臺灣新北地方法院民事判決 104年度建字第104號原 告 陳素梅訴訟代理人 黃達元律師被 告 新北市樹林區農會法定代理人 陳相儒訴訟代理人 謝心味律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國104年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。經查，本件原告起訴，原訴之聲明為：(一)被告應給付原告新臺幣（下同）16,067,892元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)原告願供擔保請准宣告假執行。（見本院卷第4頁）。嗣本件訴訟進行中，原告於民國104年8月19日以言詞及書狀追加備位之訴，將上開原起訴聲明列為先位聲明，追加備位聲明為：(一)被告應給付訴外人順天營造股份有限公司（下稱順天公司）16,067,892元，及自民事追加備位聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由原告代為受領。(二)原告願供擔保請准宣告假執行。（見本院卷第88頁）。經核原告所為上開追加、變更，係本於同一基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於前揭法條規定，與法核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)緣被告於100年1月19日，就「樹林市○○○○段辦事處及住宅新建工程」（下稱系爭工程），與順天公司簽訂「樹林市農會工程採購契約」（下稱系爭工程契約），由順天公司承攬施作系爭工程，契約總價金為83,988,800元。而系爭工程乃於100年1月26日申報開工，順天公司於100年2月24日上午進行基地現場會勘開挖至GL-6.6m時，發現基地下全是回填之營建廢棄物，且鄰房5樓地基已有流失沈陷情形，而依系爭工程契約所附地質鑽採資料，基地現場GL-0.8m以下應為卵礫石層，因基地開挖工程直接影響系爭工程工進及工期，順天公司為此多次函請被告辦理工程展延、工法變更及追加合約價金等事宜，被告迄100年7月11日始由監造建築師來函要求順天公司提報土方營建廢棄物相關處理費用之單價、數量依現場實際施作數量計價，惟距申報開工已近6個月，此項遲延顯非可歸責於順天公司所致。而順天公司因上開營建廢棄物清運以及鄰房受損協調事宜，業已造成工期之遲延，惟被告至102年1月間，就順天公司累計估驗金額70,115,009元，扣除保留款7,011,502元後，僅實際支付46,305,708元之工程款，以致順天公司財務發生困難，故順天公司於102年4月間，將系爭工程所生之一切債權讓與原告，原告於102年5月30日以書面通知被告，故依民法第294條、第295條及第297條等規定，原告已取得順天公司對被告就系爭工程所生之工程款債權，原告既適法受讓系爭工程款債權，自得向被告請求給付工程款。
(二)被告對於系爭工程因順天公司遲延工期而扣減之逾期違約金於103年4月間結算後為13,107,301元，此部分並非可歸責於順天公司之事由所生，被告扣款並無理由，原告得依民法第294條、第295條及第297條規定及系爭工程契約第3條、第5條約定請求返還。至系爭工程因基地土石方變更而衍生之相關清運費用約為3,000,000元（計算式：3000米x1000元/米=3,000,000元），順天公司實際支出費用為2,960,591元，此項費用依法應由被告負擔，而被告拒絕支付，原告亦得依民法第294條、第295條及第297條規定，及系爭採購契約第3條與民法第227條之2情事變更原則等規定請求返還，以上被告應給付原告之工程款金額合計為16,067,892元（下稱系爭工程款債權），而系爭工程款債權業由順天公司讓與原告，故原告得依上開規定及民法第179條不當得利等規定，請求被告給付之。
