號回覆函文可稽，是系爭工程工期雖展延408日曆天（實際工期648日曆天－合約工期240日曆天），但其中可歸責於原告之事由所致者應僅有24日曆天。
(二)系爭工程於101年1月6日全部竣工並辦理結算在案，然被告乃逕自單方於102年9月18日以新北峽工字第1022107845號函告知原告容許展延免計工期為159天，不容許展延天數計249天，並據以計算原告違約完工日數達249天（與審查結論僅逾期24天迥異），因而需扣罰懲性違約金計9,128,283元，被告單方推翻上開多方審查結論之舉，實有欠公允，其正當性及所據理由為何，自為原告所不解！是以，系爭工程之工程款項僅應扣除24天的違約金189,864元，亦即其餘工程款項8,938,419元（9,128,283元－189,864元），被告迄未支付予原告，爰提起本件訴訟為請求。
(三)原告對於系爭工程展延事由與天數主張如下：
1、中心樁之重測及交接（99年3月30日至99年6月17日）：系爭工程雖自99年3月30日開工，但工區現場卻發生中心樁未定等情形，被告提供之中心樁資料，經現場放樣後確悉有誤，再重新製作中心樁座標後，至99年6月17日始告定案，工期拖延79天。
2、台北大學同意進場、施工（99年11月1日至100年1月5日）：台北大學雖於99年11月1日起同意承包商進場，但該校隨即提出：(1)土方不得外運。(2)台北大學校區之復舊工程型式。(3)汙水管施作。(4)圍牆長度數量增加等建議。該校因為紅火蟻管制區域，所以強烈要求土方不得外運，務必在校區擇處採挖土方以平衡原則處理，並經數次會勘及作最後施作之確認，迄於100年1月5日始同意施作。上述問題並非系爭工程契約之範圍，自非原告所能掌控，故原告依據系爭工程契約第7條附件第4點約定，申辦容許展延之工期為66天。
3、汙水管施作（100年1月6日至100年4月15日）：汙水管非系爭工程契約範圍之項目，但若未決定如何施作，自會影響系爭工程契約項目後續施作，如圍牆工程施作等。而於該段期間，影響工程要徑之事由，除上述之外，尚有台北大學校區之復舊工程型式、高速公路涵洞積水處理變更、OK＋700埋設過路涵管變更。則原告自得依據系爭工程契約第7條附件第4點約定，申辦容許展延之工期為100天。
4、變更設計書圖之制作（100年4月16日至100年7月5日）：被告於100年4月15日通知變更設計，迄至100年7月5日變更設計始定案。原告得依據系爭工程契約第7條附件第4點之約定，申辦採免計81天工期之方式處理。
5、執行變更設計實際工期（100年7月6日至100年10月31日）：本件變更設計工程，自100年7月6日開始施工，迄至100年10月31日始竣工，共計118天。原告得依據系爭工程契約第7條附件第4點約定，請求將上揭事由申辦容許展延工期118天。
6、系爭工程自99年3月30日開工，迄至101 年1月6日竣工，共經歷648天。而MILE STONE影響工期檢算為444天（計算式：
79天＋66天＋100天＋81天＋118天＝444天），故非可歸責於原告之事由所生展延工期計444天，原告基此向被告申請免計工期，最後經工期展延檢討以及審查會議議決，決定免計工期修正為384天（計算式：444天－2天－58天＝384天），原告並不得再以任何因素另外提出申請免計工期，此有工期檢討審查紀錄可資參照。綜上，系爭工程扣除24天的違約金189,864元後，其餘工程款8,938,419元（9,128,283元－189,864元），被告迄未向原告支付，爰依系爭工程契約請求被告給付8,938,419元工程款。
