臺灣新北地方法院民事判決 104年度建字第32號原 告 亞陸營造工程股份有限公司法定代理人 林信宗訴訟代理人 楊正評律師複 代理 人 吳致頤律師
黃祈綾律師被 告 新北市政府環境保護局法定代理人 劉和然訴訟代理人 邊國鈞律師
陳毓芬律師上列當事人間請求給付工程款等事件，經本院於民國106 年3 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。查，本件原告原起訴時訴之聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）15,747,969元，暨其中700 萬元自民國103 年4 月10日起，餘額8,747,969元自103 年10月19日起，均至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。」（詳見本院卷㈠第3 頁），嗣於106 年3 月14日民事辯論意旨狀變更聲明為：「被告應給付原告15,748,103元，暨其中700 萬元自民國103 年4 月10日起，餘額8,748,103 元自103 年10月19日起，均至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。」（詳見本院卷㈤第233 頁），經核原告所為上開訴之變更，屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告方面：
㈠、緣被告前辦理「新北市樹林動力計排煙檢測站興建工程」（下稱系爭工程）採購案，由原告以新臺幣（下同）6,699 萬元得標，雙方於102 年5 月16日簽訂系爭工程契約書，並約定：契約價金之給付「依實際施作或供應之項目及數量結算」；履約期限「應於機關通知日起7 日內開工：㈠第一部分—水土保持工程：應於開工之日起120 日曆天竣工。㈡第二部分—檢測站房設備工程：應於取得建築執照且向建管單位申報開工完成之日起300 日曆天竣工。」總工期合計420 日曆天，合先敘明。
㈡、系爭工程102 年5 月7 日申報開工，原告甫進場初步測量，發現工地現場坡度、高程、應待運棄土石方數量等數據顯與契約不符，依契約圖說E324A-CC-02 之施工說明9 規定：「圖面所示高程及位置等僅供參考，承包商在施作前應實地測量放樣，相關項目及數量須報經核准後得以確認。」，原告即請設計監造單位慧能工程股份有限公司（下稱慧能公司）提供工地現場「CAD 之DWG 圖檔」，以利實地測量土石方，但慧能公司遲不提供，至102 年6 月6 日始由被告轉交「CA
D 之DWG 圖檔」並進行實地測量套圖。原告旋於102 年6 月10日完成收方測量並檢送測量成果向慧能公司與被告反應工地必須運棄之剩餘土石方數量，遠遠超出系爭工程契約數量甚鉅，經慧能公司102 年6 月11、24日二度複測無誤。依契約圖說E324A-CC-02 之施工說明16規定：系爭工程「土石方之運棄，應依據『公共工程及公有建築工程營建剩餘土石方交換利用作業要點』等規定辦理，剩餘土方需外運至八里垃圾掩埋場供分層覆土用，或運至甲方所指定之適合處所…」然系爭契約設計規劃「土石方運棄」工項數量僅2,547 立方米，實測覆核結果必須運棄之土石方數量7,789 立方米，為原設計數量2,547 立方米之3.058 倍，超出契約數量高達5,
242 立方米之鉅量，無從依約執行運棄工作，現場停工等待被告指示運棄地點，被告於102 年5 月23日召開土石方近運利用施工協調會，於102 年5 月29日召開第4 次例行工地會議結論指示進行土石方近運作業之工區現勘作業，確認清運動線，至6 月18日完成，原告於102 年6 月19日至22日依指示過篩清運580 立方米土石方（剔除粒徑> 10cm石塊）至鄰近後山之「樹林廠低碳綠能增設工程」借土利用，故自102年5 月7 日開工起至102 年6 月22日止，原告可施工工項及實際施工日數僅為「土石方運棄」580 立方米、4 天。
㈢、上述工地現場應清運土石方數量遠超合約數量，必須等待被告辦理變更設計及契約變更程序，被告指示先○○○區○ 段長15M 之29支預壘樁。因系爭工程之招標文件及系爭契約暨圖說、施工規範內未規定「預壘樁」之「抗壓強度」測試及「標準檢驗方法」，僅於施工規範第02471 章「預壘樁」內規定：「…1.2 工作範圍1.2.1 包括測定樁位、螺旋桿鑽機鑽掘樁孔、預壘注漿及插入鋼筋籠、鋼筋籠製作及載重試驗。」及施工工序「3.施工3.1 樁位測定：依施工製造圖於現場放樣，並經工程司檢測核可。3.2 旋鑽樁孔：以符合設計樁徑之螺旋桿鑽機鑽挖基樁孔洞，直達設計深度，並經工程司查核認可。3.3 預壘注漿：由灌漿幫浦以2.0kgf/c㎡。3.
