臺灣新北地方法院民事判決 104年度建字第116號原 告即反訴被告 王榮振被 告即反訴原告 李昀儒訴訟代理人 蔡仲威律師反 訴被 告 覺金定上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國107 年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾捌萬柒仟玖佰參拾貳元，及自民國一○四年七月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告百分之七十六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾玖萬陸仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍拾捌萬柒仟玖佰參拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
反訴被告王榮振應給付反訴原告新臺幣捌拾肆萬參仟伍佰肆拾壹元，及自民國一○四年十一月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告王榮振負擔百分之三十二，餘由反訴原告負擔。
本判決第六項於反訴原告以新臺幣貳拾捌萬貳仟元供擔保後，得假執行；但反訴被告王榮振如以新臺幣捌拾肆萬參仟伍佰肆拾壹元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。本件原告起訴原訴之聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）77萬150 元（見本院卷一第3 頁）。嗣於民國107 年
9 月14日具狀變更訴之聲明為：被告應給付原告77萬150 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷二第182 頁）。經核原告所為訴之變更與前揭法條規定並無不符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告於103 年3 月間與被告締結承攬契約（以下簡稱系爭契約），承攬施作被告所有門牌號碼臺北市○○街○○巷○○號房屋（以下簡稱系爭房屋）之室內裝修工程（以下簡稱原工程，詳如附表1 編號1 及附表2-1 所示），約定總價為137 萬元，復於原工程施作期間，被告追加如附表1 編號2 至5 所示之工程項目（即附表2-2 、2-3 、2-4 ，以下合稱追加工程，與原工程合稱系爭工程），追加工程款為43萬4650元，故系爭工程總價合計為180 萬4650元。嗣系爭工程幾近完工，被告卻僅給付原工程款95萬2500元、追加工程款8 萬2000元，共計103 萬4500元，尚欠工程款77萬150 元，迄未給付。然原告於系爭工程施工期間，多次應被告之要求打掉磁磚、土水泥作工程，再重新施作，均未加計拆除重作費用，而所餘工程多為收尾修繕之工作，原告曾多次聯繫被告協調工程完工時程及點交時間，且於103 年11月5 日辦理第1 次點交、於103 年11月19日辦理第2 次點交，並提出瑕疵修繕時程及修繕完成之檢查。詎被告卻委託律師發函通知原告解除系爭契約，惟其指稱之多處瑕疵皆為可修繕之工作，原告並不同意，被告卻於103 年12月5 日下午2 時35分起擅自阻礙原告及工班進場施工，致原告無法完成系爭工程，原告曾多次與被告協商要求入內施工修繕，惟均遭被告拒絕。被告嗣更擅自另行委派其他工班入內施工，造成現場破壞，使原告之工程器材機具遺失，蒙受巨大損失。
㈡、被告雖辯稱：其未同意追加工程，亦未在估價單上簽名，且原告並未施工云云。然不論係原工程估價單或追加工程估價單，皆有被告親自修改價格之字跡，不容被告隨意否認，且在鑑定機關社團法人新北市土木技師公會（以下簡稱新北市土木技師公會）逐條項一一鑑定後，已明確顯示追加工程估價單所載內容均為系爭房屋之追加工程，實無爭議。被告復辯稱：系爭工程未完工且有多處瑕疵云云，原告均否認之。實則，原告業依原工程估價單及追加工程估價單內所載之工項逐項施工，被告於系爭工程施工期間亦委任訴外人臧家臺至工地現場監督施工品質，並拍照及回報狀況予被告知悉施工進度，一切均係依照被告之指示施工及變更，並無強迫得利可言。又油漆及批土則非原告承攬範圍，故被告抗辯依民法第494 條規定解除契約，並無理由。況系爭工程為建築物之裝修，是依民法第494 條但書規定，被告自不得解除契約，亦不得據以拒絕給付工程尾款。被告又辯稱：系爭房屋至多不逾50坪，原工程估價單所載磁磚壁磚之總量竟為126 坪，顯不合理云云。惟觀之上開估價單記載「品名：1 、全樓層打除地磚、磁磚、隔牆（開洞100 ㎝×100 ㎝）；數量：
126 」等語，可知坪數不僅是地磚、磁磚之坪數，尚包括打除牆面及隔牆（牆面面積）。況磁磚尚包括地磚及壁磚，並非僅有地坪，故被告以地坪面積推稱磁磚最多不逾50坪，實乃故意混淆視聽，委不足採。
㈢、至新北市土木技師公會經本院囑託鑑定後，固出具107 年8月6 日新北土技字第1340號鑑定報告書（以下簡稱鑑定報告），然依新北市土木技師公會107 年4 月22日會勘紀錄記載「有甚多（部分）之實體已滅失或敲除，鑑定時已無實體尺寸可供量測」、「業主已另行委任其他廠商進場續行施作，現場形狀又有改變，與原狀不一致」等語，並經兩造簽名確認，足見鑑定報告顯然無法作為原告是否完工之唯一證據，尚需參酌原告提出之照片等相關證據始能認定。又鑑定報告尚有諸多錯誤及不實之處，例如：附表2-1 編號1 所示部分，鑑定報告認定全棟地磚未打除，但又稱打除部分評估約15.5坪等語，前後顯屬矛盾，且鑑定技師沒有實際每個樓層一一檢視，即率斷認定全棟地磚未打除；附表2-1 編號2 、5所示部分，鑑定技師均未實際檢視及測量，難認可採；附表2-1 編號10所示部分，兩造於107 年5 月24日鑑定會議係同意保留40坪修繕費用；附表2-1 編號17所示部分，原工程估價單記載金額為39萬6000元，並非41萬2500元，且鑑定技師以肉眼觀看即認定原告施作部分僅有13萬元，並無任何客觀依據，實則原告施作至少超過百分之90以上即35萬6400元，故應退還金額至多3 萬9600元；附表2-2 編號3 所示部分，鑑定技師認定未釘角材有瑕疵，然追加工程估價單已明確將「角材＋溝槽板（刻溝板）」劃掉刪除，亦即兩造已明確約定不需釘角材，自不能認定瑕疵，況貼磁磚時已測量牆面是否垂直，有無凹凸面，如有誤差需補平，系爭工程已貼好磁磚，表示牆面的垂直面已達標準，且要在木作牆面上釘角材也是要讓工程達到牆面垂直面的標準，故此項工程款應給付原告；附表2-3 編號7 、8 、12、13、14所示部分，與附表2-1 編號17所示部分根本不同，鑑定報告認定顯與事實不合，況附表2-3 編號7 、8 、12所示部分費用至多100 元，而附表2-3 編號13所示部分，退還金額亦應僅7500元；附表2-
3 編號10所示部分，花格鋁共4 組合計1 萬6000元，每組4000元，尚欠1 組，故僅能扣除4000元；附表2-1 編號14、16、18、22、23、24及附表2-2 編號1 所示部分，估價單均已取消，並未計算入總工程款內，自不能再計算退還金額。
㈣、再者，系爭工程第2 次驗收時，兩造已就缺失改正部分列出清單，並經兩造簽名，亦即該清單以外部分，實已完工並驗收完成，故鑑定報告所載有關原告未完工或瑕疵逾上開清單所列缺失以外部分，不能排除是被告事後所造成。況被告於
103 年12月5 日下午2 時35分起，即將系爭房屋鑰匙強行更換，不讓原告及工班進入，故系爭工程縱有未完工或瑕疵之處，亦不可歸責於原告。鑑定報告雖認定部分工程款不合理，然基於私法自治、契約自由原則，當初工程款乃兩造所議定，兩造自應受拘束，不容事後以不合理為由，即可主張退款。況系爭工程並非僅有1 項工作，尚涉及原告在系爭工程自行截長補短之問題，自需就系爭工程為完整觀察，實不容事後拆分細項，藉詞設法一一要求退款。此外，原工程估價單金額為141 萬5500元，係經議價後始減為137 萬元，原告已讓利4 萬5500元，惟退款部分，鑑定報告是依各項讓利前之金額逐條計算，此將會造成原告總工程款讓利之損失4 萬5500元。