(四)被告雖為時效抗辯，然依民法第127條第7款所謂「承攬人」，固指民法第490條規定為他人完成一定工作之人，但民法第八節所稱「承攬」，係專指建築、製造及改造物品而言，其他則不與焉，此觀之民法第490條迄至514條規定自明。而系爭工程法律關係多元、複雜，顯非日常業務，應非屬民法第八節所定事項，則揆諸前揭說明，自無民法第127條短期消滅時效之適用，而應適用一般長期時效規定。且原告得行使請求權之時點，應自系爭工程驗收完畢並出具結算驗收證明之後起算，被告當時未就系爭工程辦理驗收完畢，自不因原告於驗收完畢前請求被告儘速結算，即得起算請求權時效。縱令系爭工程契約法律關係應適用2年短期時效規定，然原告於104年9月16日函被告請求將本件履約爭議提付仲裁，遭被告於同年月25日函覆不同意以仲裁方式處理，原告於請求後6個月內提起本件訴訟，當已中斷時效。
(五)退步言，縱令原告對於被告之工程款給付請求權已罹於時效，然本件被告扣罰之違約金過高，原告依據民法第252條規定，請求法院酌減至監造單位所建議之逾期天數24天即189,864元，復依民法第179條不當得利規定請求被告返還該部分之工程尾款8,938,419元，其權利時效依民法第125條規定應為15年等語。並聲明：被告應給付原告8,938,419元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
二、被告則以：
(一)兩造間確有成立系爭工程契約，而依系爭工程契約規定，兩造如有「履約期限延期」（即工期展延），則應依系爭工程契約第7條附件第3項(一)規定，由「乙方（即原告）應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面通知甲方（被告），並同時申請展延履約期限」、第三項(三)規定「第一目之展延履約期限，除另有規定外，甲方得依乙方報經甲方核備之預定進度表之要徑核定之」。是有關履約期限延期（即工期展延）乙項之決定權，係專屬甲方之權責。而監造人依第10條「監造作業」之約定，就履約期限延期事項無任何決定權。是原告所舉監造人新向榮公司所發函文，並不足為被告認定履約期限延期（即工期展延）為384天之依據。
(二)原告於99年11月17日來函第一次請求『辦理工期展延』，該部分嗣經開會討論，而由監造人新向榮公司就原告於99年3月30日開工至99年10月30日間之各項請求展延工期事由，做成99年12月15日函之「工期展延審查意見表」，建議被告准予原告展延工期83天，此有該函及審查表可據，就此審查建議，經被告審核後，於100年1月13日以新北峽工字第0990042494號函，通知原告同意展延工期83天。而後原告於100年3月23日函及附件再次提出請求第二次辦理工期展延，但原告係就先前業已提出並經被告核准就「99年3月30日開工至99年10月30日間核准展延工期83天」範圍所及之期間，再重新提出展延工期之計算。而此時監造人新向榮公司所提100年4月15日函文之審查意見竟亦就此含糊其詞，但因涉及非原系爭工程設計之『污水管變更設計』部分，確有影響工期之事實，且當時尚在處理階段，故原本應招開之第二次工期展延協調會因而停止。嗣後原告於100年10月31日來函，以「業已完成合約數量，隨函檢附完工報告書」請求報驗。經兩造及監造人共同確認，系爭工程係於101年1月6日完工，而兩造於101年1月6日完工後，實際工期業可確定，就前述第二次工期展延部分，即再進入審查。此時由原告重新提出涵蓋全部工程期間（亦包括99年3月30日開工至99年10月30日間各項事由核准展延工期83天部分）之展延申請，共計請求全部延展工期475天；旋由監造人新向榮公司所提出101年6月11日函文，內容竟嚴重違反工程常理，反建議同意延展工期339天之意見。就此經被告所邀得新北市土木技師工會杜立明、黃英寬技師參與之101年7月20日第2次工期展延檢討審查會議紀錄暨意見表中，即由二名技師提出審查意見表之意見予以如下指摘：⑴監造人所提之展延日期，與原告所提之展延日期，竟有不一致。⑵就原本業已定案、且係依被證四監造人意見函所建議之『99年3月30日開工至99年10月30日間之各項事由核准展延工期83天』部分，竟於此次監造單位101年6月11日函文之審查表第1、2、3項中就同一時間之工期展延，竟建議核給共計達170天之工期展延，其態度前後反覆，即有嚴重疑問。⑶該次監造人101年6月11日函文之審查表第11項，原告請求展延工期21天，監造人竟建議核給26天，其嚴重違反當事人未請求，卻主動增加核給之建議，其實屬不尋常。⑷原告請求展延工期之各項事由及理由間，有重覆請求同一日期之情形，然監造人竟未為任何意見簽註及發現。⑸此外尚有諸多問題。可知原告與監造單位所稱之展延事由與天數有諸多問題。