(三)順天公司於101年5月起，以公司週轉為由陸續向原告借貸現金，迄102年4月止，累計金額達1,800餘萬元，然順天公司屆期未能清償借款，是以將系爭工程款債權讓與原告並通知被告，原告當時並不知順天公司與被告間所簽訂之系爭工程契約有不得讓與之特約存在，原告實為善意訴外人。順天公司於讓與系爭工程款債權時，並未提示或告知其與被告簽訂之系爭工程契約中，有不得讓與之特約存在，原告受讓系爭工程款債權時，並未見過本件系爭工程契約內容，僅係基於與順天公司間之信賴關係而受讓。再者，被告於102年6月間接獲原告告知債權讓與時，僅表示系爭工程契約為勞務契約，伊有同時履行抗辯權，在未依約定或法定程序終止前，該債權債務關係仍存在等語，該函並未提及有不得讓與債權之特約存在。甚至，被告亦於102年7月24日向本院民事執行處陳報本件系爭工程款債權讓與事由在案，故被告事實上已承認原告係善意訴外人，亦同意債權讓與進而陳報法院，其猶抗辯原告非善意訴外人，洵屬無由。另順天公司已於101年6月1日至101年12月31日第九次估驗計價時，完成大部分之工項，是順天公司就系爭工程對於被告已有工程款請求之權利甚明，並非被告所稱須至結算完畢，順天公司始能就實際已發生之工程款為債權讓與，且縱被告認為本件屬將來債權之讓與，亦非法所不許，被告之抗辯並無理由。
(四)至被告溢扣逾期違約金部分，順天公司雖於100年1月26日申報開工，然申報開工並不等同於實際開工，申報開工僅係讓工務局施工科瞭解工程即將進行，實際開工則需先行完成「放樣勘驗」程序，而此一程序之申請，又必須先完成「五大管線」（電力、電信、給水、排水等）之核准。因此，於「五大管線」核准前，工程無法實際開工。本件被告係於100年6月21日始獲得五大管線之核准，順天公司隨即於100 年6月22日申請「放樣勘驗」，放樣勘驗核准，才可以進行正式開挖，實際工程起算日應按「放樣勘驗申請日」起算，故開工日應自100年6月22日起算，而非自100年1月26日起算，系爭工程的實際完工日為「101年12月24日」，此部分展延工期147天。順天公司於開挖後發現，工程興建位置之地下土方，早已遭移除、並回填營建廢棄物。而「營建廢棄物」無法以原先向縣府工務局申請之「剩餘土石方」程序進行，而必須另向環保局申請許可，始能開挖運離工地。為此，順天公司乃與建築師會勘，監造建築師並要求順天公司提出營建廢棄物之處理費用，順天公司隨即提出三份報價單，被告卻於100年7月20日委託律師來函表示不同意追加費用。本工程發包前之「鑽探報告」，係由被告提供，順天公司該報告內容所述，信賴工地下方並無營造廢棄物，而係剩餘土石方，如今發現實情與報告內容不符，此一責任本不應歸責於順天公司，且地表下方之內容為何並非順天公司開挖前到場履勘所能發現，順天公司對此並無過失可言。其次，由於「營建廢棄物」運棄，必須另向環保局申請許可，同時，也必須向工務局申請「剩餘土石方變更」，始能運離工地，故順天公司乃又向工務局、環保局申請，至100年8月21日始獲許可。
基礎工程施作期間，遭遇鄰房抗爭而停工：展延19天（100年8 月22日至100年9月9日）。鋼軌樁拔除期間，第二次遭遇鄰房抗爭而停工：展延33天（100年12月7日至101年1月8日）。變更設計等因素所導致之遲延。另合約僅就「泥土」土方進行約定，並未就「營建廢棄物」約定；細酌施工補充說明書內容，全文均針對「泥土」而來，而非「營建廢棄物」，且被告事前提供之鑽探報告，亦未出現「營建廢棄物」之記載，順天公司開挖後發現營建廢棄物，因而行政流程、處理費用與「剩餘土石方」完全不同，對於順天公司而言均屬不可歸責，自無理由要求順天公司自行負擔，故原告得依債權讓與之法律關係，請求被告履行系爭工程款債權而給付上開款項等語。
(五)並聲明：
1、先位部分：
(1)被告應給付原告16,067,892元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(2)原告願供擔保請准宣告假執行。
2、備位部分：（爰依民法第242條規定，代位順天營造公司依承攬契約之法律關係，請求被告給付工程款）