4 插入鋼筋籠：以上之壓力，將已拌妥之預壘注漿，經由螺旋桿空心軸，壓注入樁孔內；同時，配合樁孔內注漿之上昇，徐徐抽取螺旋桿，使樁孔保持原形狀並填滿預壘注漿，而成完整之樁體。注漿過程必須連續，若因故中斷或拆卸鑽桿節，時間不可超過[ 3min] 以上。注漿完成，隨即插入鋼筋籠並注意防止上浮。3.5 警示保護及養護基樁灌注完成，在注漿尚未凝固前，應有警示及保護措施，且樁周圍應保持潤濕。3.6 現場清理…3.7 樁頭處理：修整樁頭至設計高程，修整時不得損及樁體；樁頭與基礎之結構連接，依設計圖說之規定及工程司之指示辦理。原告於102 年5 月24日提出「預壘樁分項施工計畫書」，遭慧能公司102 年5 月31日函退件並檢附倪至寬教授著作之「基礎施工與品管」乙書「第二章預壘樁工程」第407 頁載述：「㈡拌合砂漿1.砂漿之配比為：每一盤砂漿中，水泥120kg 、飛灰40 kg 、砂160 ～190kg ，水灰比46～50% ，28天抗壓強度為210 ～270kgf/c㎡…」並稱本工程設置於經環境影響評估通過之樹林焚化廠屬山坡地上之用地範圍，相關工程需遵循「水土保持計畫」、「環境影響差異分析報告」及「興辦事業計畫」相關規定辦理，於契約圖說E324A-CC-0 2之施工說明已說明「18. 本案核定之上位計畫如「水土保持計畫」、「環境影響差異分析報告」及「興辦事業計畫」等，其內容與規定承包商均應遵循且不得違背」，及核定之「水土保持計畫」附件五預壘樁結構檢算內規定「水泥之抗壓強度210kgf/c㎡」云云，原告為系爭工程得以順利推展進度，祇好順從監造單位指示要求而照章轉載，於修正「預壘樁分項施工計劃書」內容中照抄轉載契約規範所無之「抗壓強度210 ～270kgf/c㎡」等語，第2 版「預壘樁分項施工計劃書」始得獲准核定；其後，原告依被告要求於102 年6 月23日至7 月8 日配合施作預壘樁施作位置之現場土方小搬運及整地後，於102 年7 月3 至8日先行○○○區○ 段15 M之29支預壘樁五天完成，工地現場於102 年7 月9 日即呈停工狀態，原告並函文報停工。自10
2 年6 月23日至7 月8 日實際施工使用天數共16天。
㈣、於102 年7 月4 日例行工地會議，被告表示於7 月11日前將提出餘土清運處所，承包商應先行預備配合之相關文書作業；但於7 月11日例行工地會議，被告未指示清運處所，變更指示原告可將餘土運送工區鄰近合格土資場，但僅口頭告知外運數量為契約數量扣除已載運數量後之剩餘數量；至102年7 月18日例行工地會議，又變更指示改要求以新北市轄區為主之合格土資場，口頭告知外運數量變更為原契約數量，超出契約數量餘土之處置，處理方案原則為循前例將該餘土送置樹林灰渣掩埋場供利用，惟後續配套方式仍待協商；10
2 年7 月25日例行工地會議，又變更外運數量為契約數量扣除已載運數量後之剩餘數量，要求原告依此數量進行文書作業申請，原告雖依指示於102 年7 月30日提送第一版餘土清運計劃書；但於8 月2 日新北市政府環保局召開工程進度協調會議中，慧能公司王陽岑與被告承辦人員王錫卿對清運數量意見不一，再次變更清運數量為原合約書量，原告被迫必須重新修改提送餘土清運計劃書、土尾證明文件及重新申請；原告於102 年8 月5 日提送修正一版餘土清運計劃書，慧能公司於8 月6 日審可餘土清運計劃書並轉呈被告審核，被告於8 月16日才審可餘土清運計劃書，但未函文通知新北市政府工務局，導致原告辦理申請遭拒，被告於8 月23日函補行文通知工務局，幾經延宕，新北市政府於102 年9 月5 日才核准將2,547 立方米土石方可載運至合格土資場元紀公司，元紀公司於102 年9 月9 日接獲工務局核准函後通知原告，原告於同日取得工務局印製、被告蓋印完成之運送聯單，於102 年9 月10日起至9 月13日清運2,547 立方米至元紀公司棄土場。又其間原告依被告指示於102 年9 月2 至4 日從事「鋼軌樁打設」3 天。原告於102 年9 月16日函文申報自