(三)對於原告所主張展延工期之計算部分，被告意見如下：
1、中心樁之重測及交接（99年3月30日至99年6月17日）：原告主張該段期間確實影響之工期，計有79天，然被告係於99年4月14日及16日即辦理樁位點交予原告，且依施工計畫書施工進度表，該期間為整備期，樁位點交應為整備期間辦理事項，本不當同意免計工期。
2、台北大學同意進場、施工（99年11月1日至100年1月5日）：依系爭工程契約第9條第26項明定『施工所需臨時用地，除另有規定外，由乙方自理』。台北大學於99年11月1日同意承包商進場施作圍牆後，廠商即應就其所需施工臨時置放土方之處所自行負責處理，亦可暫置於不影響施工處，故該部分應無影響全線工程進行，故不同意免計工期。
3、汙水管施作（100年1月6日至100年4月15日）：該污水管線長僅約100公尺，其所在位置影響圍牆施作部分亦僅於該100公尺範圍內，承包商依據契約係採日曆天之工期計算，本即負有不受該一污水管線影響部分之圍牆工程，應如期於完工期限內，增加工班趕工完成之義務，而非全線之圍牆工程均予以停工，待該100公尺之污水管線設置完成後，再予全面恢復施工，故不同意免計工期。
4、變更設計書圖之制作（100年4月16日至100年7月5日）：該部分認可變更設計雖以100年4月16日為起點，但仍應以被告100年6月30日變更設計書圖審查會議通過為變更設計定案日期，故應僅計算不計入工期76天，非原告主張之81天。
5、執行變更設計實際工期（100年7月6日至100年10月31日）：該60天期間為變更設計之增加工項之設計施工期間，該部分雖曾於第五次審查會議中討論，但未做成結論。
6、如前所述，原告先前就99年3月30日開工至99年10月30日間之各項事由，已請求展延工期177天（含原告主張樁位影響16天、管線協調63天、北大進場98天），業經監造人做成99年12月15日『工期展延審查意見表』函文，建議被告准予展延工期83天；而被告當時基於尊重監造人意見、從寬審核後，以100年1月13日以新北峽工字第0990042494號函，通知原告同意展延工期83天。該83天展延工期部分足以涵蓋上開原告主張之第5項所稱60天展延工期，故應認為本件應准許之展延工期為83天以及變更設計之76天，合計免計工期應為159天為宜。則系爭工程工期自99年3月30日至101年1月6日完工，共計648天，扣除原合約工期240天，以及前述免計工期159日，共計逾期249天。
7、本件逾期懲罰性違約金，係依系爭工程契約第17條第1項、第4項約定辦理，因本件並未辦理部分完工即驗收使用，而係於101年1月6日完工後，方一次開放使用，故應按全部工程總額（全部發包價額為45,641,413元）計算逾期懲罰性違約金，但因其逾期懲罰性違約金總額超出契約價金總額20%，故以20%計算（即45,641,413×20%＝9,128,283元）。至於原告所提出之逾期懲罰性違約金計算基礎，僅為監造人新向榮公司之意見，並不得拘束被告依契約之認定，此見該原證五最末句為『惟本工程實際扣罰逾期懲罰性違約金額，仍需依據貴所決議辦理。』乙語即知。