(1)被告應給付順天營造公司16,067,892元，及自民事追加備位聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由原告代為受領。
(2)原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)系爭工程契約第20條第7款已有明文約定順天公司就系爭工程款債權不得為讓與之特約，原告主張於受讓系爭工程款債權時，並未見過系爭工程契約內容，顯與常情相違而不可採。且原告於債權讓渡書載明受讓順天公司與被告間就系爭工程之系爭工程款債權，衡諸一般經驗法則，順天公司自不可能不提供系爭工程契約於原告，縱順天公司未提供，原告亦會要求順天公司提供以了解相關資料，原告受讓債權非善意乃係惡意，是原告受讓順天公司之系爭工程款債權不生效力，該債權讓與對被告無效。另被告向新北法院陳報債權讓與之事，僅係將原告表示與順天公司間有系爭工程款債權讓與之事實告知陳報法院，無法資為被告有同意原告與順天公司間債權讓與之事證。
(二)再依債權讓渡書（下稱系爭債權讓渡書）簽立之日期為102年4月15日，然本件原告主張受讓之系爭工程款債權包含順天公司與被告於103年4月間結算之遲延工期所不當扣減逾期違約金13,107,310元，該部分債權於系爭債權讓渡書簽立當時並未存在，原告自無法受讓順天公司此部分之債權，從而，不生債權讓與之效力。又系爭工程契約第3條約定，順天公司承攬系爭工程之價金為83,988,800元，係屬統包金額，而原告為債權讓與通知時，順天公司承攬被告系爭工程尚未完工，系爭工程既未完工結算，而依工程進度請領之工程款可能有因工程事項需補正或加減帳待結算、保固款待提撥、有無遲延完工應給付違約金等問題，是就實際已發生之工程款為何尚未確定。況且，在系爭工程契約所生之法律關係未依約定履約或相關法律規定終止、解除前，系爭工程契約所生之權債債務關係仍存在順天公司與被告間，並不因順天公司為系爭工程債權讓與而生有何影響。從而，因受讓人無法取得大於讓與人權利，故原告自無從基於債權讓與關係請求被告給付系爭工程之款項。
(四)至系爭工程應於101年4月20日完工，然因順天公司申請自開工日至五大管線核准圖說取得日，准予延展工期，被告就此部分同意准予展延工期20日，是系爭工程完工日應為101年5月10日，逾期即有違約金約定之適用。而於順天公司請領第
8、9期估驗款時，因已有逾期完工情事發生，是順天公司請領第8、9期估驗款時，被告就此分別扣抵419,945元、16,377,855元之逾期違約金，二者合計加總為16,797,800元（按此金額係以系爭工程總額83,988,800元之20%為上限金額計算）。且順天公司於103年1月20日以103順天營字第001號函，謂其因其內部財務問題，已於102年9月30日辦理停止營業，無法履行契約，請求辦理工程契約終止結算。案經被告、順天公司、卓玲建築師一同會算，於103年3月19日結算工程款為68,813,329元。就工程款部分，順天公司請領第1至9期估驗款總額70,115,009元計算，然而被證五之結算工程款為68,813,329元，其中差額1,301,680元為順天公司應返還於被告。就遲延（逾期）違約金部分，依被證四結算工程款68,813,329元之遲延（逾期）違約金為13,762,666元（按本件原告主張為13,107,301元），因第1至9期估驗款總額70,115,009元計算之遲延（逾期）違約金16,797,800元，是二者差額3,035,134元為被告應返還於順天公司，則就工程款、遲延（逾期）違約金二者加以抵銷後之金額1,733,454元（計算式：3,035,134-1,301,680=1,733,454）為應返還於順天公司之結算工程尾款，此即結算明細表中之其他項目6結算工程尾款之原因，此金額併入被證四結算工程款的68,813,329元。又因順天公司無法履約，被告已同意終止結算，是依前揭約定由訴外人即保證廠商家浩公司概括承受進場施作部分包括缺失改善工程及後續工程，就缺失改善工程款項7,344,429元，由順天公司結算之保留款7,011,502元及結算工程尾款1,733,453元中給付，餘額1,400,526元則移轉為提存於家浩公司就系爭工程結案工程款78,143,888元應依工程結算金額2%（依系爭工程契約第14條第1項第2款約定）提存之保固金。