102 年9 月14日停工。是以，自102 年7 月9 日起至102 年
9 月13日止，原告於工地現場實際施工使用天數僅7 天。
㈤、由於102 年9 月14日以後無工程項目可以施作，工地現場仍有約4,662 立方米餘土未清運，等待被告辦理變更契約。詎料，被告卻以原告有「預壘樁試體檢驗不合格拒不改善」及「工地主任與勞工安全衛生人員均未長駐工地」二項事由，於102 年10月17日北環空字第1022834888號表示依系爭契約第20條第1 款第9 目「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」及第11目「廠商未依本契約規定履約，自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」終止系爭契約。然查：15M 「預壘樁」工項試體檢驗結果無法達到抗壓強度210kgf/c㎡不可歸責於原告，且針對被告要求原告就試體檢驗結果不合格提出改善方案一事，原告多次以函說明原告分析檢驗結果離散之初步原因並提出後續改善方案，且每次工務會議原告均派員參加，並具體提出改善方案及建議，顯見原告並無拒不改善之事實。此外，自系爭工程102 年5 月7 日申報開工以後施工期間，原告均依約申報工地主任及勞工安全衛生人員核備在案，於上述現場有施工期間，原告工程人員均盡職責駐場並管理維護工地安全，無違反契約及施工規範。
㈥、揆上說明，系爭工程於前置基礎工項「土石方運棄」數量規劃設計有重大疏漏缺失，產生施工障礙，導致工程無法按預訂期程及合理工序進行，被告非但未暫停施工積極協調辦理契約變更解決，反而催促原告以跳躍原有要徑方式片段局部施工，恰巧碰上慧能公司規劃設計以「1 ：3 水泥砂漿」施作15M 預壘樁，卻要求達到目前工程技術及實務上無法達到之210kg /c㎡抗壓強度，被告明知於102 年8 月19日研考會前來工地督導系爭工程，主任委員當場質詢監造單位人員王陽岑以「1 ：3 水泥砂漿」施作預疊樁可能達到「210kgf/c㎡」強度嗎？監造單位人員當場無言應對，只強調說明係依系爭工程「上位計劃」要求強度「210kgf/c㎡」，事後慧能公司又無法提出實務上有以「1 ：3 水泥砂漿」施作預壘樁工法而可達到210kg /c㎡抗壓強度之工程實例或學術上論據。在上述二項設計規劃錯誤必然導致工程費用增加之情形下，慧能公司為掩飾規劃設計錯誤契約責任，被告為迴避規劃設計缺漏之契約及行政責任，上下交相賊，惡意將原告驅離工程，強行雞蛋裡挑骨頭，假藉原告「預疊樁試體檢驗不合格拒不改善」及「工地主任與勞工安全衛生人員均未長駐工地」之不實事由，通知終止契約，期以暗渡解決被告行政責任與契約責任及慧能公司規劃設計錯誤責任之窘境。
㈦、依鈞院104 年12月1 日言詞辯論期日整理爭點：
１、系爭工程原告是否有「預疊樁試體檢驗不合格拒不改善」之違約情事？
⑴、系爭契約包含投標文件、招標文件、決標文件、契約、圖說
、施工規範等文件，僅記載系爭預壘樁B （15M ）須以「1：3 水泥砂漿」材料施作，並無規定「抗壓強度210kgf/c㎡」，故原告依系爭契約承攬範圍僅須以1 ：3 水泥砂漿施作預壘樁即可，而無須達「抗壓強度210kgf/c㎡」：
①、原告參與系爭工程招標、投標及決標時，依被告提供招標文
