臺灣新北地方法院民事判決 104年度建字第105號原 告即反訴被告 允佳工程有限公司法定代理人 吳志成訴訟代理人 邱靖方律師
李進成律師上 1 人 之複 代理 人 黃世欣律師被 告即反訴原告 黃秋菊即宇明工程行訴訟代理人 吳茂榕律師複 代理 人 張繼文律師
吳漢甡黃逸昕上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國105 年8 月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾柒萬捌仟捌佰貳拾捌元，及自民國一百零四年七月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾玖萬參仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣捌拾柒萬捌仟捌佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應將如附表編號一所示支票返還反訴原告。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之十七，餘由反訴原告負擔。
本判決第六項於反訴原告以新臺幣貳拾捌萬柒仟元供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣捌拾陸萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件原告主張被告承攬原告之「苗栗縣立興華高中國中部行政大樓拆除重建工程」（以下簡稱系爭工程），兩造於民國102 年12月5 日簽立發包採購合約書（以下簡稱系爭合約）等情，業據其提出系爭合約1 份在卷可稽（見本院卷一第13至20頁）。按系爭合約第24條約定，兩造如因系爭合約涉訟，同意以本院為第一審管轄法院（見本院卷一第18頁）。是依兩造之書面合意，本院就本件訴訟自有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。本件原告起訴原訴之聲明係：被告應給付原告新臺幣（下同）156 萬8759元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷一第4 頁）。嗣於本院104年9 月14日言詞辯論期日當庭變更遲延利息起訴日為起訴狀繕本送達翌日（見本院卷一第154 頁）。經核原告所為訴之變更與前揭法條規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告承攬訴外人井田營造工程有限公司（以下簡稱井田公司）之系爭工程後，將系爭工程發包被告，兩造於102 年12月
5 日簽立系爭合約，約定工程總價860 萬元。惟於施工期間，被告多次未依系爭合約履行，致井田公司多次發函促請原告改善。嗣因被告於103 年4 月22日以口頭告知原告不願再承作系爭工程，並同時終止契約，原告遂於103 年5 月2 日終止系爭合約。嗣後原告亦因被告未能依系爭合約履行，而於103 年5 月19日遭井田公司發函終止契約。系爭合約終止後，往來款項業經結算完畢，項目及數額分別為：①定金部分：原告曾給付被告部分定金56萬9787元；②工程款部分：
依系爭合約及被告之施工進度結算工程款後，被告得向原告請求第1 至3 期工程款，分別為32萬6413元、19萬2231元、
28 萬4898 元。③借款部分：被告曾向原告借款，日期與金額分別為102 年12月27日借款25萬元、103 年1 月27日借款25萬元、103 年4 月11日借款20萬元，合計70萬元【計算式：250000＋250000＋200000＝700000】。原告於103 年12月11日以土城青雲郵局第419 號存證信函催告被告返還定金、代墊款及借款，惟被告迄今仍未給付。
㈡、原告請求之項目及數額如下：⒈履約保證金56萬9787元部分：被告於103 年4 月10日依系爭
合約簽立保證票授權書，開立付款人臺灣中小企業銀行股份有限公司楊梅分行、票號AD0000000 號、面額86萬元之支票交由原告保管，以備被告如未切實履行系爭合約義務時，原告得持該支票行使權利。惟依原告103 年5 月2 日允字第1030502001號函說明一略以：「我司接獲貴司口頭告知於103/04/22 起不願再承作我司所發包之工程項目…。」等語，被告實際負責人呂理福亦代表被告於上開函文簽名，表示對函文內容並無異議，故系爭合約確實係因被告未履行系爭合約義務而違約，屬可歸責於被告之事由，致系爭合約於103 年
5 月2 日終止。兩造間既已終止系爭合約，被告即於上開支票填入發票日104 年3 月28日（即如附表編號1 所示之支票，以下簡稱系爭支票①）後交付原告。是依系爭合約第19條第d 款約定，原告得向被告請求工程總價百分之10之履約保證金86萬元【計算式：0000000 ×10％＝860000】，並依系爭合約第23條第3 款，被告不得異議。惟原告僅向被告請求依系爭合約給付被告之定金即56萬9787元。被告雖辯稱：履約保證金性質上為要物契約，如未交付則契約尚未生效云云。然依系爭合約第23條第3 款約定，核其性質應定性為違約金，係於被告不履行契約時，用以賠償原告之損害，被告既發生不履行契約或違約之情形，原告當得依系爭合約為請求，與履約保證金是否交付無涉。被告又辯稱：兩造間已合意終止系爭合約，被告並無違約情事云云。然被告於施工期間，多次未依系爭合約履行，經原告及井田公司發函催告改善，嗣因被告未改善，兩造乃合意終止合約，故被告以系爭合約已終止即無違約為由抗辯，亦無理由。被告再辯稱：系爭支票①已記載「本票作成工程材料款不做他圖使用」云云。然此乃記載為票據法所未規定之事項，被告以此抗辯，洵無足採。另縱認被告已交付系爭支票①，然因原告實際上未就系爭支票①提示兌現，故原告仍得依系爭合約第23條第3 款約定，向被告請求給付。