㈤、為此，爰依系爭契約之法律關係提起本訴，請求被告如數給付等情。並聲明：
⒈被告應給付原告77萬150 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、兩造約定原工程總價為137 萬元，為兩造所不爭執。而就原告請求之追加工程款，除103 年4 月20日外，兩造並未達成合意，此觀原告所提出之追加工程估價單被告均未簽署可證，乃屬原告自行追加之工程。原告竟佯稱被告有於追加工程估價單上簽名或被告親自修改價格，儼然無視證物之真實性，公然顛倒是非至極，委無足採。又新北市土木技師公會之鑑定技師，僅係就原告所主張追加工程事項是否屬原工程範圍之內，加以審酌，而兩造是否有達成追加工程之合意，並非鑑定範圍，法院自得依法審認兩造就追加工程部分有無合意而有承攬契約關係存在，無須囿於鑑定報告使用「追加工程」之用語。況原告主張之追加工程，許多工程項目實屬原工程範圍內，此觀鑑定報告即明。另原告提出之103 年4 月20日工作備忘錄明細㈣（即附表2-2 ），被告固於其上簽署，惟係因被告同意該張所列追加工程即「第一項至第八項保留第六項未決」係涵蓋於原工程之中，並給予10萬元，而非額外另有約定，此由原告所提出訴外人覺淑伊之合作金庫商業銀行埔墘分行之存摺內頁明細所載，被告於103 年4 月28日僅匯款21萬7500元可證。
㈡、再者，原工程為統包工程，承攬人依定作人提出之室內設計裝潢之範圍，經自行估算其成本、利潤及可能之風險後，提出某一特定金額為承包意願之表示，並經定作人同意而訂立，並非與定作人約定就相關工項為實做實算之核實計價方式，自僅得就工程項目中，經變更設計而超逾或不足一定比例部分，因與訂約當時之認知評估有所差異，且達權益上失衡之程度，而得為工程款之追加或追減，若在一定比例之範圍內，則基於統包之性質，自不得為追加或追減，俾與實做實算之計價方式有所區別。是以原告所主張之追加工程，兩造間既未達成承攬契約之合意，且屬強迫得利，參照最高法院40年台上字第1482號判例、臺灣臺中地方法院85年度訴字第2954號判決意旨，原告自不得向被告請求追加工程款。故原告主張系爭工程契約總價為180 萬4650元，核無足採。
㈢、又原告於系爭工程施工期間多次遭被告要求重新施作，業據原告所自承，且依據系爭工程施工數量圖表可知，原告就承攬工作並未完成，亦未經被告驗收合格，故原告請求被告給付原工程款137 萬元，顯屬無據。原告固陳稱被告透過臧家臺監工，一切均係依照被告之指示施工及變更云云。然臧家臺係住商不動產之營業員，仲介系爭房屋給被告，並介紹原告及反訴被告覺金定給被告認識以承攬系爭工程，被告並未委任其至工地現場監督施工品質，亦未收到拍照及回報狀況而了解施工進度，遑論被告有任何指示施工及變更，且原告亦自承施工及變更皆依據自己意思所為。被告事後才知悉臧家臺與原告、反訴被告覺金定間有金錢往來，根本與被告無關。況臧家臺交屋當時，並未將鑰匙交付被告，鑰匙都由臧家臺及原告、反訴被告覺金定保管，被告欲看現場尚須事先與原告、反訴被告覺金定聯絡，才有機會看到，益徵並無所謂透過臧家臺監工一事。另因原告及反訴被告覺金定一再遲延未施工完成，且被告苦無鑰匙使用，方於103 年11月底當著原告、臧家臺、水電師傅即訴外人陳克忠面前同意更換鑰匙，且渠等表示係反訴被告覺金定不願將鑰匙交付被告，故希望不要將此事告訴反訴被告覺金定。其後，原告亦一直未前來施作，被告事後聯絡不上原告、反訴被告覺金定，甚至透過臧家臺拜託渠等來施作，遲至103 年12月初仍未前來施作，被告方於103 年12月5 日傳簡訊告知原告，請原告於當日下午5 時前將其所有物品帶走，被告不願再讓渠等施作。
是以系爭房屋未完工及瑕疵未修補之部分，仍屬可歸責於原告，原告主張並不足採。
㈣、又原告故意以107 年4 月22日會勘紀錄混淆視聽，然實則所謂「有部分工項實體已滅失（或已敲除，或業主已另行僱工施作等）」部分，多數被告已同意認列為原告已施作完成，否則原告施作之瑕疵恐怕更多。而鑑定技師亦係聽取兩造之意見，參照測量結果、原告自行說明之施工方式、被告提出之質疑，依專業綜合判斷，尚難認不可作為原告是否完工之依據。況原告提出之照片，被告否認其形式及實質真正，且從照片亦無法證明原告已完工並經驗收合格。另原告指摘鑑定報告有錯誤或不實之處，亦非事實，例如：附表2-1 編號
1 所示部分，對照系爭工程施工數量圖表可知，鑑定報告認定之15.5坪，主要是壁磚、隔間牆而無地磚，故無相互矛盾，況鑑定技師於一開始即丈量系爭房屋內部工程項目之各項數據，並拍照完畢，相關數據僅需覆核即可判斷，原告所稱鑑定技師係聽取被告片面之詞而為臆測，顯屬無據；附表2-
1 編號2 、5 所示部分，鑑定技師之認定方式亦如前述，係經專業評斷後，認為被告提出之數據合理，方以採信；附表2-1 編號10所示部分，倘原告對鑑定報告有意見，被告亦認為現場地形狹小，不可能叫吊車，若原告無法提出吊車證明，應全部不予計價；附表2-1 編號17所示部分，原工程估價單明確計載41萬2500元，倘原告對鑑定報告有意見，被告亦認為此部分未完工，且不能使用，應全部不予計價；附表2-
2 編號3 所示部分，鑑定技師認為原告故意欺騙被告外行，施工方式錯誤，故認定有瑕疵；附表2-3 編號7 、8 、12、
13、14所示部分，與附表2-1 編號17所示部分相同，自不應另行計價；附表2-3 編號10所示部分，因花格鋁窗數目不符，且尚未完工，故鑑定技師以8000元計價，尚堪有據；附表2-1 編號14、16、18、22、23、24及附表2-2 編號1 所示部分，由估價單可知，即使已合意取消，然原告於估算中並未扣除，仍計算於總工程款中，再做最後之議價，自應退還該筆金額。復觀原告所稱系爭工程第2 次點交清單，係原告自行所列之未完工項目，而被告於103 年11月底至現場驗收時，除原告自行所列之第2 次點交清單外，尚有諸多項目未完工，並非如原告所述，第2 次點交清單係經兩造所列出應改正之部分，原告自不得主張以清單上所列項目為限，排除其他工項業已完工。原告如欲主張係被告事後所造成，自應負舉證責任，而非逕自由此反推，故鑑定報告關於原告未完工及瑕疵部分，本可歸責於原告。至於更換鑰匙一事，已如前述乃可歸責於原告給付遲延所致而未修補，自不得據此規避原告應負之瑕疵擔保責任，被告當得以此作為解除契約之理由。
㈤、另原告主張基於契約自由原則，縱鑑定報告認為部分工程款不合理，雙方仍依受議定之拘束，不得主張退款云云。然細究鑑定報告之內容可知，僅有「各層樓內部防水工程」部分，鑑定技師係以工程款不合理為由，要求原告退款。惟實情乃原告就「各層樓內部防水工程」僅施作2.72坪，鑑定技師為免原告損害過大，以變通之方式認列原告應退款之金額。然對被告而言，該工項內容係為「各層樓內部防水工程」，本不因原告所稱有在外牆粉刷水泥漆，得以混淆認定原告有施作任何各層樓內部防水工程。再觀之現場照片可知，原告未施作室內防水工程，否則壁癌豈會如此嚴重。原告已佔盡便宜，竟還誇誇其談契約自由原則，甚至質疑鑑定技師之認定結果，實令人不敢苟同。原告又主張其已讓利4 萬5500元工程價款，倘再退款將會蒙受4 萬5500元之損失云云。惟觀之鑑定報告可知，鑑定技師認定原告應退款給被告有2 種情形，其一為兩造已取消且原告未施作之項目，其二為未完工之項目或應包含在原工程範圍之項目。亦即原為原告未實際實作之情形，或原告原本應施作而未施作，卻又另行計價，理應退還被告，核無違誤，自無所謂讓利之說。退萬步言，縱法院認為原告主張有理由，惟依鑑定報告所示，原告有完成之金額僅有74萬6480元，而被告已給付103 萬4500元，原告主張請求被告再給付77萬150 元之承攬報酬，亦不足採等語，資為抗辯。