至於家浩公司概括承受進場施作部分包括缺失改善工程及後續工程之保留款，因工程完成，驗收合格，已結付發還，則被告於103年3月19日寄發結算工程款項為68,813,329元，係經監造人卓玲建築師事務所提出，此金額先經順天公司派副總、卓玲建築師、被告會同辦理結算所得。是被告於103年3月19日以雙掛號郵件寄發結算工程款為68,813,329元之函文與順天公司，而順天公司既未爭執被告對逾期違約金之扣抵，且對棄土方之金額亦未爭執，原告自無讓與之債權存在，從而，本件原告自不得就其主張部分請求被告給付。
(五)退步言，本件縱依順天公司100年11月16日自行將竣工日調整為101年10月7日，然迄103年6月23日完工，逾期違約金亦高達42,870,704元，是順天公司已逾期完工甚多，系爭工程完工日應為101年5月21日，因順天公司終止合約，而由履約保證廠商家浩公司進場施作始於103年6月23日完工，即有逾期違約金扣抵之適用。縱依順天公司自行將竣工日調整為101年10月7日計算，然迄103年6月23日完工日止，已逾期623日完工，依結算工程款68,813,329元計算每日千分之一之違約金，亦為42,870,704元，因不得逾契約價金額之20%上限，是依被證四結算工程款68,813,329元計算遲延（逾期）違約金為13,762,666元，並無違誤。
(六)至原告所稱請求清運費用部分，依「施工補充說明書」貳、「基地及土方工程」之三、挖土之規範可知，挖掘基地下方之土方內容不論為何物，順天公司除留作回填或填方外，依約均應認定為棄土加以運離現場，因而所支出之運費乃順天公司為履行採購契約所為之給付，被告何來不當得利之有。況順天公司對基地土石方變更而衍生之相關清運費用支出費用，於結算時，並未對被告提出加帳問題，被告認定棄土方（含廢土證明）結算金額亦高達1,273,080元，已完成結算，被告自無不當得利之情事發生。從而，原告再行請求系爭工程因基地土石方變更而衍生之相關清運費用，顯無所據。
(七)原告追加備位聲請狀代位順天公司請求被告返還不當扣罰之逾期違約金及追加工程款。經查，順天公司業於101年7月間、102年1月間分別提出第八期、第九期工程款之估驗款請款，惟遭被告以有逾期完工而就該逾期違約金於該期應付價金中加以扣抵，是順天公司並無怠於行使其權利情事。又原告主張追加工程款一事，順天公司依採購契約並無請求該追加工程款之依據，且該追加工程款並未確定發生，自無原告主張順天公司有怠於行使其權利之事。從而，原告以代位權主張備位聲明（主張）之請求，顯不符合代位權之要件。況如原告受讓順天公司之債權對被告不生效力，則原告亦無代位順天公司向被告請求給付工程款之法律權限。
(八)承前述，順天公司對被告並無任何可請求工程款債權金額存在，縱原告對被告自應付順天公司款項中扣抵遲延（逾期）違約金及順天公司尚未請求之追加工程款有爭執。然因順天公司之工程款遭其債權人向法院聲請假扣押，法院已為查封禁止清償之執行命令，此有本院新北院清102司執全助協字第294號，305號，362號，禁止清償金額分別為5,509,490元、21,036,559元、15,000,000元，執行費44,967元、168,292元、120,000元，合計已達41,878,417元。另本院新北院清103司執助衷字第229號，禁止清償金額分別為6,072,914元，執行費48,584元。本院新北院清103司執助新字第1305號、第2343號，禁止清償金額分別為239,200元，執行費1,934元，133,801,591元，執行費1,070,413元.合計為135,112,938元。從而，在上開遭法院為禁止清償之執行命令之情形，原告僅能提起確認債權存在之訴，而非本件給付之訴。原告逕提起本件給付工程款訴訟，顯欠缺權利保護要件而不可採等語置辯。並聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利判決，願供擔保免假執行。