件、相關工程設計規劃之圖樣、施工規範內，均無要求或標示系爭工程之15M 「預壘樁」工程項目完成後之檢驗成果須達「抗壓強度210kgf/c㎡」。
②、被告辦理招標、投標及決標程序時，未曾提供或補充「水土
保持計畫（第一次變更）」，且系爭預壘樁工項，於系爭工程之招標文件或系爭契約暨圖說、施工規範中，除指定應以「1 ：3 水泥砂漿」材料施作外，並無記載15M 預壘樁應達「抗壓強度210kgf/c㎡」及其標準檢驗方法等要求，自難以期待原告可於公開閱覽期間內對此提出釋疑意見或要求提供資料。即使依「水土保持計畫」（第一次變更）於附件五預壘樁結構檢算中，也僅有9M預壘樁之結結構檢算及抗壓強度需求210kgf /c ㎡。而施工圖說E324A-CC-02 施工說明記載之「水土保持計畫」以及工圖說E32A-AC-43記載之「水土保持計畫」（第一次變更）之相關文字，均僅表示水土保持計畫係被告設計規劃之依據，被告不得逕指「水土保持計畫（第一次變更）」為契約一部之效力。
⑶、系爭契約未經兩造依約辦理契約變更程序前，自不可草率認
為兩造有依原告 102 年 6 月 14 日所提送之預壘樁分項施工計畫書變更系爭契約約定水泥砂漿 1：3 配比及增列系爭15M 預壘樁之抗壓強度為「210kgf/c㎡」之合意：
①、系爭工程為傳統之業主自行設計後發包施工合約，非屬統包
契約性質，原告僅負有按契約圖說施作義務，意即原告之履約責任係依系爭契約之圖說暨施工規範等內容為準，換言之，原告提送予監造單位之審查資料或計劃書，仍應遵循系爭契約內容，監造單位僅可就系爭契約約定之內容、品質為審查、核備，倘若承攬廠商提送審查資料不符或逾越契約約定之內容或範圍時，縱使監造單位誤為核備，或監造單位另提出不符或逾越契約約定之指示時，承攬廠商縱按監造單位之錯誤指示，針對依系爭契約第9 條提出之審查資料為內容增刪，然兩造如無依系爭契約第19條進行契約變更之合意，基於「契約嚴守」、「契約神聖」原則，自不得認為契約內容有所變動，承攬廠商仍僅有依原契約內容履約之義務，審查資料違反契約內容部分，不生拘束兩造當事人之效力。
②、原告於102 年5 月24日提出預壘樁分項施工計畫書送監造單
位審查，其內容並未記載任何有關「抗壓強度210kgf/c㎡」文字，監造單位於102 年5 月31日函退件並檢附「基礎施工與品管」乙書及「水土保持計畫」之等內容，通知需新增「抗壓強度210kgf/c㎡」內容，原告為讓系爭工程得以順利推展進度，不得已按監造單位之錯誤指示，於後續「預壘樁分項施工計劃書」中，照抄轉載系爭契約規範所無且不符契約約定之「2.拌合砂漿：A . 砂漿之配比為每一盤砂漿中，水泥120kg 、飛灰40kg、砂160~190kg ，水灰比46~50%，28天抗壓強度為210~270kgf/c㎡」等內容，監造單位才同意核備，惟「預壘樁分項施工計劃書」記載之各項水泥、砂等材料配比，業經證人周瑞南技師到庭證述並非系爭契約所約定水泥砂漿1 ：3 之比例。
③、倘依被告主張，前開分項施工計畫書屬於系爭契約之一部份
，兩造均應受前開分項施工計畫書所載內容「以水泥120kg、飛灰40kg、砂160~190kg ，水灰比46~50%之配比施作抗壓強度210kgf/c㎡之預壘樁」之拘束，然被告於履約期間僅要求系爭預壘樁抗壓強度須達210kgf/c㎡，卻未曾提及「水泥120kg 、飛灰40kg、砂160~190kg ，水灰比46~50%」配比。
④、依系爭契約第2 條及施工規範約定，如未經兩造辦理契約變