(四)另原告所為本件起訴請求，業已罹於承攬報酬請求權之2年短期消滅時效，被告得為時效消滅抗辯。蓋系爭工程於101年1月6日完工，而被告就系爭工程之結算，係以102年9月18日函通知原告，就被告認可、經扣除逾期違約金之金額後，請原告請領。且本件工程係於102年1月22日進行驗收，並由原告出具工程保固切結書，是原告自該時日起即得對被告主張請求給付工程款（即系爭訴訟標的金額部分）。就此，原告亦於102年10月14日委由『寰鉐聯合律師事務所、徐松龍律師』發函請求就系爭訴訟標的為給付。然其卻遲至104年11月17日始為本件起訴，業已逾民法第127條7款「承攬人之報酬」2年短期消滅時效期間。另原告並不否認民法第127條第7款所謂之承攬人固指民法第490條規定為他人完成一定工作之人，而系爭工程自屬承攬性質，然原告卻稱系爭工程『似不屬民法（債編各論）第八節（承攬）規定事項』，卻未說明其應適用何種法律關係之時效，其論述已有不足，要難認原告前開主張有理由。則系爭工程自應屬承攬法律關係，被告自得主張請求權時效消滅等語置辯。並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)兩造於99年2月3日簽訂系爭工程契約，約定原總工程款為42,000,000元，變更設計後為45,728,430元，結算工程款為45,641,413元（見本院卷一第23至58、92至127、189、199、207頁）。
(二)系爭工程契約約定系爭工程之工期為240日曆天，於99年3月30日開工，101年1月6日全部竣工並辦理結算，實際工期為648日曆天（見本院卷一第189、83、192頁）。
(三)目前所扣罰之逾期違約金為9,128,283元（見本院卷一第189頁）。
(四)兩造對於原證一至六、被證一至二十之形式上真正不為爭執（見本院卷一第87、191頁）。
四、本件兩造爭執之點，應在於：(一)原告得否依系爭工程契約法律關係，請求被告給付尚未給付之工程款8,938,419元？亦即本件給付工程款之請求權是否業已罹於時效？被告得否拒絕給付？(二)原告得否依民法第252條、第179條規定，請求被告給付8,938,419元？茲分述如下：
(一)原告得否依系爭工程契約法律關係，請求被告給付尚未給付之工程款8,938,419元？亦即本件給付工程款之請求權是否業已罹於時效？被告得否拒絕給付？
1、按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：…
七、技師、承攬人之報酬及其墊款。又消滅時效，自請求權可行使時起算。時效完成後，債務人得拒絕給付。此有民法第125條、第127條第7款、民法第128條前段、第144條第1項分別定有明文。而所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態，亦即係指行使請求權在法律上無障礙時而言；請求權人因疾病、權利人不在、權利存在之不知或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行，不因此而受影響。又義務人實際上能否為給付，亦非所問（最高法院63年台上字第1885號判例、84年度台上字第2542號判決意旨參照）。又請求權人因疾病或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響。權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律障礙（最高法院10 4年度台上字第255號判決意旨參照）。再按時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。亦有民法第130條規定定有明文。