㈥、並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告於103 年3 月間與被告簽訂系爭契約，承攬施作被告所有系爭房屋之室內裝修工程，約定原工程之總價為137 萬元（不含追加工程），被告已給付原告工程款103 萬4500元【見本院卷一第49頁正、反面，並有本院卷一第5 至7 頁所附之103 年3 月15日估價單1 份為證】。
㈡、工作備忘錄明細㈣（即附表2-2 ）所載之工程項目及鋁門窗（即附表2-3 編號15、16，價金4 萬5000元）為追加工程【見本院卷一第49頁反面、第121 頁，並有本院卷一第11頁所附之工作備忘錄明細㈣1 份為證】。
㈢、兩造於103 年11月5 日辦理第1 次點交，於103 年11月19日辦理第2 次點交【見本院卷一第4 、27、64頁，並有本院卷一第68至69頁所附之點交清單2 紙為證】。
㈣、被告於103 年12月5 日拒絕原告進場施作，並於103 年12月16日以律師函通知原告解除系爭契約【見本院卷一第4 、27、117 頁，並有本院卷一第16至18頁所附之律師函1 份為證】。
四、本院得心證之理由：
㈠、按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」，民法第490 條第1 項、第505 條第1 項分別定有明文。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。準此，承攬人起訴請求定作人給付承攬報酬，除應舉證證明雙方有締結承攬契約之意思且就承攬工作內容與承攬報酬金額均經表示意思一致（民法第153 條第1 項規定參照）外，尚應舉證證明約定之承攬工作均已完成。
㈡、本件原告主張如附表1 編號2 至5 （即附表2-2 、2-3 、2-
4 ，分別為103 年4 月20日工程備忘錄明細㈣、103 年7 月27日估價單、103 年8 月4 日照片，見本院卷一第11頁、第59至60頁、第106 頁，亦為鑑定報告所列之附件2 、3 、4）所示之承攬工作為原工程以外之追加工程等情。被告僅承認如附表1 編號2 、4 所示之工程項目為追加工程（參兩造不爭執之事項㈡），否認如附表1 編號3 、5 所示之工程項目為追加工程。惟按事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號判決意旨參照）。觀之原告所提出之103 年7 月17日估價單所載如附表1 編號3 （即附表2-2 編號1 至14、17）所示之工程項目及103 年8 月4 日照片所載如附表1 編號5 （即附表2-4 ）所示之工程項目，均屬系爭房屋室內裝修之性質及範圍，且與原工程施工項目之位置鄰近、功能相關聯，尤以施工地點既為被告所有之系爭房屋，衡情被告豈有完全未至現場察看、監工或與原告商討施工內容、進度之理，對於施工項目有無追加及追加之項目、單價、數量為何，自不能遽予諉為不知，遑論103 年7 月17日估價單尚有記載包含被告承認屬追加工程之鋁門窗（價金合計4 萬5000元，即附表1 編號4 ），應可認如附表1 編號3 、5 （即附表2-2 編號1 至
14、17、附表2-4 ）所示之工程項目屬追加工程，較為符合常情而為常態事實。被告否認此部分工作屬追加工程，所辯係與常情相違之非常態事實，是依前揭說明，自應由被告盡舉證責任證明之。惟被告均未舉證以實其說，所辯自無可採。準此，原告主張如附表1 編號2 至5 （即附表2-2 、2-3、2-4 ）所示之承攬工作為原工程以外之追加工程等節，應屬可信。
㈢、又兩造已於本院105 年1 月4 日言詞辯論期日合意由新北市土木技師公會鑑定系爭工程（含原工程及追加工程）有無完工及工程款金額是否合理等事項（見本院卷一第121 頁反面），經鑑定機關選派具有專業知識、經驗之土木技師，於審閱前述估價單、工程備忘錄明細、照片，並至現場勘查及聽取兩造陳述意見後，依據專業知識與經驗法則評估而為鑑定，就未完成工作而應返還工程款之退款金額，鑑定結果詳如附表2-1 、2-2 、2-3 、2-4 之「退還金額」欄位所載。經查：
⒈附表2-1 部分：
兩造雖不爭執原工程之總價為137 萬元，業如前述（參兩造不爭執之事項㈠），然觀之103 年3 月15日估價單所載之工程總價原為141 萬5500元（見本院卷一第7 頁），且編號16、22、23、24所示之工程項目，或已畫線刪除，或將工程款金額扣除至零（見本院卷一第6 至7 頁），堪認兩造最終確認之原工程項目並不包含編號16、22、23、24，而無須施作此部分工作，方核算出原工程之實際總價為141 萬5500元。
故鑑定報告認為應扣除編號16、22、23、24所示之5000元、5700元、1 萬8000元、1 萬5000元（見鑑定報告第7 至8 頁），即係重複扣除未施作、未計價之項目，應屬有誤，不得扣除。又兩造既係將原工程之實際總價141 萬5500元議價為
137 萬元，個別項目之工程款金額自應等比例折減方屬合理妥適，鑑定報告所認定編號4 、14、18之退款金額1 萬2100元、2 萬6000元、5 萬元（見鑑定報告第6 至7 頁），亦應分別等比例折減。故附表2-1 原工程因未施作之退款金額，不得計入編號16、22、23、24所示之5000元、5700元、1 萬8000元、1 萬5000元，編號4 、14、18之1 萬2100元、2 萬6000元、5 萬元則應按議定總價與原定總價之比例折減，退款金額共計應為8 萬5268元【計算式：（12100 ＋26000 ＋50000 ）×0000000/ 0000000＝85268 ，小數點以下四捨五入】。
⒉附表2-2 部分：
原告主張此部分追加工程款為13萬5200元，交互參照103 年
4 月20日工程備忘錄明細㈣所載個別項目之金額及編號1 之工程項目業經畫線刪除（見本院卷一第11頁），可知兩造最終確認已無須施作編號1 之工程項目。故鑑定報告認為應扣除編號1 所示之1 萬3250元（見鑑定報告第8 頁），即係重複扣除未施作、未計價之項目，應屬有誤，不得扣除。故附表2-2 追加工程因未施作之退款金額，不得計入編號1 所示之1 萬3250元，退款金額應為0 元。
⒊附表2-3 部分：
鑑定報告認為編號7 、8 、12、13、14之水電工程項目與附表2-1 編號17之水電工程項目重複而扣款，固為原告所否認。然103 年3 月15日估價單係兩造間就系爭工程所合意之第
1 份契約文件，就編號17水電工程之內容僅記載「另附工程材料明細」、數量則為「1 式」，衡情即係指系爭房屋之全部水電工程較為合理。原告未提出上開「另附工程材料明細」之內容為何，亦未舉證證明103 年3 月15日估價單編號10之水電工程與104 年7 月27日估價單編號7 、8 、12、13、14之水電工程內容不同，自不足以否定鑑定報告之上開鑑定結果，而仍應扣除重複計價之款項。故附表2-3 追加工程因未施作之退款金額共計應為9 萬6950元（見鑑定報告第9 至10頁）。
⒋附表2-4 追加工程因未施作之退款金額應為0 元（見鑑定報告第11頁）。
㈣、原告主張：鑑定報告雖認定部分工程款金額不合理，然基於私法自治、契約自由原則，工程款金額係由兩造議定，自應受拘束，不容事後以不合理為由，即可主張退款云云。然細繹鑑定報告可知，如附表2-1 編號4 、14、16、18、22、23、24、附表2-2 編號1 及附表2-3 編號1-2 、3 、7 、8 、