三、原告主張被告與順天公司於100年1月19日簽訂系爭工程契約，約定由順天公司承攬施作系爭工程，契約總價金為83,988,800元，嗣因施工過程進行基地現場會勘開挖，發現基地下全是回填之營建廢棄物，致後續影響系爭工程工進及工期，而後順天公司因財務狀況發生困難，故於102年4月間，將系爭工程所生之一切債權讓與原告，原告於102年5月30日以書面通知被告等情，業據其提出系爭工程契約、系爭債權讓渡書、新北市樹林區農會函文等件影本為證（見本院卷第8至37頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告另主張被告委請順天公司承攬施作系爭工程，而順天公司因系爭工程營建廢棄物清運以及鄰房受損協調等事宜，業已造成工期遲延，惟被告就順天公司累計估驗金額70,115,009元，自行扣除保留款7,011,502元後，實際支付工程款僅46,305,708元，以致順天公司財務發生困難，故順天公司於102年4月間，將系爭工程款債權讓與原告，原告於102年5月30日以書面通知被告，依民法第294條、第295條及第297條等規定，原告已適法取得順天公司對被告之系爭工程款債權。而被告對於系爭工程因順天公司遲延工期而扣減之逾期違約金13,107,301元，此部分並非可歸責於順天公司之事由所生，被告扣款並無理由，原告得依民法第294條、第295條及第297條規定及系爭採購契約第3條、第5條約定請求返還。
至順天公司就系爭工程因基地土石方變更而衍生之相關清運費用已實際支出2,960,591元，此項費用依法應由被告負擔，而被告拒絕支付，原告亦得依民法第294條、第295條及第297條規定，及系爭採購契約第3條與民法第227條之2情事變更原則等規定請求返還，則被告應給付原告16,067,892元之工程款，而系爭工程款債權業由順天公司讓與原告，故原告得依上開規定及民法第179條不當得利等規定，請求被告給付之。縱認不得為債權讓與，然順天公司因財務問題，怠於請求被告返還不當扣罰之逾期違約金及追加工程款，原告爰依民法第242條規定，備位請求代位順天公司依系爭工程契約關係請求被告給付工程款等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：(一)原告得否依民法第294條、第295條及第297條規定及系爭工程契約關係或不當得利規定，請求被告給付原告16,067,892元？(二)若先位之訴無理由，原告備位主張依民法第242條規定，代位順天公司向被告請求給付工程款16,067,892元，有無理由？茲敘述如下：
(一)原告得否依民法第294條、第295條及第297條規定及系爭工程契約關係或不當得利規定，請求被告給付原告16,067,892元？
1、按債權人得將債權讓與於第三人。但依當事人之特約，不得讓與者，不在此限；依當事人不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人，民法第294條第1項第2款、第2項分別定有明文。又違反禁止債權讓與契約所為之讓與，對善意第三人以外之人，應認該讓與無效（最高法院50年台上字第539號判例要旨參照）。是以，當事人間有債權不得讓與之特約，而債權人將其債權讓與第三人，若第三人知有此特約(非善意)，其讓與應為無效（最高法院87年度台上字第195號判決意旨參照）。次按工程款禁止轉讓之特約旨在保護債務人，及維護交易秩序，在工程轉包、分包已成工程業界慣例之今日，此項特約有其必要性（臺灣高等法院92年度上字第212 號民事判決意旨參照）。復按債權之讓與，經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人即生效力，固為民法第294條所明定。然當事人間如有不得讓與之特約者，債權仍不得為讓與，則有民法第294條第1項第2款之規定可參。