⒉借款38萬3213元部分：被告曾向原告借款，合計70萬元（日
期與金額如前所述）。依103 年1 月24日簽呈及工程會議紀錄第1 點載明：「…宇明因過年員工支借及薪資問題須向公司借支25萬元整，發放員工薪資及年節運用，並於第3 期及第4 期各分12.5萬於餘款中扣除，並請1/27懇請放款，並開立支票（保證票）領取。」等語，核與原告開立支票發票日期及「宇明工程─苗栗縣立興華高中國中部行政大樓拆除重建工程（清算總表）」第1 頁右上角關於第3 期工程款之記載「扣借款125000元」等事證相符，足徵被告確係向原告借款70萬元。原告給付被告第1 期、第2 期工程款，已扣除借款25萬元及代墊款11萬9704元。第3 期工程款，因被告僅施作28萬4898元，扣除借款12萬5000元及代墊款21萬8111元，尚不足5 萬8213元【計算式：000000－000000－000000＝－58213 】，故被告尚積欠借款38萬3213元【計算式：000000－000000－000000＋58213 ＝383213】。被告雖辯稱：原告所稱之借款實為各期工程款云云，然被告確曾向原告借款70萬元，並約定於工程款中扣抵，否則原告何需要求被告另書立現金借支單，並於票據及匯款申請書附註「預付工程款」及「借支工程款」等文字。
⒊代墊款61萬5759元部分：被告財力基礎不佳，故於承攬系爭
工程後，所需物料部分費用，係由原告先行代墊，或由原告與協力廠商締約後，供應物料予被告施作系爭工程之用。被告雖辯稱被告未曾領有原告所稱之材料云云，然依原告103年5 月2 日允字第1030502001號函說明三略以：「…因這些料件是貴司委託我司代購…」等語，被告實際負責人呂理福對此並無異議，再依證人曾己鴻、朱鳳玉及呂理福之證述內容可知，原告確有幫被告代墊材料費95萬3574元。惟依照「宇明工程─苗栗縣立興華高中國中部行政大樓拆除重建工程（清算總表）」第1 頁右上角之記載，原告代墊之95萬3574元，已於第1 期、第2 期工程款中扣除11萬9704元，再於第
3 期工程款中扣除21萬8111元，故被告尚未返還之代墊款為61萬5759元【計算式：000000－000000－000000＝615759】。
㈢、為此，爰依系爭合約及消費借貸之法律關係提起本訴，請求被告如數給付等情。並聲明：
⒈被告應給付原告156 萬8759元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、兩造簽立系爭合約後，被告按原告提供之設計施工圖施作系爭工程。嗣因原告於103 年4 月18日要求被告辦理系爭合約所未約定之提供文書等事項，遭被告拒絕，原告即要求終止系爭合約，業經被告同意。兩造既已終止系爭合約，即應清算剩餘工程款。兩造於系爭合約終止時，被告已完成系爭工程第1 至5 期，原告應給付之工程款分別為36萬2681元、57萬6271元、87萬7750元、105 萬4902元、398 萬9701元，合計686 萬1305元【計算式：362681＋576271＋877750＋0000
000 ＋0000000 ＝0000000 】。原告主張之第1 至3 期工程款，所憑之單據均為原告自行繕打，未經被告確認，與事實不符。實則，原告以支票或現金給付之工程款，應為141 萬8727元。又履約保證金性質上為要物契約，如未交付則契約尚未生效，原告依系爭合約請求被告給付履約保證金，與「保證金」之性質相矛盾，並無理由。原告主張被告已交付系爭支票①云云，然系爭支票①已記載「本票作成工程材料款不做他圖使用」之文字，故被告交付系爭支票①乃供工程材料款使用，並非交付履約保證金。又兩造間已合意終止系爭合約，被告並無違約情事，縱有給付履約保證金，其擔保目的已不存在，原告就被告所交付之履約保證金行使權利之條件亦已不會成就。況被告已將履約保證金之支票（即系爭支票①）交付原告，原告豈有再向被告重複請求履約保證金之理。
㈡、原告主張借款及代墊款部分，實為工程款，分述如下：⒈借款部分：依系爭合約第4 條第6 款約定，系爭工程報酬應
每月按工程進度請款，除工資以現金方式支付外，其餘應開立支票付款。被告於102 年12月27日開立工資部分25萬元之發票向原告請款，原告卻執意要求被告簽立現金借支單之收據，嗣於103 年4 月間，被告再向原告請款，原告仍要求以借款名義支付，被告為求能順利請款，只好配合。至103 年
1 月27日開立之支票及103 年4 月11日匯款申請書，則載明該款項為「工程款」預付。又原告之內帳、102 年12月27日現金借支單亦均以工程款項目扣抵所謂「借款」款項，足見原告所稱借款實為各期工程款。
⒉代墊款部分：被告未曾領有原告所稱之材料，原告所提出之