12、13、14所示項目應予扣款，無非係因兩造已合意取消施作、原告未施作或已包含於其他計價項目等原因（見鑑定報告第5004、5009、5010、5011、5013、5014、5019、5024、5025、5027、5028、5030、5031頁），而非逕自調降兩造間原約定之單價或金額，自核無違反私法自治、契約自由原則可言。原告此部分主張，難認有據，不能採信。原告又主張：系爭工程第2 次驗收時，兩造已就缺失改正部分列出清單，故該清單所列缺失以外部分，應認已完工並驗收完成云云。然觀之第2 次點交清單係記載「點交清單由王榮振當場手寫，今以電腦謄寫如下，若有修改補充應由雙方再次確認簽名註記」等語（見本院卷一第12頁），已難遽認此屬最終確認之點交、驗收成果。況該清單雖稱所列28項為「工作點交與未點交（工作完成與未完成明細）」（見本院卷一第12頁），然細繹28項內容實俱為未完成或待修補之項目，而完全未記載完成項目為何，遑論亦未記載「其他項目均已驗收完成」或類此文字，自不能認為第2 次點交清單所載項目以外均已完工。原告之舉證容有未足，此部分主張仍非有據，不能採信。至原告另主張其實際施作數量與鑑定報告所認定數量不同之部分，均未善盡舉證責任以實其說，仍難遽採而為有利於原告之認定。
㈤、準此，系爭工程依上開估價單、工程備忘錄明細、照片所示之總工程款為180 萬4650元（參附表1 ），扣除經鑑定未完工應予退款之上開8 萬5268元、9 萬6950元及被告已支付之
103 萬4500元（參兩造不爭執之事項㈡），堪認尚餘工程尾款58萬7932元【計算式：0000000 －00000 －00000 －0000
000 ＝587932】。
五、綜上所述，如附表1 所示之原工程與追加工程，均係原告承攬施作範圍，惟上開估價單、工程備忘錄明細所載部分工程項目，或業經兩造合意取消施作，或為原告所未施作，該部分工程款自不得計價，應予扣除。從而，原告依系爭契約之法律關係，請求被告給付58萬7932元，及自104 年7 月28日（起訴狀繕本係於104 年7 月27日送達被告，有本院卷一第24頁所附之送達證書1 紙為證）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、原告勝訴部分，業據其陳明願供擔保請准宣告假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額予以准許，並依職權酌定相當之擔保金額，宣告被告亦得供擔保免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。」，民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號、98年度台抗字第1005號裁定意旨參照）。本件反訴被告王榮振起訴請求反訴原告應給付系爭工程之尾款等情，反訴原告則以系爭工程未完工且有多處瑕疵等語置辯，並據以提起反訴，請求反訴被告連帶給付瑕疵修補費用、解約回復原狀之價金、租金損害賠償及懲罰性違約金。經核反訴原告於本訴所為之防禦方法，與其反訴之標的，均係植基於系爭工程有無完工及瑕疵等事項，在法律上、事實上均關係密切，審判資料有共通性或牽連性，自屬相牽連，故反訴原告提起本件反訴，核與民事訴訟法第259 條、第260 條規定要無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、反訴原告主張：
㈠、反訴被告於103 年3 月15日約定共同承攬系爭工程，並約定工程期間自103 年3 月19日起至103 年6 月30日止，承攬報酬為137 萬元，此觀工作備忘錄明細㈢之工程聯絡人員及反訴被告所提供之匯款帳號為反訴被告覺金定女兒之帳戶即可知悉，是以系爭工程確實係由反訴被告共同承攬。反訴被告覺金定雖一再佯裝不識字，然從鑑定報告報到簽名單及反訴被告覺金定所提出之各類書狀可知，其確實會簽名，竟有意誆騙法院，藉此推諉責任。又反訴被告施作之工程有諸多瑕疵及未施作之工項，此觀鑑定報告即明，又未能按約定期限完工，經反訴原告多次請求反訴被告修補，反訴被告均藉詞推託並未處理，亦未再派工至現場施作。而地板因未敲除地磚及未將敲除地磚運離系爭房屋，致地板墊高10至20公分，導致完成部分的工程亦均不堪使用，經多次口頭協商催告，反訴被告同意於103 年11月26日前完成修補瑕疵，但仍未完成，反訴原告不得已於103 年12月16日委請律師發函解除契約，反訴被告於103 年12月23日回函，即以此日為反訴原告意思表示之到達日。如法院認該解除契約不合法，亦以此律師函為修補瑕疵之催告，經約11個月仍未見反訴被告修補瑕疵及完成未施作之項目，即以104 年11月2 日所提出之民事答辯暨反訴起訴狀之送達為解除契約意思表示之通知，應認為反訴原告已合法解除契約。反訴被告固抗辯本件有民法第
494 條但書規定之適用，惟依最高法院98年度台上字第2059號判決、92年度台上字第1767號裁定意旨可知，建築物係指建築物本身結構體，建築物之主要構造，係指基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。惟系爭工程係室內裝修工程，並非建築物或其他土地上工作物，自無民法第494條但書規定之適用。另依鑑定報告之內容，亦可知悉反訴被告就原工程僅完成約3 分之1 ，尚有許多未施作完成，且未施作之瑕疵皆為系爭工程重要之部分，即使依民法第494 條但書規定，反訴原告亦得合法解除契約。
㈡、系爭工程有諸多瑕疵，且均屬可歸責於反訴被告，反訴原告已多次定期催告反訴被告修補瑕疵，惟反訴被告均未於期限內修補，反訴原告不得已將自行修補，且反訴被告乃共同承攬系爭工程，就系爭契約所生之損害賠償責任，應依民法第
272 條規定連帶負責，故反訴原告自得請求反訴被告連帶給付下列費用：
⒈反訴原告已支付之報酬103 萬4500元：
反訴原告已合法解除系爭契約，故依民法第259 條第1 款規定，反訴原告自得請求反訴被告返還反訴原告已給付之報酬
103 萬4500元。⒉反訴原告自行修補修疵增加之費用89萬2960元：
反訴原告多次通知反訴被告修補系爭工程之瑕疵，惟反訴被告均藉詞推托而未施工修補，反訴原告不得已自行修補，依民法第493 條第2 項規定，反訴原告向反訴被告請求償還修補瑕疵而增加之費用89萬2960元，洵屬有理，並有修繕工程預算書及照片為憑。況鑑定報告所載反訴原告自行修補修疵增加之費用為89萬6640元【計算式：759840＋131800＋5000＝896640】，反訴原告請求之金額在此範圍內。退步言之，縱使法院認定系爭工程總價為180 萬4650元，則反訴原告自行修補修疵增加之費用為105 萬8170元【計算式：838170＋215000＋5000＝0000000 】，亦超出反訴原告請求之金額，故反訴原告請求反訴被告給付自行修補修疵增加之費用89萬2960元，堪為採信。
⒊租金之損害賠償54萬元：
系爭工程因反訴被告之施作有前述瑕疵且未修補，致反訴原告無法如期使用系爭房屋，故反訴原告請求103 年11月1 日至104 年11月2 日須另行租屋所受租金合計54萬元之損害【計算式：45000 ×12＝540000】，自屬可採。
⒋約定之懲罰性違約金15萬元：
兩造於辦理系爭工程第2 次點交後，約定反訴被告自103 年11月24日起按日賠償反訴原告5000元，是依前揭約定，反訴原告自得請求反訴被告自103 年11月24日起至解除契約之日即103 年12月23日止，按日賠償5000元之懲罰性違約金，共計15萬元【計算式：5000×30＝150000】。⒌準此，反訴被告應連帶給付反訴原告共計261 萬7460元【計算式：0000000 ＋892960＋540000＋150000＝0000000 】。
㈢、退步言之，縱使法院認為反訴原告解除契約無理由，則反訴原告主張終止系爭契約，則系爭契約終止後，反訴被告所受領之承攬報酬即屬嗣後無法律上原因，反訴原告自得依民法第263 條準用同法第258 條及第259 條、第179 條規定，請求反訴被告連帶給付上開費用。縱使法院認為依鑑定報告之結果，反訴被告有完成47萬8360元之工程款部分，則反訴被告亦應返還反訴原告55萬6140元【計算式：0000000 －000000＝556140】。又如法院認定系爭工程總工程款為180 萬4650元，則反訴被告亦應返還反訴原告31萬5020元【計算式：