2、經查，兩造均不爭執渠等間成立有系爭工程之承攬契約關係（見本院卷一第189頁），即被告將系爭工程交由原告施作，並約定原告施作完成後，由被告核實給付工程款，乃屬一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之承攬契約關係無疑。故參照上述法條規定及判例要旨，原告就承攬系爭工程之報酬，即本件工程款之請求權，自應有民法第127條第7款規定2年短期時效之適用。至原告雖有辯稱民法第127條第7款所謂「承攬人」，固指民法第490條規定為他人完成一定工作之人，但民法第八節所稱「承攬」，係專指建築、製造及改造物品而言，其他則不與焉，故系爭工程法律關係多元、複雜，顯非日常業務，不應屬民法第八節規定事項，且系爭工程同時兼具監造、工作完成、事務處理等特性，應認係僱傭、承攬與委任之混合契約，自無民法第127條短期消滅時效之適用等云云，惟按勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定，民法第529條定有明文。是委任較其他典型之勞務給付契約，類型特徵較少，包括較廣，故不能判定為僱傭或承攬之勞務給付契約者，始適用關於委任之規定。而以一定事務就其應提供勞務之時、地、或處理事務方法等範圍，容許提供勞務之債務人，依其判斷決定，且不要求因其提供勞務，而須獲致一定之成果者，始為委任契約；其與承攬契約之區別，在於當事人是否約定，提供勞務者，有完成一定工作之義務，及其報酬義務是否以完成一定工作為要件。有該約定者，為承攬；無約定者，為委任。亦即委任契約與承攬契約間之區別在於：當事人是否約定，提供勞務者，有完成一定工作之義務以及其報酬義務是否以完成一定工作為要件。有該約定者，為承攬；無者，為委任。在日常生活中最常見之承攬契約的類型為建築契約、營造契約等。稽核系爭工程契約所約定之契約內容，原告係受被告委託辦理道路拓寬工作，並且定期估驗計價撥付估驗款，此觀之系爭工程契約第5條約定內容分別就應完成之工作及付款方法等約定甚明。因之，兩造於訂立系爭工程契約時，業已約定驗收、監造事項、完工日期、付款辦法等事項，顯係以原告施作並完成一定工作為主要目的，自屬典型之工程承攬契約，此外，原告亦自承其已完成系爭工程所約定之工作內容，並據此向被告請求給付工程款等節，足徵系爭工程契約確係重在原告為被告完成一定工作，始得向被告請領工程款項，而非單純為被告處理事務，因此兩造間之契約關係，應屬承攬性質，且為單一契約關係，並非原告所主張之委任、承攬之混合契約關係，原告空言為前開辯稱，尚屬無據。是兩造所簽訂之系爭工程契約，係屬承攬契約，揆諸前揭規定，自應適用2年時效之規定，並無疑義。
3、次查，兩造均不爭執系爭工程已於101年1月6日全部竣工並結算（見本院卷一第189頁），而按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，此為民法第490條第1項、第505條第1項明定，故原則上承攬報酬應於工程完成時為給付，除當事人間另有工程款給付要件之約定，則從其約定，稽之系爭工程契約付款辦法約定，可知系爭工程契約約定尾款須於工程驗收後始得為請求，並非自完工日起算。至被告固曾給付各期估驗計價款，然各期估驗款僅屬暫估及暫付之性質，承攬人雖可於各期請求定作人估驗計價，惟報酬請求權之消滅時效期間於估驗計價時尚不能起算，仍應以工程經驗收時起算消滅時效（最高法院97年度台上字第60號判決、臺灣高等法院98年度重上字第608號判決意旨參照），揆諸前揭裁判意旨，系爭工程之工程款請求權時效應自系爭工程承攬施作之工程項目全部完工並經驗收合格後始行起算。復查，原告完成系爭工程所得請求之工程款數額，應以系爭工程最終驗收合格之施作工作項目數量為基準，並依此數量辦理最終結算計價之作業，是兩造於系爭工程完工、驗收合格後，始得辦理結算，觀諸兩造往來函文中，被告業於102年5月6日即發函原告請原告就逾期違約金數額予以核對，俾利辦理後續撥款事宜，並同時檢還系爭工程結算書圖6份等語（見本院卷一第164頁），足徵系爭工程至遲於被告於上開日期發函原告時即已驗收合格，兩造嗣後均僅係針對逾期違約日數之認定有所歧異，對於系爭工程施作項目、數量均已驗收合格部分未予爭執，原告當時即得隨時提起訴訟向被告請求給付剩餘工程款。此由被告嗣後提出之民事陳報二狀所附工程結算驗收證明書、工程保固切結書均有記載系爭工程驗收合格日期為102年1月22日亦可佐證，足證系爭工程承攬報酬請求權即得自102年1月22日起算2年消滅時效。