單據，其上之地址欄均未記載材料送達何處，亦未有被告簽收紀錄，與工程材料出廠證明之一貫記載方式顯有出入，不能證明各等材料係被告於系爭工程使用。且該單據有102 年12月間至103 年4 月間開立，殊難想像原告於數次給付中均未提出該等開銷以資扣抵，更包含原告主張終止契約之日期即103 年5 月2 日後始開立之單據，原告前後說詞顯有矛盾。另原告請求之代墊款高達95萬3574元，已高於原告主張被告得受領第1 至3 期工程款80萬3542元，其數額顯非合理。
又系爭工程第1 期並無材料費，第2 期原告代墊之材料費11萬9704元，亦已自第2 期工程款中扣除，另扣除102 年12月27日支付之25萬元，而於103 年1 月14日給付被告14萬8940元，第3 期工程款原告代墊之材料費為21萬8111元，原應自應於第3 期工程款中扣除後支付，惟原告並未完全給付。自系爭工程第4 期開始，因原告向材料商付款義務常不履行，已無材料商願意供料，故第4 、5 期之工程材料均為被告自行購買，原告並無代墊材料款可向被告請求。況原告既與井田公司終止契約，就原告已購得之材料尚未使用，必已與井田公司結算，原告再向被告請求，應屬不當得利等語，資為抗辯。
㈢、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告承攬井田公司之系爭工程後，發包被告承攬施作（惟被告僅承認施作範圍為系爭工程之水電工程），兩造於102 年12月5 日簽立系爭合約，工程總價為860 萬元【見本院卷一第159 頁、第178 頁，並有本院卷一第13至20頁所附之系爭合約1 份為證】。
㈡、原告已給付被告第1 至3 期款項共計141 萬8727元【見本院卷一第110 頁、第159 頁、第178 頁】。
㈢、原告於第2 、3 期代墊之材料費用分別為11萬9740元、21萬8111元，共計33萬7851元【見本院卷一第9 頁、第110 頁，並有本院卷一第41頁反面、第42頁、第131 頁、第132 頁所附之第2 期工程估驗請款單、第3 期工程估驗請款單各1 份為證】。
㈣、原告曾於103 年4 月17日至工地現場與被告之工地現場負責人呂理福論及終止契約【見本院卷一第159 頁、第178 頁】。
㈤、被告於103 年4 月10日將其所簽發之系爭支票①交與原告收執作為履約保證金【見本院卷一第159 頁、第178 頁，並有本院卷一第35頁所附之系爭支票①1 紙為證】。
四、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：原告主張系爭合約業於104 年5 月2 日終止，扣除應付工程款後，被告尚應依系爭契約及消費借貸之法律關係返還原告保證金及借款共計156 萬8759元等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執之點厥為：①兩造間之系爭合約是否已經終止？②系爭工程結算工程款數額若干？③原告有無為被告代墊材料款？數額若干？④原告得向被告請求之金額若干？本院判斷如下：
㈠、爭點1 關於「兩造間之系爭合約是否已經終止？」之部分：⒈本件原告主張其向井田公司承攬並轉包被告承攬施作之範圍
為系爭工程，並未特定侷限於水電工程等情，被告則抗辯其承攬施作範圍僅及於系爭工程之水電工程等語（見本院卷一第107 頁）。觀之原告與井田公司所簽訂之合意終止合約書之前言及第1 條約定可知，原告係向井田公司承攬施作系爭工程之水電工程無訛（見本院卷一第29頁），證人即苗栗縣立興華高中前任總務主任曾己鴻亦於本院105 年3 月17日言詞辯論期日結證屬實（見本院卷二第73頁反面），原告自不可能將超過其承攬範圍之工作轉包被告甚明。又觀之兩造間所簽訂之系爭合約第1 條固約定：「工程名稱：苗栗縣立興華高中國中部行政大樓拆除重建工程。」等語（見本院卷一第14頁）。惟系爭合約第3 條第2 項約定：「雙方議定乙方（按：即被告）施工項目為〔苗栗縣立興華高中國中部行政大樓拆除重建工程〕如本合約後之附件。」等語（見本院卷一第14頁）。而系爭合約之附件記載被告承攬之項目為「壹‧一‧1 ‧10管制柵欄上掀式」、「壹‧一‧2 水電配管埋設工程」、「壹‧一‧3 電力配線配管部分」、「壹‧三‧
1 電氣設備工程」、「壹‧三‧2 弱電設備工程」、「壹‧三‧3 給排水設備工程」（見本院卷一第114 至128 頁），均係水電工程及與水電工程相關之配線配管埋設工程。參以原告所提出之被告第1 至3 期工程估驗請款單之記載，各該請款項目名稱亦均與水電工程相關（見本院卷一第40至42頁）。故被告所辯其向原告承攬施作之範圍為系爭工程之水電工程一節，較為可信，合先敘明。
⒉本件兩造對於原告曾於103 年4 月17日在工地現場與被告之
工地現場負責人論及終止契約之事實並不爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項㈣）。參以原告以103 年5 月2 日允字第1030502001號函通知被告略以：「我司接獲貴司口頭告知於103/04/22 起不願再承作我司所發包之工程項目，亦同時解除與我司所簽訂之合約，…為不影響現場之工進，貴司應繼續依合約工進進行承攬施工至本司所派交接承包商與貴司交接後方可退場，其交接之承包商未進場前貴司不得任意退場…。」等語，並經被告之工地現場負責人呂理福簽名確認（見本院卷一第31頁）。證人呂理福亦於本院105 年6 月23日言詞辯論期日結證稱：原告派員於103 年4 月中與伊談，通知被告離開工地；被告有與呈吉科技有限公司（以下簡稱呈吉公司）交接，交接進度及過程都滿順利，呈吉公司是於
103 年4 月底進場等語明確（見本院卷二第160 頁反面、第