0000000 －000000＝315020】。其餘反訴原告自行修補修疵增加之費用、租金之損害賠償及約定之懲罰性違約金則同前所述，反訴被告均應連帶賠償反訴原告。
㈣、為此，爰依民法第493 條第1 項、第2 項、第494 條前段、第495 條第1 項、第263 條、第179 條規定提起反訴等情。
並聲明：
⒈反訴被告應連帶給付反訴原告261 萬7460元，及自反訴起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告王榮振則以：系爭契約乃反訴原告與反訴被告王榮振所締結，反訴被告王榮振再交由反訴被告覺金定施作，是以反訴被告覺金定僅是施工人員、聯絡人員，並非系爭契約之當事人。反訴被告王榮振否認系爭工程有反訴原告所指之工程瑕疵，亦否認反訴原告所提出之照片、修繕工程預算書、房屋租賃契約書等之形式及實質真正，且鑑定報告亦有諸多錯誤及不實之處，反訴原告請求反訴被告連帶給付261 萬7460元，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、如受不利之判決，反訴被告王榮振願供擔保請准宣告免為假執行。
三、反訴被告覺金定則以：
㈠、系爭契約乃反訴原告與反訴被告王榮振所締結，反訴被告覺金定於簽約當時並未在場，反訴被告王榮振係於簽約後再將系爭工程交給反訴被告覺金定施作，故反訴被告覺金定僅是系爭工程之施作人員，並非系爭契約之當事人。反訴原告雖稱匯款帳號為反訴被告覺金定女兒之帳戶，然此乃反訴被告覺金定提供反訴被告王榮振作為其給付工程款予反訴被告覺金定之用，雖反訴被告王榮振將此帳號提供反訴原告，然與反訴被告覺金定無涉。況匯款可能存在其他債權債務關係，尚無由據此即認反訴被告覺金定共同承攬系爭工程。又反訴被告覺金定否認系爭工程有給付遲延，一切均係肇因於反訴原告一再要求變更。退步言之，縱認反訴被告覺金定有給付遲延，亦是反訴被告覺金定與反訴被告王榮振間之內部關係，與反訴原告無關。反訴被告覺金定亦否認系爭工程有反訴原告所指之工程瑕疵，並否認反訴原告所提出之照片、修繕工程預算書、房屋租賃契約書等證據之形式及實質真正。況鑑定報告亦有諸多錯誤及不實之處，有關反訴被告未完工或施工瑕疵部分，不能排除係遭反訴原告破壞所造成，亦係肇因於反訴原告於103 年12月5 日下午2 時35分起，將系爭房屋鑰匙強行更換，不讓反訴被告及工班進入，即使系爭工程有未完工或施工瑕疵之處，仍不可歸責於反訴被告。
㈡、反訴原告與反訴被告覺金定間既然無契約關係，遑論承攬關係，自無從解除契約，且反訴被告覺金定亦未收受反訴原告所稱之報酬103 萬4500元，系爭工程更無反訴原告所稱之給付遲延或工程瑕疵，縱有亦屬不可歸責於反訴被告，故反訴原告請求反訴被告覺金定連帶返還261 萬7460元，顯無理由。退步言之，縱認反訴被告覺金定須負賠償責任，然反訴原告主張應賠償1 年租金，顯屬過長，所請求之違約金高達每日5000元，亦屬過高，應依民法第252 條規定，酌減至每日
500 元以下。此外，反訴原告僅主張反訴被告覺金定共同承攬，據此亦非連帶債務，故反訴原告主張反訴被告覺金定須連帶負責，仍屬無據等語，資為抗辯。
㈢、並聲明：⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，反訴被告覺金定願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院得心證之理由：
㈠、反訴被告覺金定並非系爭契約之共同承攬人：⒈按「（第1 項）數人負同一債務，明示對於債權人各負全部
給付之責任者，為連帶債務。（第2 項）無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」，民法第272 條定有明文。次按契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力，最高法院固著有20年上字第1727號判例意旨可資參照。
⒉本件反訴原告雖主張反訴被告覺金定亦為系爭工程之共同承
攬人而應與反訴被告王榮振連帶負責云云。然查，觀之103年3 月15日估價單第3 頁記載「雙方決議總價壹佰參拾柒萬元正」之處，僅有反訴原告及反訴被告王榮振簽名，反訴被告覺金定並未簽名（見本院卷一第7 頁）；工作備忘錄明細㈢僅記載反訴被告覺金定為「工程聯絡人員」及工程款匯入反訴被告覺金定女兒覺淑伊之帳戶（見本院卷一第9 頁），至103 年10月4 日另行註記處，僅有反訴原告及反訴被告王榮振簽名，反訴被告覺金定並未簽名（見本院卷一第10頁）；103 年4 月20日工作備忘錄明細㈣，僅有反訴原告及反訴被告王榮振簽名，反訴被告覺金定並未簽名（見本院卷一第11頁）；103 年11月19日第2 次點交清單由反訴原告及反訴被告王榮振於103 年11月21日簽名確認，反訴被告覺金定並未簽名（見本院卷一第13頁）。足見反訴被告覺金定均未在上開與系爭工程重要之點有關之文件上簽名，反訴原告亦未舉證證明曾與反訴被告覺金定有何意思表示合致而成立系爭契約，自難遽認反訴被告覺金定與反訴原告間就系爭工程有成立承攬契約。至匯款帳號為反訴被告覺金定女兒之帳戶，充其量僅是方便取得工程款之工具而已，仍不足以作為有利於反訴原告之認定。
⒊準此，反訴原告未能舉證證明反訴被告為系爭工程之共同承
攬人，亦未舉證證明反訴被告明示對於系爭工程所生債務負連帶責任，復查無法律明定反訴被告應負連帶責任之情形，，自難任令反訴被告負連帶責任，而應由系爭工程之承攬人即反訴被告王榮振對反訴原告負契約責任。
㈡、反訴原告請求給付之項目與金額：按「（第1 項）工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。（第2 項）承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。（第3 項）如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」、「承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」、「（第1 項）因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。（第2 項）前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」，民法第493 條、第494 條、第495 條分別定有明文。經查：
⒈關於「返還已給付之承攬報酬103 萬4500元」部分：
⑴依前揭民法第493 至495 條規定可知，承攬工作有瑕疵，
承攬人縱經定作人定期催告修補，而不於期限內修補，如其瑕疵非屬重要，定作人仍不得解除契約，而僅得請求減少報酬、償還瑕疵修補必要費用或損害賠償。而觀諸鑑定報告可知，鑑定機關既然認為系爭工程部分項目須支出修繕費用，即表示得支出費用修補瑕疵後繼續完成系爭工程之意思，自堪認瑕疵非屬重要，當不得據以解除承攬契約。故反訴原告主張依民法第494 條規定解除系爭契約，於法未合，自亦無從依民法第259 條、第179 條規定請求回復原狀返還已付之承攬報酬。
⑵反訴原告又主張：如認解除契約不合法，備位終止系爭契
約，請求回復原狀返還已付之承攬報酬云云。然按終止權之發生原因，有由於當事人以契約約定者，謂之約定終止權；有由於法律規定者，謂之法定終止權。承攬契約之定作人除得依民法第511 條規定於工作未完成前隨時終止契約（但應賠償承攬人因契約終止而生之損害）外，亦得於契約中約定以承攬人違約為由終止契約，自行完成被終止部分之工作，而請求承攬人負擔該工作之費用（最高法院