4、原告復主張其於時效起算期間，有向被告為「請求」之意思表示，惟查，原告於102年10月14日委由寰鉐聯合律師事務所、徐松龍律師發函被告，請求被告儘速撥付工程餘款等語（見本院卷一第259至260頁），然原告並未於該次請求之6個月內提起請求被告給付工程款之訴訟（蓋原告係於104年11月24日始提起本件請求工程款訴訟），則該請求權消滅時效期間之計算應視為不中斷。原告又稱其於103年1月16日向新北市採購申訴審議委員會申請調解（見本院卷一第172頁），而於103年8月18日調解不成立（見本院卷一第178頁），然原告亦仍未於該次請求之6個月內提起給付工程款訴訟，自亦不生中斷時效之效力。另原告又主張其於104年9月16日請求提付仲裁，亦有表明請求被告給付工程款之意思，屬於民法第129條第1項第1款之請求等語，然按時效雖因請求而中斷，原告仍應於請求後6個月內為起訴，且原告最後一次請求給付之表示必須在2年消滅時效規定內，並於該最後一次請求之6個月內提起訴訟，始生合法中斷之效力，然查，系爭工程承攬報酬自102年1月22日起算2年消滅時效，應起算至104年1月22日時效完成，故原告應於時效完成前為請求之表示，始得合法中斷時效，然原告遲至104年9月16日始提起前開其所稱給付工程款之請求，縱然原告於該次請求後6個月內提起訴訟，惟請求斯時該工程款給付請求權已罹於時效，該請求自不生合法中斷之效力。故原告最後係於104年11月24日提起本件訴訟，此有原告本件民事起訴狀在卷可稽（見本院卷一第10頁民事起訴狀上本院收狀戳），顯已逾民法第127條第7款規定之2年時效，是被告抗辯原告就系爭工程之工程款給付請求權業已罹於消滅時效等語，即屬可採。
5、是以，原告主張系爭工程之免計工期日數應為384天，僅得扣除24天逾期違約金計189,864元，現因被告僅容許展延159天，並據以計算原告違約完工日數達249天，並扣罰逾期違約金計9,128,283元，則系爭工程扣除24天的違約金189,864元後，其餘工程款8,938,419元（9,128,283元－189,864元），被告迄今未向原告支付，爰依系爭工程契約請求被告給付8,938,419元工程款等語，既為被告以前揭時效抗辯為由而拒絕給付，則原告上開請求，難認有據。
(二)原告得否依民法第252條、第179條規定，請求被告給付8,938,419元？
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條固定有明文。惟民法第179條所謂無法律上之原因而受利益，係指無權利或給付之目的欠缺而言。基於契約關係而受領給付者，自難謂為無法律上之原因而受利益（最高法院95年度台上第2013號裁判要旨參照）。且不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件，其因時效而取得權利，民法上既有明文規定，即與無法律上之原因而受利益之情形有別，不生不當得利之問題（最高法院47年台上字第303號判例要旨參照）。次按時效制度之目的在尊重長期間存續的事實狀態，維持社會新建立之秩序，故因時效而取得之利益，即係法律設立時效制度所以保護之標的，除別有規定（如票據法第22條第4項、民法第197條第2項）外，亦不生不當得利問題（最高法院99年度台上字第2259號判決意旨參照）。再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決意旨參照）。
倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年台上第2747號判決意旨參照）。復按約定之違約金過高者，債務人固得依民法第252條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院92年度台上字第697號判決意旨參照）。又按約定懲罰性質之違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準（最高法院81年度台上字第2484號判決意旨參照）。尤以公共工程，每多關係公務之執行，或公眾之福祉，故公共工程招標機關對於公共工程廠商供其之要求甚為嚴格，甚至特別花費相當監造費用，委託專業監造人，隨時檢視控管，是公共工程契約之懲罰性違約金之適當性，更應考量訂約當事人對於公共利益維護之期待，妥慎審酌，更不得僅以定作人公共工程機關本身所受損害，或所失利益為據。
2、就本件工程款被告未給付金額8,938,419元之部分，原告另依民法第252條及第179條規定請求被告返還，主張被告以249天計算違約完工日數而扣罰逾期違約金顯屬過高，應依民法第252條規定酌減至監造單位所建議之逾期天數24天即189,864元，酌減金額自得依不當得利規定請求等云云。然繹之民法第252條酌減違約金規定，該條文乃係規範兩造對於系爭工程契約所約定之違約金額有過高情形，得請求法院酌減至相當數額，亦即為本件被告若得請求原告給付違約金、其依契約約定比例所計算之違約金數額是否過高而應予酌減之情形，然本件原告實係對於系爭工程展延工期之認定、逾期完工日數之事實認定有所爭執，並非指摘系爭工程契約第17條遲延履約之違約金約定有何過高情事、抑或契約約定違約金計算比例是否過高等情，原告前開所稱依民法第252條規定請求法院酌減違約金至監造單位所建議之逾期天數24天即189,864元等語，並非民法第252條規定所規範之酌減違約金方式，此乃屬展延工期（違約天數）等事實認定之問題，並非得由法院以酌減違約金方式為之，則原告以上開條文請求法院以酌減違約金規定來認定逾期日數為監造單位所建議之逾期完工天數24天、藉此請求法院降低逾期天數之認定，實與該條所規範之酌減違約金情形難謂合致，難認有據。
3、是以，本件定作人（即被告）依系爭工程契約第5條第3項規定，將承攬人（即原告）逾期完工之情形，依被告所認定之逾期天數計算逾期違約金，並自被告本應給付予原告之工程款款項中予以扣抵，則被告即得以原告有應扣款之事由而不予發放該部分之工程款。倘若被告所認定之逾期天數有誤，而未將原應給付原告之工程款數額如數給付，應屬工程款短付之情形，原告自得主張其已完成承攬工作而請求被告應給付合理扣款部分外之應得報酬。故不論被告所認定之逾期天數是否有理由，該遭扣抵不予發放之款項，性質上即屬承攬人其原得請求之承攬報酬之一部，是若承攬人以定作人不當扣款、未予發放為由，而請求定作人給付短付之工程款項，其請求權應係源自系爭工程契約所生工程款給付請求權、仍係請求其所應得之承攬報酬無訛，則該請求權之時效自仍應適用上揭民法第127條第7款規定。從而，原告既係主張被告應將短付之8,938,419元工程款項，如數給付原告，該部分款項本應為承攬人其原得請求之承攬報酬之一部，不得反因原告逕以逾期天數認定過高而誤以違約金酌減規定為由，而主張將該部分原應得報酬8,938,419元視為違約金酌減數額，復依民法第179條不當得利規定請求被告給付該部分酌減金額，如此將致原規範承攬人請求定作人給付應得報酬之請求權2年時效轉為15年時效，架空承攬報酬請求權短期消滅時效之規範意旨，自有不宜，是應認原告上開主張於法無據，要難可採。