161 頁、第162 頁）。另佐以井田公司以103 年5 月19日井工字第0000000-0 號函通知原告略以：「現場代工工班更換（宇明）為第2 班103/04/23 需更換第3 班，各工班交接施作介面紊亂。」等語（見本院卷一第27頁）。又依原告與井田公司所簽訂之合意終止合約書第1 條約定略以：「…茲因乙方（按：即原告）自103 年2 月陸續衍生材料商通知工地材料設備財物債權有關疑議，協請甲方（按：即井田公司）工務所居中協調與裁決，對施工進度亦無法全然掌握，無法有效施工進度進行與提升，機電工程全面停擺，並有關代表出席業主工務會議承諾事項迄今亦無一履行完成。無法如期完工，雙方同意自103 年5 月19日起終止合約並簽訂本契約作為雙方合意之憑證。」等語（見本院卷一第29頁）。綜觀上情可知，兩造確曾於103 年4 月17日在工地現場論及終止契約之事，被告並口頭告知原告於103 年4 月22日起不願再承作原告所發包之工程項目，並與後續進場施作之廠商進行交接，而井田公司上開函文亦記載確於103 年4 月23日更換工班，足見兩造應係於103 年4 月22、23日間即已合意終止系爭合約無訛。至於被告與其他廠商有無交接完畢、原告或井田公司係於何時發函通知等節，均不影響兩造合意終止系爭合約之效力，併此敘明。
㈡、爭點2 關於「系爭工程結算工程款數額若干？」之部分：⒈按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承
攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照）。經查，兩造係於103 年5 月2日合意終止系爭合約，業如前述，是就被告已施作完成之工程項目，原告自應結算並給付工程款。又原告主張應結算之工程款僅為第1 至3 期，金額分別為32萬6413元、19萬2231元、28萬4898元，合計80萬3542元（見本院卷一第8 頁）。
被告則抗辯應結算之第1 至3 期工程款為108 萬2277元，加計第4 、5 期應結算之工程款326 萬6566元後，合計434 萬8843元（見本院卷一第167 頁）。足見兩造對於應結算工程款之期數與金額均有爭執，茲析述如后。
⒉第1 、2 期工程款部分，兩造各自所提出之第2 期工程估驗
請款單，內容均相同（見本院卷一第41頁反面、第130 頁），應可採為計價之依據。觀之上開第2 期工程估驗請款單之記載可知，前期即第1 期之估驗計價為36萬2681元，而本期即第2 期之估驗計價為21萬3590元，自堪認第1 期應結算之工程款為36萬2681元，第2 期應結算之工程款為21萬3590元甚明。又第3 期工程款部分，兩造各自所提出之第3 期工程估驗請款單，內容亦相同（見本院卷一第42頁、第131 頁），亦可採為計價之依據。觀之上開第3 期工程估驗請款單之記載可知，本期即第3 期之估驗計價為30萬1479元，足見第
3 期應結算之工程款為30萬1479元。⒊被告抗辯原告尚有第4 、5 期工程款未結算計價云云，並提
出第4 期工程估驗請款單、第5 期工程估驗請款單各1 紙在卷可稽（見本院卷一第132 至133 頁）。原告則否認尚有第
4 、5 期應結算之工程款。惟查：⑴第4 期工程款部分，觀之被告所提出之第4 期工程估驗請款單，右上方「累計估驗款」欄位之數額105 萬4902元，扣除上開第3 期工程估驗請款單右上方「累計估驗款」欄位之數額87萬7750元，兩者相差17萬7152元【計算式：0000000 －000000＝177152】，理當即是第4 期應估驗請領之工程款數額，惟與第4 期工程估驗請款單所載之「本期估驗款」26萬4098元並不相同。至第
4 期工程估驗請款單之「合約金額」欄位之總計金額971 萬4286元，亦與上開第2 期工程估驗請款單、第3 期工程估驗請款單所載之總計金額819 萬476 元顯有不同。⑵第5 期工程款部分，觀之被告所提出之第5 期工程估驗請款單，右上方「累計估驗款」欄位之數額398 萬9701元，扣除上開第4期工程估驗請款單右上方「累計估驗款」欄位之數額105 萬4902元，兩者相差293 萬4799元【計算式：0000000 －0000
000 ＝0000000 】，理當即是第5 期應估驗請領之工程款數額，惟與第5 期工程估驗請款單所載之「本期估驗款」300萬3563元並不相同。至第5 期工程估驗請款單之「合約金額」欄位之總計金額971 萬4286元，亦與上開第2 期工程估驗請款單、第3 期工程估驗請款單所載之總計金額819 萬476元顯有不同。
⒋準此，被告所提出之第4 期工程估驗請款單、第5 期工程估
驗請款單，容有前述瑕疵存在，要難遽信屬實。被告亦未提出其他證據證明應結算之第4 、5 期工程款數額若干，其辯稱尚有第4 、5 期工程款未結算計價云云，自屬無據。故系爭工程應結算之工程款為第1 至3 期，金額分別為36萬2681元、21萬3590元、30萬1479元，合計87萬7750元【計算式：
362681＋213590＋301479＝877750】。
㈢、爭點3 關於「原告有無為被告代墊材料款？數額若干？」之部分：