更程序，難認兩造有合意變更系爭契約約定水泥砂漿1 ：3配比及增列系爭預壘樁之抗壓強度為「210kgf/c㎡」之意思表示甚明。是被告抗辯顯然混淆契約變更程序（系爭契約第19條「契約變更」約定）及施工審查程序（系爭契約第9 條「施工管理」約定）之法律性質、效果，誤以施工審查文件屬於契約內容之一部，故得以核定程序為契約變更之替代，自無理由。
⑤、承前所述，系爭工程之招標文件、契約、圖說以及相關附件
僅約定以「1 ：3 水泥砂漿」施作15M 預壘樁，而所謂「水泥砂漿」內容成分為水泥以及砂，被告既已於契約中明文規定水泥砂漿中水泥與砂之比例為1 ：3 ，原告僅需依該配比製作水泥砂漿，無必要另外提出配比表，從而被告要求原告另外提出配比表，顯然欠缺契約上依據。又系爭契約既無課以原告提出配比表之義務，原告102 年7 月1 日提送之配比表即非屬系爭契約第1 條第1 項第5 款「依本契約所提出之履約文件或資料」，亦非系爭契約之一部分，至為灼然。
⑥、上開「水土保持計畫」及配比設計計算表均非系爭契約之文
件、內容，且兩造未曾以預壘樁分項施工計畫書為依據，依系爭契約第19條變更系爭工程之水泥砂漿配比及增列15M 預壘樁之抗壓強度為「210kgf/c㎡」，自不拘束契約當事人。
則系爭契約承攬範圍不包括系爭預壘樁抗壓強度須達210kgf/c㎡，故原告為系爭工程之承攬商，依系爭契約第2 條約定，就系爭工程預壘樁B （15M ）施作標準，僅須達水泥砂漿
1 ：3 ，而無庸達抗壓強度210kgf/c㎡。
⑷、縱認「水土保持計畫（第一次變更）」屬系爭契約一部分（
此為假設語氣，原告否認之），前開水土保持計畫規劃之基樁施工方式已變更為預力混凝土基樁，而非預壘樁，故被告尚不得以預力混凝土基樁之檢算資料作為系爭工程預壘樁之查驗標準。退步言之，即便前開水土保持計畫附件五已針對系爭工程之預壘樁抗壓強度有所規範（此為假設語氣，原告否認之），惟其僅約定預壘樁A （9M）之抗壓強度，並未設計或檢算預壘樁B （15M ）抗壓強度，亦於系爭契約文件查無要求或約定預壘樁B （15M ）之抗壓強度應與預壘樁A （9M）之抗壓強度採用相同標準之記載，難逕謂預壘樁A （9M）及預壘樁B （15M ）須採相同抗壓強度：
①、依「新北市樹林動力計排煙檢測站設置計畫水土保持計畫（
第一次變更）」（即本案之水土保持計畫）之設計規畫者，就第二次審查意見之補充說明內容以及水土保持計畫（第一次變更）「附件五預壘樁結構檢算」觀之，應為預力混凝土基樁之結構檢算，而非預壘樁。
、審查委員曾就前開水土保持計畫意見略謂：「1.詳細說明所規劃擋土牆下地盤改良之分析參數如何選圖面改良範圍須標示。」「擋土牆下方地盤改良位置變更，請再檢討其施工性或成效性，在黏土質地層施作之成功機會不高。」而前開水土保持計畫設計規畫者當時分別補充說明：「本計畫地盤改良方式，經檢討後，改為預力混凝土基樁打設方式，相關分析詳參附件五」；「感謝委員意見。本計畫地盤改良方式經檢討後，改為預力混凝土基樁打設方式，相關分析詳附件五」等語，足證前開水土保持計畫於第二次審查時已將系爭工程基樁施工方式改為預力混凝土基樁，且前開水土保持計畫附件五之數據資料均為預力混凝土基樁之相關分析。
、依行政院內政部營建署訂定之建築物基礎構造設計規範，基樁依其施工方式可分為打入式基樁、鑽掘式基樁以及植入式基樁，其中預力混凝土基樁之施工方式為打入式基樁，預壘樁之施工方式為鑽掘式基樁，兩者並非相同，被告尚難直接將預力混凝土基樁之檢算資料強行作為系爭工程預壘樁之查驗標準。
②、縱依被告主張水土保持計畫（第一次變更）「附件五預壘樁
結構檢算」已針對系爭工程之預壘樁抗壓強度有所規範，惟前開「附件五預壘樁結構檢算」僅針對預壘樁A （9M）作結構檢算，並設計抗壓強度210kgf/c㎡，並未就系爭工程之預壘樁B （15M ）有結構檢算，以及任何15M 預壘樁之設計圖示或相關設計參數、計算式、樁體結構分析等資料。