4、況查，除原告所主張系爭工程逾期天數認定並無法適用民法第252條規定而酌減至監造單位所建議之逾期天數24天外，就原告泛稱本件違約金數額過高應予酌減等云云，審諸原告係有資力專營綜合營造業之公司，並投標承攬金額高達4200萬元以上之系爭工程，足認原告具有相當經濟能力與社會地位，且議約能力應高於一般民眾，而被告係公家機關，兩造訂約時立於平等地位，則其基於契約自主精神與被告成立系爭工程契約，並業於契約明文約定違約金之計算標準，法院仍應適度尊重。且衡諸一般常情，定作人於契約中課予承攬人逾期罰款，係為督促承攬人如期完成驗收改善及如期完工，兩造於簽訂系爭工程契約時即有該條約定，是原告對於工程逾期應負逾期違約金之責任以及逾期違約金之計算比例、上限等節，自屬詳知，難認該約定為顯失公平而應予酌減。又依系爭工程契約所定之逾期違約金計算方式（即每逾期1日以契約總價千分之1計算）以觀，核與行政院公共工程委員會訂定之工程採購契約範本規定相當，而本件逾期違約金之扣罰數額，亦無逾前開工程採購契約範本規定之違約金上限（即契約總價20%）之情事。則查，系爭工程依系爭工程契約第17條第4項約定以契約價金總額20%為上限，而該契約價金總額依系爭工程契約第5條第1項第9款約定係指：為完成契約所需全部材料、人工、機具、設備及施工所須之費用（見本院卷一第27頁），故以系爭工程結算之價金總額為違約金上限計算依據，亦無違誤，是系爭工程契約違約金之約定與計算，要與一般工程慣例相符，自難謂系爭工程契約約定之違約金有何過高之情。此外，原告亦無就系爭工程契約第17條逾期罰款之違約金約定及被告計罰之違約金過高乙節積極舉證以實其說，從而，系爭工程契約之違約金約定難認有何過高而應予酌減之情形。
5、至原告尚有提出依最高法院104年台上字第1171號裁判意旨「…約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依民法第252條規定，酌減至相當之數額。且於法院為核減後，債務人就該核減部分之數額，因原給付之法律上原因已不存在，自得依不當得法律關係請求債權人返還」，主張被告扣罰逾期違約金9,128,283元顯屬過高，原告得依民法第252條規定請求法院酌減至相當數額，並請酌減至監造單位所建議之逾期天數24天即189,864元，則原告非不得依不當得利規定請求被告返還違約金酌減後之工程款即8,938,419元等語。惟查，原告所舉之前開裁判意旨僅在闡述於法院適用民法第252條規定酌減違約金至相當金額之情形下，斯時法院判決認定得酌減之數額即生形成力，自得依不當得利規定請求返還得酌減之數額，不得猶執業經扣抵工程款後而不得請求之意。然稽諸本件原告僅泛稱系爭工程違約金數額過高應予酌減等語，業經本院認定並無理由如前所述，又原告尚主張依民法第252條酌減違約金規定請求法院據此認定逾期日數為監造單位所建議之逾期完工天數24天，而酌減違約金數額至逾期天數24天即189,864元等語，實與該條所規範之酌減違約金情形難謂合致，業詳述如前，則原告上開逾期完工天數主張非屬民法第252條適用情形，法院亦無從適用民法第252條規定酌減違約金數額至逾期天數僅24天即189,864元，當無經法院判決認定得酌減違約金數額後復依不當得利規定請求返還之情形，自與上開裁判案例事實未盡相同，難認得逕以援用，是原告基此主張其得依民法第252條、第179條規定，請求被告給付8,938,419元等語，尚難憑採。
五、綜上所述，被告為時效抗辯拒絕給付剩餘之工程款，尚堪憑採，且原告亦無從依民法第252條、第179條不當得利規定為本件請求，從而，原告請求被告應給付8,938,419元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，原告雖聲請繼續鑑定其所主張之免計或展延工期天數為何，然承前所述，原告就該部分工程款項給付請求權既已罹於時效，且該部分亦非適用民法第252條酌減違約金規定之情形，則無繼續鑑定免計或展延工期天數應為何之必要，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 9 月 7 日
工程法庭 審判長法 官 李世貴
法 官 高文淵法 官 張惠閔以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 7 日
書記官 黃頌棻