原告主張其代被告支付材料款尚有95萬3574元未結算等情，固據提出協力廠商扣款單據憑證共53紙存卷可考（見本院卷一第190 至242 頁）。被告對於第2 、3 期代墊之材料費用分別為11萬9740元、21萬8111元，共計33萬7851元等節，並不爭執（參兩造不爭執之事項㈢），惟否認其餘代墊款部分，並以前揭情詞置辯。經查，原告提出上開單據憑證，僅泛稱係由原告代被告支付款項予其他廠商云云，卻未詳予說明究係使用於系爭工程中何項工作，充其量僅能證明原告曾支出款項之事實，是否與系爭工程中被告承攬施作之範圍有關，則難遽信。又觀之原告所提出之上開單據憑證，日期介於
102 年11月27日至103 年7 月24日間。然兩造係於102 年12月5 日簽訂系爭合約（參兩造不爭執之事項㈠），嗣於103年4 月22、23日間合意終止系爭合約，由被告於103 年4 月23日開始與其他協力廠商交接，亦經本院析述如前。是以就
103 年12月5 日至103 年4 月22日以外時間之單據，是否與被告承攬施作範圍有關，亦非無疑。證人即原告之會計朱鳳玉雖於本院105 年1 月4 日言詞辯論期日結證稱：上開單據憑證均是原告為被告代墊云云（見本院卷二第36頁正、反面），惟證人朱鳳玉現在仍為原告之員工，且未能詳述上開單據憑證究係用於系爭工程中被告承攬施作範圍之何項工作，其亦自承：廠商可能有不同工程同時在進行等語（見本院卷二第34頁反面），益徵證人朱鳳玉所述不足以作為有利原告之認定。遑論原告應結算之工程款為第1 至3 期，合計87萬7750元，第2 、3 期代墊款共計33萬7851元，均如前述，原告所稱之95萬3574元代墊款，數額與工程款相較顯有過高而輕重失衡，亦與工程實務之常情相乖違。故而除第2 、3 期代墊款共計33萬7851元外，原告逾此金額之主張即屬無據，不能採信。
㈣、爭點4 關於「原告得向被告請求之金額若干？」之部分：⒈經查，本件兩造對於原告已給付被告第1 至3 期之款項數額
共計141 萬8727元一節，均不爭執，業如前述（參兩造不爭執之事項㈡），惟就其中已給付之70萬元究係工程款或借款，兩造則有爭執。原告主張前述70萬元為借款，固據其提出
102 年12月27日支票及現金借支單（25萬元）、103 年1 月27日支票及簽收單（25萬元）、103 年4 月11日匯款申請書及簽收單（20萬元）各1 紙附卷為憑（見本院卷一第43至45頁）。惟觀之其中103 年1 月27日簽收單上有「預付工程款」之記載，103 年4 月11日簽收單上有「借支工程款」之記載，至於103 年1 月3 日第2 次估驗時則記載「應扣款項：
預支＄250,000 」之文字（見本院卷一第41頁反面），而於應付工程款中扣除102 年12月27日之25萬元。足見前述70萬元應屬工程款預付之性質，亦即兩造僅是同意由原告先行預付部分工程款予被告，以解被告燃眉之急俾使工程順利施作進度不致於拖延落後，並於各期估驗計價時扣除預付款，如此解釋方與原告所提出之上開證據資料相合，且亦為工程實務運作所常見。
⒉次依系爭合約第23條第3 款約定：「乙方（按：即反訴原告
）應開具總工程款10％之履約保證支票（具名，不押日期）予甲方（按：即反訴被告），如乙方無法履行合約條款或違約時，此保證支票將由甲方動用充作賠償，乙方不得異議。」等語（見本院卷一第18頁）。惟就被告有無不履約或違約之情事，原告未舉證以實其說，此觀井田公司103 年5 月19日井工字第0000000-0 號函及井田公司與原告之合意終止合約書之記載（見本院卷一第27頁、第29至30頁），並無與被告相關之事項甚明（詳反訴部分之論斷）。原告亦未舉證證明其受有何種損害及其數額若干，亦無動用履約保證支票賠償損害之餘地，故原告請求被告給付履約保證金即屬無據。又系爭工程應結算之工程款為87萬7750元，業如前述，原告於第2 、3 期代墊之材料費用共計33萬7851元，亦為兩造所不爭執（參兩造不爭執之事項），故原告應給付被告之工程款數額為53萬9899元【計算式：000000－000000＝539899】。惟原告已付之工程款數額為141 萬8727元，故原告得請求被告返還之金額為87萬8828元【計算式：0000000 －000000＝878828】。
五、末按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。」，民法第229 條第1 項、第2 項、第
233 條第1 項、第203 條分別定有明文。是以原告主張以起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，即屬有據。從而，原告依系爭合約及消費借貸之法律關係，請求被告給付87萬8828元，及自104 年7 月17日（起訴狀繕本係於104 年7 月16日送達被告，見本院卷一第85頁所附之司法文書領取登記簿
1 紙可稽）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開金額範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：