2、經查，觀之系爭工程契約第20條第7款約定：「廠商不得將契約或債權之部分或全部轉讓予他人。但因公司合併、銀行或保險公司履行連帶保證、銀行因權利質權而生之債權或其他類似情形致有轉讓必要，經機關書面同意者，不在此限。」（見本院卷第32頁），可知被告與順天公司就系爭工程契約法律關係及依契約所生之工程款債權，已特別約定不得讓與他人，且本件亦無上開條款但書約定之情形，揆諸上開裁判要旨，本件順天公司將系爭工程款債權讓與原告時，倘若原告知悉被告與順天公司有此不得讓與之特約，則順天公司將系爭工程款債權讓與原告之行為應為無效，合先敘明。
3、原告雖主張順天公司於讓與系爭工程款債權時，並未提示或告知其與被告簽訂之系爭工程契約中，有不得讓與之特約存在，且原告受讓債權時，並未見過系爭工程契約內容，並不知悉順天公司與被告間之系爭工程契約有不得讓與之特約存在，乃為善意第三人等云云，然查，觀諸系爭債權讓渡書內容，可知順天公司係直接約定將系爭工程之工程款債權（包括尾款）全部讓與原告（見本院卷第36頁），衡諸一般經驗法則，原告於受讓系爭工程款債權時，應會先行檢視順天公司與被告間是否確係存有系爭工程之承攬關係以及相關之估驗請款資料，以俾得知系爭工程之工程總價為多少、瞭解順天公司之工程進度、已估驗請款之金額、保留款之金額、相關保證金之金額等情，據而計算順天公司於系爭工程尚得請求之工程款金額為何後，評估順天公司對於原告之借款金額，再行決定是否同意順天公司以讓與系爭工程款債權方式償還對原告之借款債權，故原告受讓順天公司對於公務機關即被告之系爭工程款債權，就系爭工程契約有無不得轉讓債權之特約等重要約定，攸關自己權益甚鉅，當必查明處理，且參諸系爭工程契約主要條款計有23條，尚非繁複，其第20條猶設標題「契約變更及轉讓」，原告對此重要事項仍諉為不知，甚或稱順天公司亦不知悉有禁止債權讓與特約等云云，無足取信，自難謂原告係善意第三人。從而，原告於同意順天公司以讓與系爭工程款債權方式償還借款時，原告應已取閱順天公司與被告間之系爭工程契約，原告主張其受讓系爭工程款債權時，並不知悉系爭工程契約有第20條第7款之禁止讓與之特約，尚非無疑。復依民法第296條規定，讓與人應將證明債權文件，交付受讓人，並應告以關於主張該債所必要之一切情形。則原告既與順天公司協議系爭工程之工程款債權讓與情事，在協議是否受讓系爭工程款債權時，順天公司必定提供系爭工程契約，原告亦必詳閱系爭工程契約內容判斷有何權利義務關係可資行使或被告有何契約上抗辯，況原告所受讓之系爭工程款債權數額如原告所稱高達逾1600萬元，原告為保障自身權益，理當於同意受讓順天公司之系爭工程款債權時，向順天公司索取系爭工程契約閱覽，否則何以得知順天公司與被告間確存有系爭工程之承攬法律關係？故順天公司於讓與系爭工程款債權與原告時，應可推定原告於受讓系爭工程款債權時，已得閱覽、知悉系爭工程契約之存在，衡情原告應知情順天公司與被告間系爭工程契約有該不得讓與債權之特約，方為可採。
4、再佐以原告與順天公司簽署債權讓渡書時，原告主張其與順天公司間借款債權總額為1895萬元，金額非微，當必審閱系爭工程契約，始能明瞭順天公司是否仍有相當系爭工程款債權可資行使，以及計算順天公司仍得對於被告請求之工程款數額為何，作為評估是否足以清償借款之憑據，況查，系爭工程契約是否有禁止讓與之特約條款，關乎被告得否據以對抗受讓債權之原告，衡情酌理，原告自應究明系爭工程契約有無禁止債權讓與之特約，其不對系爭工程契約有無禁止讓與之約定加以確認，顯悖於常理。原告雖主張其係依據順天公司營造總經理所述工程款尚有2000餘萬元等云云，然原告對於如此鉅額之工程金額完全未作任何查證，豈有完全未看過系爭工程契約而不悉順天公司與被告間契約之權利義務關係，更無法確知順天公司是否與被告間果真有系爭工程承攬法律關係存在之情形下，輕忽與順天公司簽訂系爭債權讓渡書之理。尤有甚者，工程款債權之發生，往往涉及契約規範之完工數量、計價方式、付款辦法、工作瑕疵有無、追加減工作、違約金規定內容等環節，倘若以順天公司所主張之系爭工程款債權，包含對於違約金數額之認定、保留款扣除、系爭工程因基地土石方變更等不可抗力情事應如何請求費用等相關約定，均須依憑系爭工程契約據以認定，是原告所稱之系爭工程款債權是否確實存在以及其數額為何，認定曠日費時，則原告所受讓之債權標的，既為系爭工程款債權，則對於系爭工程款債權是否確實存在，焉有不詳加閱覽系爭工程契約之理？