101 年度台上字第1561號判決意旨參照）。再按契約之合意終止為契約行為，法定或約定終止權之行使則為單獨行為，後者發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在，既無待他方當事人之承諾，自不因他方當事人之同意或未為反對之意思表示而成為合意終止（最高法院101年度台上字第1180號判決意旨參照）。本件反訴原告未舉證證明其與反訴被告王榮振間之系爭契約有約定終止權之條款，亦未舉證證明其與反訴被告王榮振已合意終止系爭契約，固仍得依民法第511 條前段規定，單方任意終止系爭契約。然按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異（最高法院23年上字第3968號判例意旨參照）。故反訴原告終止系爭契約，並不當然生回復原狀之效力，此觀民法第263 條規定並未準用同法第259 條即明，反訴原告自不得依民法第263 條規定請求回復原狀返還已付之承攬報酬。又反訴被告王榮振於本訴部分尚得請求反訴原告給付系爭工程之尾款58萬7932元，業經本院析述如前，益徵反訴原告終止系爭契約後，反訴被告王榮振並無不當得利可言，反訴原告亦不得依民法第179 條規定請求回復原狀返還已付之承攬報酬。
⒉關於「償還瑕疵修補費用89萬2960元」部分：
兩造已於本院105 年1 月4 日言詞辯論期日合意由新北市土木技師公會鑑定系爭工程（含原工程及追加工程）有無須修補瑕疵之工程項目及必要修補費用為何等事項（見本院卷一第121 頁反面），經鑑定機關選派具有專業知識、經驗之土木技師，於審閱前述估價單、工程備忘錄明細、照片，並至現場勘查及聽取兩造陳述意見後，依據專業知識與經驗法則評估而為鑑定，鑑定結果詳如附表2-1 、2-2 、2-3 、2-4之「修繕費用」欄位所載。經查：
⑴附表2-1 部分：
鑑定報告認為編號17之修繕費用為28萬2500元（見鑑定報告第7 頁），計算式係「412,500 －130,000 ＝282,500」（見鑑定報告第5011頁）。然觀之103 年3 月15日估價單編號17之工程項目總價為39萬6000元，而非41萬2500元（見本院卷一第6 頁），且該估價單原總價為141 萬5500元，嗣經議價為137 萬元，故個別項目之總價均應等比例折減，亦經本院析述如本訴部分所載，自堪認編號17之修繕費用應為25萬3271元【計算式：396000×0000000/0000
000 －000000＝253271，小數點以下四捨五入】。又反訴被告王榮振固抗辯107 年5 月24日鑑定會議已同意就編號10之工程項目以40坪計算修繕費用而非以（131 －40）坪計算云云（見鑑定報告第5007頁）。惟觀之107 年5 月24日鑑定會議紀錄並無如反訴被告王榮振告所稱合意內容之記載（見系爭鑑定報告第3006頁），其未就此利己事實舉證以實其說，自不足採。故附表2-1 原工程之修繕費用共計應為73萬611 元【計算式：759840－（000000－000000）＝730611】（見鑑定報告第6 至8 頁）。
⑵附表2-2 部分：
鑑定報告認為編號3 之修繕費用為2 萬6400元（見鑑定報告第8 頁），原因係認「未釘角材」（見鑑定報告第5020頁）。然觀之103 年4 月20日工程備位錄明細㈣編號3 之工程項目內容係記載「3 樓女兒房四周牆補平磁磚，9m/m夾板+6m/m 3 ×6 矽酸鈣」或「角材＋溝槽板（刻溝板）」，並已畫線刪除「角材＋溝槽板（刻溝板）」（見本院卷一第11頁）。足見編號3 所載之「角材＋溝槽板（刻溝板）」並非追加工程之約定施作項目，縱認反訴被告王榮振未施作，亦不構成扣款或瑕疵，此部分修繕費用之認定自非有據，應予扣除。故附表2-2 追加工程之修繕費用共計應為1 萬3930元【計算式：00000 －00000 ＝13930 】（見鑑定報告第8 至9 頁）。
⑶附表2-3 部分：
鑑定報告認為編號10之修繕費用為8000元（見鑑定報告第10頁），原因係尚欠1 組（見鑑定報告第5029頁）。然觀之103 年7 月27日估價單編號10之花格鋁窗共4 組，合計
1 萬6000元（見本院卷一第60頁），故每組價金應為4000元。鑑定報告復未說明除尚欠1 組花格鋁窗外，其他3 組花格鋁窗有何瑕疵存在，自堪認編號10之修繕費用應為4000元，而非8000元。故附表2-3 追加工程因修繕費用共計應為3 萬2500元【計算式：36500 －（0000－0000）＝32
500 】（見鑑定報告第9 至10頁）。⑷附表2-4 部分：
附表2-4 追加工程之修繕費用共計應為1500元（見鑑定報告第11頁）。
⑸地磚部分：
鑑定報告認為系爭房屋1 樓地坪原裝修表層（磁磚）未敲除，即在地板上貼磁磚，2 至4 樓地坪原裝修表層亦未敲除，就此施作瑕疵未核計工程款，然如將地坪專修表層敲除，即無門框無法安裝之瑕疵，故不另計瑕疵修補費用，而僅核計另增加之垃圾清運費用5000元（見鑑定報告第13頁）。
⑹反訴原告主張其瑕疵修補費用為192 萬7460元，扣除已付
工程款103 萬4500元，因修補瑕疵而增加之費用89萬2960元云云，固據提出修繕工程預算書影本1 份在卷可稽（本院卷一第77至79頁）。然按「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。」，民事訴訟法第357 條規定甚明。故當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院92年度台上字第1533號、93年度台上字第1210號判決意旨參照）。
本件反訴被告均否認上開修繕工程預算書之形式證據力，反訴原告亦未提出原本供核對，揆諸前揭說明及法條規定，已難遽採為有利於原告之認定。況兩造既已合意選任新北市土木技師公會鑑定系爭工程之瑕疵項目及其必要修補費用等事項，並提出鑑定報告為憑，自應以上開鑑定結果及本院修正後之金額為據。
⑺準此，反訴原告依民法第493 條第2 項規定，請求反訴被
告王榮振償還修補系爭工程瑕疵之必要費用，共計應為78萬3541元【計算式：730611＋13930 ＋32500 ＋1500＋5000＝783541】。
⒊關於「租金之損害賠償54萬元」部分：
反訴原告主張其無法如期使用系爭房屋，於103 年11月1 日至104 年11月2 日須另行租屋居住，受有支出租屋租金合計54萬元之損害，而依民法第495 條第1 項、第263 條準用第
260 條規定請求賠償云云，並提出租賃契約書1 份存卷可考（見本院卷一第80至83頁）。惟細繹反訴原告所提出之租賃契約書第2 條約定可知，租賃期限係自100 年11月15日起至
102 年11月14日止，並記載「續租至103 年11月14日」及「續租至104 年11月14日」之文字（見本院卷一第81頁）。足見反訴原告於100 年11月15日起即開始承租，明顯早於系爭工程，自難認該租賃契約書與系爭房屋之裝修、使用有何干係，遑論反訴原告亦未舉證證明其確有支出租金而受有損害，自不得請求賠償。反訴原告此部分主張難認有據，不能准許。
⒋關於「懲罰性違約金15萬元」部分：
反訴原告主張其於103 年11月19日辦理第2 次點交後，約定反訴被告自103 年11月24日起按日賠償5000元，自得依約請求自103 年11月24日起至解除契約之103 年12月23日止，共30日之懲罰性違約金，共計15萬元云云。而觀之反訴原告與反訴被告王榮振簽名確認之103 年11月19日第2 次點交清單固記載「11/24 起按日扣款5000元至施工完成日」等語（見本院卷一第13頁），復參諸鑑定報告所載之鑑定結果，系爭工程確實尚有未完成之工程項目無訛。然反訴原告於103 年12月5 日起拒絕反訴被告王榮振進場施工一節，為兩造所不爭執，業如前述（參本訴部分兩造不爭執之事項㈣），自堪認反訴被告王榮振施工完成日已無從屆至，故扣款期間應自