一、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。」，民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號、98年度台抗字第1005號裁定意旨參照）。本件反訴被告起訴主張扣除應給付反訴原告工程款後，反訴原告應給付履約保證金、借款及代墊款，合計156 萬8759元等情。反訴原告則辯稱反訴被告僅給付部分工程款，並否認履約保證金、借款及代墊款債權存在，而據以提起反訴，請求反訴被告應給付剩餘工程款及返還系爭支票①。經核反訴原告於本訴所為之防禦方法，與其反訴標的之法律關係相同，均係植基於反訴被告是否已如數給付工程款，在法律上、事實上均關係密切，審判資料有共通性或牽連性，自屬相牽連，故反訴原告提起本件反訴，核與民事訴訟法第259 條、第260 條規定要無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。本件反訴原告提起反訴原反訴聲明係：反訴被告應給付反訴原告511 萬4727元，及自民事答辯暨反訴狀繕本送達之日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷一第112 頁）。嗣於104 年10月16日具狀變更上開聲明為：反訴被告應給付反訴原告335 萬4341元，及自民事答辯暨反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並追加聲明：被告應將如附表所示支票返還反訴原告（見本院卷一第163 頁）。經核反訴原告所為訴之變更及追加與前揭法條規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、反訴原告主張：
㈠、反訴被告僅於工地現場與反訴原告工地現場負責人論及終止契約，因反訴原告之工地現場負責人於103 年4 月18日表示反訴原告之契約義務範圍不包含就反訴被告所購材料向井田公司提出檢驗報告之文書工作，反訴被告公司總經理即訴外人楊滄洲遂於工地現場口頭要求終止契約。惟反訴原告之工地現場負責人並無權限代反訴原告就契約效力進行決策，反訴被告總經理楊滄洲亦然，而兩造是否確有終止契約之意思表示，應以兩造正式公文決定之。再者，反訴被告以103 年
5 月2 日允字第1030502001號函表明未接獲反訴原告關於要求終止系爭合約之正式文書，反訴被告於該函中亦未正式表明終止契約之意思，僅要求反訴原告應繼續按系爭合約工進承攬施工至反訴被告所派交接之承包商與反訴原告交接後方可退場，惟此後並未有接替反訴原告之廠商進場。再觀之反訴被告於本訴中稱其為反訴原告代墊之材料款中，包含諸多於103 年5 月2 日後開立之單據憑證，足見反訴被告亦認系爭合約並未於103 年5 月2 日終止。縱認反訴被告已以103年5 月2 日允字第1030502001號函為終止契約之意思表示，然上開函文係於103 年5 月2 日由反訴被告員工於工地現場執交反訴原告之工地現場負責人簽章後即當場收回，並未加蓋反訴原告之任何章戳，而該工地現場負責人並無代表反訴原告之權限，故兩造並未達成終止契約之合意。
㈡、又反訴被告係以103 年5 月2 日允字第1030502001號函要求反訴原告應繼續按合約工進進行承攬施工至反訴被告所派交接之承包商與反訴原告交接後方可退場，故縱認系爭合約已於103 年5 月2 日合意終止，然反訴原告按反訴被告之指示自始未離場而續行施作，依民法第491 條第1 項規定，反訴原告顯非受報酬即不會為反訴被告完成其工作，應視為反訴被告允與報酬，反訴原告自得請求反訴被告給付第4 、5 期工程款，數額為累積金額434 萬8843元扣除前3 期累積金額
108 萬2277元，共計326 萬6566元【計算式：0000000 －0000000 ＝0000000 】。反訴被告自103 年5 月間揚言與反訴原告終止契約後，雖仍要求反訴原告續行施工、不得出場，然反訴被告自斯時起即不再與反訴原告辦裡估驗計價，亦未給付工程款。反訴原告為保自身利益，乃按歷次工程估驗請款單之格式自行記錄後續施工進度，並提出第4 、5 期工程估驗請款單。反訴被告雖爭執第4 、5 期工程估驗請款單之真正，惟反訴被告於103 年5 月間要求反訴原告繼續施作時，卻拒絕配合反訴原告辦理估驗計價，又否認反訴原告自行記錄之工程進度，形同反訴被告得藉由拒絕辦理估驗計價，片面拒絕給付工程款。另反訴被告自系爭工程各期報酬中，均依系爭合約第4 條第5 款約定扣留百分之10作為工程保留款，迄第3 期已累積保留款8 萬7775元。反訴原告已履行系爭合約完畢，加以反訴被告已與井田公司終止契約，該保留款之擔保目的自已不存在，反訴被告即應將保留款返還反訴原告。
㈢、依系爭合約第23條第3 款約定，履約保證金乃供反訴被告於反訴原告違約時充作賠償之用，故反訴被告應證明反訴原告有違約情事及因此受有損害，方得於履約完畢後繼續保有該保證金。反訴被告於本訴主張因反訴原告未依系爭合約履行，致其遭井田公司終止契約，故得請求保證金以賠償損害云云。惟井田公司於103 年5 月16日催告反訴被告限期改善之事項均為工班交接事宜，另鑒於反訴被告已多有更換現場工務人員、遲延給付分包商工資及材料款、耽誤送審文件之情事，井田公司乃於103 年5 月19日通知反訴被告辦理終止契約事宜，終止事由誠與反訴原告無涉。反訴被告雖提出「井田營造工程通知單」辯稱反訴原告未依系爭合約履行云云，惟觀之通知單內容僅以開會通知或請求反訴被告提交送審文件為內容，未見與反訴原告履約事項相關之指摘。反訴原告全力配合工進而頗受井田公司讚賞，此亦為反訴被告103 年
3 月7 日內部簽呈所自陳。反訴被告空言反訴原告未依系爭合約履行致期遭井田公司終止契約，而得向反訴原告請求履約保證金以賠償損害云云，顯無理由，故反訴被告對反訴原告並無損害賠償請求權，自應將系爭支票①返還反訴原告。另因反訴被告以系爭支票①已記載發票日期及「本票做成工程材料款不作他圖始用」文字，要求反訴原告另行交付未載有發票日期、且不得有前揭文字之支票，反訴原告按其要求另開立系爭支票②交由反訴被告收執。然系爭支票①、②擔保目的均已不存在，反訴被告應將系爭支票①、②返還反訴原告。