③、依工程實務，假設性工程無須進行結構檢算，無要求抗壓強
度之必要，而被告於本件訴訟中已自承，預壘樁B （15M ）施作於擋土牆之背側，功能在於阻擋邊坡發生滑動以避免擋土牆施工時發生危險，顯為假設性工程。故系爭工程水土保持計畫之設計規畫者僅就預壘樁A （9M）繪製圖說、標示設計參數、計算式、樁體結構分析，而預壘樁B （15M ）均未為之，此應非「水土保持計畫（第一次變更）」設計規畫者之疏漏，而是因假設性工程施工慣例所生必然結果，且自此二種預壘樁繪製方式之差異，亦證明原水土保持計畫之設計規畫者認為預壘樁A （9M）設計、功能目的有別於與預壘樁
B （15M ）。
④、證人周瑞南技師證述，倘預壘樁B （15M ）與預壘樁A （9M
）採相同標準，被告或監造單位應於契約內容明文記載有此要求，惟承前所述，系爭契約文件內容未曾明文約定預壘樁
B （15M ）抗壓強度或前開二預壘樁須採相同抗壓強度標準，且又刻意忽略預壘樁B （15M ）之結構檢算，即證系爭工程水土保持計畫之設計規畫者認預壘樁B （15M ）為假設工程，無需進行結構檢算並要求抗壓強度之意思甚明。
⑤、惟被告於本件訴訟中仍聲稱系爭契約之預壘樁均採210kgf/c
㎡抗壓強度標準，並不因長度為9m或15m 有所區別，為消弭爭議，就此工程技術性問題，懇請鈞院選任具工程專業之鑑定機關，令其得以特別知識提供鑑定意見，釐清本案事實。
⑸、退步言之，縱認預壘樁A （9M）及預壘樁B （15M ）需採相
同標準（此為假設語氣，原告否認之），惟被告所審認之標準「1 ：3 水泥砂漿達抗壓強度210kgf/c㎡」是否事實上可行，尚有疑義。雖被告以原告提送之預壘樁分項施工計畫書、配比表、系爭工程預壘樁試體檢驗結果、台北市工務局之「工料分析手冊」、行政院公共工程委員會之公共工程資料資料庫、家樂營造有限公司（下稱家樂公司）其進場施作之預壘樁試體試驗結果，抗辯前開抗壓強度210kgf/c㎡標準確實可行云云，惟被告提出之文件及主張，均有不可採之原因，故前開標準是否可行，仍有送請鑑定之必要：
①、承前所述，原告預壘樁分項施工計畫書所載之水泥砂漿配比
，經證人周瑞南證述，不論重量或體積均非1 ：3 ，故前開分項施工計畫書尚不足以作為認定「水泥砂漿配比1 ：3 且抗壓強度達210kgf/c㎡」確實可行之依據。
②、原告所提供之配比表水泥砂漿比例並非1 ：3 ，且經台灣省
土木技師公會表示，應以半經驗公式及試驗報告等量化資料為據，無法單憑配比表之材料比例逕判斷抗壓強度達210kgf/c㎡確實可行：
、關於台灣省土技公會審查意見書，乃原告依被告及系爭工程採購申訴預審委員指示而委託台灣省土技公會審查，應有證據能力（臺灣高等法院臺南分院100 年度建上更㈠字第2 號判決參照）。兩造於102 年12月2 日會同新北市土技公會技師召開鑑定說明會時，關於系爭預壘樁之強度要求、地點施作、乃至查驗標準等事項有無設計錯誤問題，係被告當場指示原告若認有必要，建議原告可自行委託鑑定」。嗣於系爭工程採購申訴103 年6 月5 日第二次預審會議，預審委員指示原告就「現今技術預壘樁強度無法達到210kgf/c㎡」等設計問題，可「尋求專業機構之證明」等語。故原告係按照被告及工程會申訴程序預審委員之指示，將相關證物交由具有土木專業知識經驗之台灣省土木技師公會作成審查意見書。又原告委託台灣省土木技師公會審查事項皆以系爭契約暨圖說、招標文件內容或施作工法等客觀事實為範圍，屬可由專業鑑定單位依其客觀、專業知識予以認定者，由具有土木專業知識經驗之土木技師公會以審查意見方式予以釐清，誠屬適當。又台灣省土木公會審查意見書所依據之事實及證物，皆已採用兩造意見及事證，被告亦未曾具體指明台灣省土木公會審查意見書有何偏頗，或有何重要事證未予考量之處，自可作為鈞院之參考。