103 年11月24日計至103 年12月5 日止共計12日，方屬公允妥當。故反訴原告請求按103 年11月19日第2 次點交清單所載之約定違約金，共計應為6 萬元【計算式：5000×11＝60
000 】，逾此金額則屬無據。⒌準此，反訴原告請求反訴被告王榮振給付瑕疵修補費用80萬
9941元及違約金6 萬元，共計84萬3541元【計算式：783541＋60000 ＝843541】，當屬有據，應予准許。逾上開範圍之請求，則屬無據，不能准許。
五、綜上所述，系爭工程尚有部分工程項目存有瑕疵且未完工，反訴原告自得請求償還瑕疵修補費用及違約金。從而，反訴原告依民法第493 條第2 項、第2 次點交清單所載之約定條款，請求反訴被告王榮振給付84萬3541元，及自104 年11月
3 日（反訴起訴狀繕本係於104 年11月2 日送達反訴被告王榮振，有本院卷一第63頁所附之簽收紀錄可稽）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、反訴原告勝訴部分，反訴原告與反訴被告王榮振分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
丙、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
丁、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，本件反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
工程法庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
書記官 黃詩涵附表1 ：
┌──┬───────┬──────┬───────────┐│編號│ 時間 │ 金額 │ 內容 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ 1 │103 年3 月15日│1,370,000元 │附表2-1 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ 2 │103 年4 月20日│ 135,200元 │附表2-2 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ 3 │103 年7 月27日│ 249,450元 │附表2-3 編號1 至14、17│├──┼───────┼──────┼───────────┤│ 4 │103 年7 月29日│ 45,000元 │附表2-3 編號15、16 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ 5 │103 年8 月4 日│ 5,000元 │附表2-4 │├──┼───────┼──────┼───────────┤│ │ │1,804,650元 │ │├──┴───────┴──────┴───────────┤│註：編號1 為原工程，編號2 至5 為追加工程。 │└─────────────────────────────┘附表2-1 ：103 年3 月15日估價單┌──┬──┬────┬────┬──────┬──────┐│編號│有無│ 工程款 │是否在原│鑑定報告所認│鑑定報告所認││ │完工│是否合理│工程範圍│定之修繕費用│定之退還金額│├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 1 │ 無 │ 不合理 │ -- │ 110,500元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 2 │ 無 │ 合理 │ -- │ 73,000元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 3 │完工│ 略高 │ -- │ 0元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 4 │完工│ 略高 │ -- │ 0元 │ 12,100元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 5 │ 無 │ 合理 │ -- │ 189,440元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 6 │ 無 │ 合理 │ -- │ 9,400元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 7 │完工│ 合理 │ -- │ 0元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 8 │ 無 │ 合理 │ -- │ 6,000元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 9 │ 無 │ 合理 │ -- │ 18,000元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 10 │ 無 │ 合理 │ -- │ 45,500元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 11 │完工│ -- │ -- │ 0元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 12 │完工│ -- │ -- │ 0元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 13 │ 無 │ 合理 │ -- │ 3,000元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 14 │取消│ -- │ -- │ 0元 │ 26,000元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 15 │ 無 │ 合理 │ -- │ 16,500元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 16 │取消│ -- │ -- │ 0元 │ 5,000元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 17 │ 無 │ 不合理 │ -- │ 282,500元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 18 │取消│ -- │ -- │ 0元 │ 50,000元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 19 │完工│ -- │ -- │ 0元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 20 │完工│ -- │ -- │ 0元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 21 │完工│ -- │ -- │ 0元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 22 │取消│ -- │ -- │ 0元 │ 5,700元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 23 │取消│ -- │ -- │ 0元 │ 18,000元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 24 │取消│ -- │ -- │ 0元 │ 15,000元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 25 │完工│ -- │ -- │ 0元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 26 │完工│ -- │ -- │ 0元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 27 │ 無 │ 合理 │ -- │ 6,000元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 28 │完工│ -- │ -- │ 0元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 29 │完工│ -- │ -- │ 0元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 30 │完工│ -- │ -- │ 0元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ │ │ │ 總計 │ 759,840元 │ 131,800元 │└──┴──┴────┴────┴──────┴──────┘附表2-2 ：103 年4 月20日工程備忘錄明細㈣┌──┬──┬────┬────┬──────┬──────┐│編號│有無│ 工程款 │是否在原│鑑定報告所認│鑑定報告所認││ │完工│是否合理│工程範圍│定之修繕費用│定之退還金額│├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 1 │取消│ -- │ -- │ 0元 │ 13,250元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 2 │完工│ -- │ 否 │ 0元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 3 │ 無 │ 不合理 │ 否 │ 26,400元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 4 │完工│ -- │ 否 │ 0元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 5 │完工│ -- │ 否 │ 0元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 6 │ 無 │ 不合理 │ 否 │ 13,930元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 7 │完工│ -- │ 否 │ 0元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 8 │完工│ -- │ 否 │ 0元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ │ │ │ 總計 │ 40,330元 │ 13,250元 │└──┴──┴────┴────┴──────┴──────┘附表2-3 ：103 年7 月27日估價單┌──┬──┬────┬────┬──────┬──────┐│編號│有無│ 工程款 │是否在原│鑑定報告所認│鑑定報告所認││ │完工│是否合理│工程範圍│定之修繕費用│定之退還金額│├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 1 │ 無 │ 合理 │ 否 │ 6,000元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│1-2 │取消│ -- │ 否 │ 0元 │ 1,500元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 2 │ 無 │ -- │ 否 │ 21,000元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 3 │ 無 │ 不合理 │ 是 │ 0元 │ 12,000元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 4 │ 無 │ -- │ 否 │ 1.500元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 5 │完工│ -- │ 否 │ 0元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 6 │完工│ -- │ 否 │ 0元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 7 │ 無 │ 不合理 │ 是 │ 0元 │ 31,250元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 8 │ 無 │ 不合理 │ 是 │ 0元 │ 15,000元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 9 │完工│ -- │ 否 │ 0元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 10 │ 無 │ -- │ 否 │ 8,000元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 11 │完工│ -- │ 否 │ 0元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 12 │ 無 │ 不合理 │ 是 │ 0元 │ 9,500元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 13 │ 無 │ 不合理 │ 是 │ 0元 │ 20,500元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 14 │ 無 │ 不合理 │ 是 │ 0元 │ 7,200元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 15 │完工│ -- │ 否 │ 0元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 16 │完工│ -- │ 否 │ 0元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 17 │完工│ -- │ 否 │ 0元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ │ │ │ 總計 │ 36,500元 │ 96,950元 │└──┴──┴────┴────┴──────┴──────┘附表2-4 ：103 年8 月4 日照片┌──┬──┬────┬────┬──────┬──────┐│編號│有無│ 工程款 │是否在原│鑑定報告所認│鑑定報告所認││ │完工│是否合理│工程範圍│定之修繕費用│定之退還金額│├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ 1 │ 無 │ 合理 │ 否 │ 1,500元 │ 0元 │├──┼──┼────┼────┼──────┼──────┤│ │ │ │ 總計 │ 1,500元 │ 0元 │└──┴──┴────┴────┴──────┴──────┘