㈣、為此，爰依系爭合約之法律關係提起反訴等情。並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告335 萬4341元，及自民事答辯暨反
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉反訴被告應將如系爭支票①、②返還反訴原告。
⒊反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
㈠、反訴原告之工地現場負責人為呂理福，與反訴原告關係密切，且觀之保證票授權書係由呂理福簽發，故呂理福於反訴被告103 年5 月2 日允字第1030502001號函上簽名，應表示對終止系爭合約並無異議，反訴原告豈可偽稱不知系爭合約已終止之事實。復依證人呂理福之證述可知，呈吉公司既是反訴被告委請代反訴原告善後處理退場事宜，倘反訴原告不同意終止系爭合約，應立即做出回應而非配合交接，足徵反訴原告確實明知且同意系爭合約已於103 年5 月2 日終止之事實。復依上開函文亦已提到反訴原告退場之處理，足認兩造於103 年5 月2 日已終止系爭合約，故反訴原告主張因反訴被告於上開函文要求反訴原告繼續施作，故兩造未於103 年
5 月2 日終止系爭合約云云，顯不符合一般工程慣例，實不可採。
㈡、茲就反訴原告各項請求答辯如下：⒈系爭工程第4 、5 期工程款部分：兩造已於103 年5 月2 日
終止系爭合約，且反訴原告亦跳過反訴被告直接與井田公司成立承攬契約，倘反訴原告確實嗣後完成系爭工程，亦應直接向有契約關係之井田公司請款，而非向反訴被告請款。況反訴原告所提出之第4 、5 期工程估驗請款單，除於業主欄位已載明「井田營造工程有限公司」外，連右上角估驗日期亦為「103 年6 月9 日」。又依證人呂理福之證述可知，反訴原告於兩造終止系爭合約時，就系爭工程之施作尚有絕大部分未完工，足徵反訴原告向反訴被告請求103 年6 月9 日始施作完成之第4 、5 期工程款，並無理由。
⒉系爭工程第1 至3 期工程保留款部分：兩造係因可歸責於反
訴原告之事由，致系爭合約終止，既然反訴原告未履行系爭合約，何來剩餘工程保留款之請求。依證人曾己鴻之證述可知，反訴被告既於103 年5 月19日與井田公司終止契約，足徵反訴被告並未向井田公司請領系爭工程第1 至3 期之工程保留款。身為上包之反訴被告既未自井田公司取得系爭工程第1 至3 期之工程保留款，且系爭合約係可歸責於反訴原告之事由而終止，反訴原告豈有權向反訴被告請求工程保留款。況反訴原告於兩造終止系爭合約後，旋即跳過反訴被告而與井田公司直接締結承攬關係，若反訴原告嗣後確實有完成系爭工程，則系爭工程第1 至3 期工程保留款，亦應直接向有契約關係之井田公司請款，而非向已經終止系爭合約之反訴被告請款。
⒊返還系爭支票①、②部分：反訴原告未依系爭合約履行致期
遭井田公司終止契約，反訴被告自得向反訴原告請求以系爭支票①之履約保證金以賠償損害。又依證人朱鳳玉之證述可知，系爭支票②將反訴被告名稱繕打錯誤，才重新開立系爭支票①，系爭支票②已返還反訴原告，由反訴原告之實際負責人呂理福收受，如何能再為返還。反訴原告既主張反訴被告應返還系爭支票②，自應舉證證明該支票現正於反訴被告管領中等語，資為抗辯。
㈢、並聲明：⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
㈠、金錢給付部分：本件反訴原告主張反訴被告尚應給付第4 、5 期工程款326萬6566元及第1 至3 期累計保留款8 萬7775元，共計335 萬4341元等情，固據提出第1 至5 期工程估驗請款單各1 紙附卷為憑（見本院卷一第129 至133 頁），然為反訴被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查，反訴原告所承攬施作系爭工程之水電工程，於兩造合意終止系爭合約後，應予結算之工程款為87萬7750元，業經本院詳予析述如前（參本訴部分爭點2 之論斷），扣除兩造不爭執之代墊材料款33萬7851元後，反訴被告僅應給付反訴原告工程款53萬9899元【計算式：
000000－000000＝539899】，而反訴被告既已給付反訴原告
141 萬8727元，顯逾應負工程款數額，自無積欠反訴原告工程款可言。另本院係以工程估驗請款單右上角「累計估驗款」之數額計算結算工程款，而非以扣除保留款後之「累計實領款」之數額計算，是以上開結算工程款數額已包含保留款之給付，反訴被告當無尚未給付保留款之情形。準此，反訴原告依系爭合約之法律關係請求反訴被告給付工程款及保留款共計335 萬4341元，難認有理，不能准許。又反訴原告未能舉證證明除第1 至3 期工程款87萬7750元外，尚有其他工程款未獲給付，故其依民法第491 條第1 項規定請求，亦非有據，併此敘明。
㈡、返還支票部分：⒈按系爭合約第23條第3 款約定：「乙方應開具總工程款10％
之履約保證支票（具名，不押日期）予甲方，如乙方無法履行合約條款或違約時，此保證支票將由甲方動用充作賠償，乙方不得異議。」等語（見本院卷一第18頁）。可知兩造約定反訴原告應開具總工程款百分之10即86萬元之履約保證支票予反訴被告，倘若反訴原告無法履行系爭合約或違約時，反訴被告得動用該支票充作賠償。