又豈有根據順天公司總經理之片面陳述，即予採信之理？是原告上開主張，實有違常情與經驗法則，殊難採信。故原告於受讓系爭工程款債權時，應已得閱覽系爭工程契約，並知悉順天公司與被告間於系爭工程契約有債權不得讓與之特約，卻仍與順天公司成立系爭工程款債權讓與之約定，即難認屬民法第294條第2項所謂之善意第三人。被告主張原告與順天公司間之系爭工程款債權讓與約定為無效，洵屬有據。
5、原告尚主張被告於102年7月24日向本院民事執行處陳報本件債權讓與事由在案，故被告事實上已承認原告係善意第三人，亦同意原告與順天公司間之債權讓與等云云。惟按，無效的法律行為為當然、自始、確定無效，不因時間的經過而補正，亦不因當事人的承認而發生效力，且系爭工程契約業已明定系爭工程契約或債權，須因因公司合併、銀行或保險公司履行連帶保證、銀行因權利質權而生之債權或其他類似情形致有轉讓必要，並經機關書面同意，始得為轉讓，故權利的轉讓除須符合契約但書要件外，尚須經被告書面同意，顯見應係排除默示同意之情形。而查，順天公司未經被告同意逕行轉讓系爭工程款債權予原告，已違反系爭工程契約第20條第7款禁止債權讓與之特約一節，已堪認定。是即令被告於收受原告或順天公司所為債權讓與通知後，未為明示反對之意思表示，亦不因而使該無效之債權讓與行為發生效力。復觀以被告接獲原告通知債權讓與之情事，而於102年6月24日以樹農總字第1022000750號函函覆順天公司與原告，該函文說明欄載明：「一、依據受讓人陳素梅102年5月30日通知書。二、查旨揭工程契約係為一雙務契約，彼此有債權債務關係存在，本會對於工程款項之支付，有同時履行抗辯權可供行使。三、是故，該承攬契約所生之法律關係，在未依承攬工程契約約定或法律規定終止前，所有之債權債務關係仍在於本會與貴公司（即順天公司）間，故該項債權讓與不生效力。」等語（見本院卷第37頁），可知被告並未同意順天公司逕自讓與系爭工程款債權與原告一事，已於接獲通知之初即表明不同意原告與順天公司間債權轉讓。又原告復主張被告有發函告知順天公司有於102年7月24日向本院陳報債權讓與事由在案（見本院卷第203頁），應可認有同意原告與順天公司間債權讓與情事，然參諸被告於102年7月4日對於本院102年度司執全助字第294號事件以民事陳報狀陳報：「貴院102年度司執全助協字第294號強制執行事件，係因聲明人新北市樹林區農會委託相對人順天營造股份有限公司所承攬之工程，尚未完工，在未依工程承攬契約約定或法律規定終止前，所有債權債務關係仍在於聲明人（即被告）與相對人（即順天公司）間，是故，對於聲明人應支付相對人剩餘工程款項，至今仍有爭議存在，特此陳報。」、並於102年7月19日對於本院102年度司執全助字第362號事件以民事陳報狀陳報：「貴院102年度司執全助協字第362號假扣押強制執行事件，係因聲明人新北市樹林區農會委託相對人順天營造股份有限公司所承攬之工程，尚未完工，相對人對於聲明人之工程款債權，仍有爭議存在。另於102年4月15日，相對人業將對聲明人之債權，全部讓與第三人陳素梅，並已於102年5月30日郵寄通知聲明人，如後附件，特此陳報。」等陳報狀內容，細繹上開陳報內容，被告僅係向本院執行處陳報有受通知順天公司為債權讓與之情事，然均無從推知被告有何同意順天公司轉讓工程款債權予原告之意，更何況系爭工程契約明文約定債權轉讓應經被告以書面同意方式為之，明示排除間接推知其同意轉讓效果意思，是原告未舉證證明順天公司已獲被告書面同意其轉讓債權，徒以被告有向本院執行處陳報有受告知債權轉讓情事，則主張被告已默示同意債權讓與之事等云云，洵無足取。