⒉本件反訴原告主張反訴被告對其並無損害賠償請求權，應返
還系爭支票①、②等情。反訴被告則辯稱：系爭支票②係因反訴原告記載錯誤，而要求反訴原告提出系爭支票①後返還，惟反訴原告違約應負損害賠償責任，不得請求返還系爭支票①等語。經查：
⑴系爭支票②部分：
證人朱鳳玉業於105 年1 月4 日言詞辯論期日結證稱：反訴原告簽發系爭支票②之履約保證票，但因反訴原告將反訴被告之名稱寫錯，故伊要求反訴原告再開1 張履約保證票即系爭支票①，系爭支票②已經還給反訴原告等語（見本院卷二第35頁反面）。審諸系爭支票①、②為連號，金額均為86萬元，且換票後將原先有誤之票據取回亦為常態，堪認證人朱鳳玉上開所述履約保證票記載錯誤而由反訴原告重開換票取回一事，未與常情相違，應屬可信。反訴原告復未提出其他證據資料，以證明系爭支票②現仍由反訴被告執持占有中。故反訴原告請求反訴被告返還系爭支票②，難認有理。
⑵系爭支票①部分：
按系爭合約第23條第3 款約定：「乙方（按：即反訴原告）應開具總工程款10％之履約保證支票（具名，不押日期）予甲方（按：即反訴被告），如乙方無法履行合約條款或違約時，此保證支票將由甲方動用充作賠償，乙方不得異議。」等語（見本院卷一第18頁）。足見反訴被告僅得於反訴原告無法履約或違約，且造成反訴被告損害時，方得動用履約保證支票賠償損害。惟反訴被告始終無法舉證證明其究竟受有何種損害，遑論亦未舉證證明損害數額若干。再依井田公司103 年5 月19日井工字第0000000-0 號函略以：「本工程由開工至今貴公司（按：即反訴被告）依約未配合項目：⒈現場代工工班更換（宇明）為第2 班103/4/23需更換第3 班，各工班交接施作介面紊亂。⒉臨時機電代工費用（大億水電），經業主督促工務所介入後方平息工資給付遲延爭議。⒊協力廠商分電箱費用（未支付），致設備商通知工地工程款糾紛。⒋協力廠商照明設備費用（未支付），致設備商通知工地工程款糾紛。⒌協力廠商雨水汙水發包幾經本所稽催，並經本所介入要求時程方克服時程延誤之事。⒍協力廠商配電盤發包時程未掌控，送審及備料恐有延誤。⒎設備需送審資料文件時程耽誤，致使本所付諸相當心力協助整合。⒏現場工務人員不斷更迭，前後接續紛亂並由業主工務會議中質疑廠商專業素養是否可以完成本工程。⒐所應配合辦理請款計價文件作業一再延遲，致本所無法請領估驗機電工程款項。⒑本案工程款計價資料均未能於次月10日前提出請款書件。」等語（見本院卷一第27頁）。又依反訴被告與井田公司之合意終止合約書第1 條約定略以：「…茲因乙方（按：即反訴被告）自103 年2 月陸續衍生材料商通知工地材料設備財物債權有關疑議，協請甲方（按：即井田公司）工務所居中協調與裁決，對施工進度亦無法全然掌握，無法有效施工進度進行與提升，機電工程全面停擺，並有關代表出席業主工務會議承諾事項迄今亦無一履行完成。無法如期完工，雙方同意自103 年5 月19日起終止合約並簽訂本契約作為雙方合意之憑證。」等語（見本院卷一第29頁）。可見井田公司與反訴被告終止承攬契約，原因是否為反訴原告所造成，亦有疑義。更何況井田公司與反訴被告終止承攬契約後，反而跳過反訴被告直接與反訴原告成立承攬契約，由反訴原告繼續施作。衡情如井田公司與反訴被告終止承攬契約，係因反訴被告之下包即反訴原告施作有問題，豈會與反訴被告終止承攬契約後，繼續交由反訴原告承攬施作，益徵井田公司與反訴被告終止承攬契約，是否為反訴原告所造成，殊屬有疑。準此，兩造間之系爭合約業經合意終止，業如前述，反訴被告未舉證證明反訴原告曾有不履約或違約之情形，致井田公司與反訴被告終止承攬契約，亦未舉證證明其受有何種損害及其數額，而無由依系爭合約第23條第3 款約定行使權利。反訴原告請求反訴被告返還系爭支票①，自屬有據。
四、從而，反訴原告依系爭合約之法律關係，請求反訴被告返還系爭支票①，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
五、反訴原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
丙、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
丁、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 12 日
工程法庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 12 日
書記官 李逸翔附表：
┌─┬───────┬─────┬─────┬──────┬─────┐│編│ 發票日 │ 支票號碼 │ 票面金額 │ 付款人 │ 備註 ││號│ │ │（新臺幣）│ │ │├─┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│1 │104 年3 月28日│AD0000000 │860,000 元│臺灣中小企業│系爭支票①││ │ │ │ │銀行楊梅分行│（原證 6）│├─┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│2 │ （未填寫） │AD0000000 │860,000 元│臺灣中小企業│系爭支票②││ │ │ │ │銀行楊梅分行│ │└─┴───────┴─────┴─────┴──────┴─────┘