6、綜上以觀，原告主張其不知系爭工程契約有不得債權讓與之特約，而為善意第三人云云，實難採信，當無從認定其受讓系爭工程款債權，屬民法第294條第2項所稱之善意第三人，另原告主張被告已承認並同意其與順天公司間債權讓與之情事，亦無足採，則被告自得以該不得讓與債權之特約對抗原告，故原告與順天公司間就系爭工程款債權之讓與對被告即屬無效，則原告主張受讓順天公司對被告之系爭工程款債權，並請求被告給付上開款項，於法無據。
(二)若先位之訴無理由，原告備位主張依民法第242條規定，代位順天公司向被告請求給付工程款16,067,892元，有無理由？
1、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段固定有明文。惟代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，又債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院49年台上字第1274號、50年台上字第408號判例參照）。是以，民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。復按扣押命令經送達執行債務人、第三債務人之後，債務人即不得向第三債務人請求清償，亦不得受領其清償，執行法院既對債務人核發扣押命令，禁止其收取債權，債務人自不得對第三人請求清償債務（最高法院65年台上字第381號判例意旨可參、最高法院80年度台上字第1734號判決、臺灣高等法院102年度建上字第104號判決亦同此意旨）。復按扣押命令經送達執行債務人、第三債務人之後，債務人即不得向第三債務人請求清償，亦不得受領其清償，執行法院既對富格林公司核發扣押命令，禁止其收取債權，富格林公司自不得對被上訴人請求清償債務。本件上訴人雖代位富格林公司對於被上訴人行使返還借款請求權，惟富格林公司之返還借款請求權既經執行法院發扣押命令而不得行使，則上訴人代位請求被上訴人給付富格林公司三千零二十萬元本息，而由伊分別代位受領，應同受扣押命令之拘束而無從行使（最高法院81年台上字第504號判決意旨可資參照、並有臺南分院97年度建上字第15號判決同此意旨）。
2、經查，姑不論原告所據以主張順天公司對於被告之工程款債權數額是否均有理由，然順天公司對於被告之工程款債權確業經本院多件強制執行事件執行在案，此可參本院102年6月28日新北院清102司執全助協字第294號執行命令、102年7月2日新北院清102司執全助協字第305號執行命令、102年7月17日新北院清102司執全助協字第362號執行命令、103年1月16日新北院清103司執助衷字第229號執行命令、103年4月25日新北院清103司執助新字第1305號執行命令、103年7月18日新北院清103司執助新字第2343號執行命令（見本院卷第160至165頁反面）並經本院依職權調閱上開執行卷宗核閱屬實，而查上開遭扣押之款項，已遠超過順天公司所得向被告請求之本件工程款16,067,892元（見本院卷第166頁），揆諸前開裁判意旨，原告應同受扣押命令之拘束而無從代位順天公司行使權利，故原告主張順天公司怠於行使權利，而欲以順天公司之債權人身分代位順天公司行使請求本件工程款債權，經核亦無理由，故亦應予駁回。
五、綜上所述，順天公司與原告間之債權讓與應為無效，業如前述，且原告亦不得代位順天公司對於被告行使權利請求給付工程款。從而，原告先位請求被告應給付原告16,067,892元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由；而原告備位請求被告應給付順天公司16,067,892元，及自民事追加備位聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由原告代為受領，亦為無理由，原告先位之訴與備位之訴均為無理由，則原告之訴自應予駁回。原告之訴既經駁回，則其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 李世貴
法 官 楊千儀法 官 張惠閔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
書記官 趙彬