、原告提供配比表所載水泥砂漿比漿配比並非 1：3 且抗壓強度達210kgf/c㎡，且台灣省土木技師公會表示，由於該配比設計並無實際試拌後之驗證強度及抗壓試驗報告，故所謂強度210kgf/c㎡並不可採，以及台北行政法院就該部分再次函詢台灣省土木技師公會，該公會函覆：依原告所提供配比設計計算表等資料，經查並無實際試拌後驗證強度等，故謂強度210kgf/c㎡並不可採，因混凝土或水泥砂漿配合比例之設計系先由半經驗公式求得，且需經試辦作驗證調整配比，其影響之參數包括材料性質、周遭環境問濕度及工作性要求，本案1 ：3 水泥砂漿用於預壘樁，量體不多，預拌混凝土廠幾乎不供料，於工地現場拌合澆置施工，因需考慮工作性，故以1 ：3 配比應無法達到強度210kgf/c㎡之要求等語。據此，前開配比表亦無法作為認定「1 ：3 配比水泥砂漿抗壓強度須達210kgf/c㎡」確實可行之依據。
③、系爭工程預壘樁試體檢驗結果，係監造單位於取樣後自行決
定以非屬系爭契約約定之預壘樁檢驗方式，CNS1010 水硬性水泥墁料抗壓強度檢驗法檢驗程序（下簡稱CNS1010 ）檢驗預壘樁，然試體並未依CNS1010 檢驗程序取樣、養護，致取樣結果數值離散，欠缺代表性。按CNS1010 檢驗方法概要載明：「試驗用水泥漫料由1 分水泥及2.75份之砂按重量比組配而成。」可知，CNS1010 檢驗程序要求檢驗樣本水泥砂漿比例為1 ：2.75，惟系爭契約所約定之水泥砂漿比例為1 ：
3 ，顯不符合前開檢驗程序要求之比例，且原告為達監造單位所要求之210kgf/c㎡，刻意增加水泥用量，監造單位取樣之水泥砂漿比例並非系爭契約約定之1 ：3 ，亦非CNS1010檢驗程序要求之1 ：2.75。由新北市土木技師公會鑑定報告之附件七鑑定資料，頁G-33、34為系爭工程預壘樁試體檢驗取樣結果，可見證人周瑞南技師係以此為基礎，據以作成鑑定報告。再依證人周瑞南技師證述：「（原告訴訟代理人：請問依照你的實務經驗1 ：3 水泥砂漿配比強度是否可以達到210kgf/c㎡？）證人：水泥砂漿可以達到210kgf/c㎡配比，無論就體積比或重量比來看都不是1 ：3 ，至於1 ：3 水泥砂漿配比能否達到抗壓強度210kgf/c㎡，我沒有研究及實驗，無法回答，且實驗室跟施工現場狀況不同。」可知，即便係具土木工程專業知識及實務經驗之證人周瑞南技師，於長期執業過程中，未曾見過以1 ：3 水泥砂漿施作達到抗壓強度210kgf/c㎡，亦未曾見過學術研究報告有得出此一結論者，故在未經實驗及研究之情況下，證人證述其無法自前開系爭預壘樁試體檢驗取樣結果，認定1 ：3 水泥砂漿比例確實可達到抗壓強度210kgf/c㎡，足證該檢驗結果無法據以審認1 ：3 水泥砂漿抗壓強度可達210kgf/c㎡。
④、被告提出之台北市工務局「工料分析手冊」與行政院公共工
程委員會之公共工程資料資料庫，內容分別為「場鑄水泥砂漿樁，水泥砂漿，210kgf/c㎡」、「無收縮水泥砂漿，抗壓強度350kgf/c㎡」，惟均未載明達到「抗壓強度210kgf/c㎡或「抗壓強度350kgf/c㎡」之水泥砂漿配比為1 ：3 ，且上開文件並非施工規範、施工方法，僅為政府機關編列工程預算之參考資料，故無從認「水泥砂漿配比1 ：3 且抗壓強度達210kgf/c㎡」確實可行。
⑤、家樂公司之預壘樁試體試驗結果抗壓強度雖有達到210kgf/c
㎡，惟證家樂公司為施作上開預壘樁試體而提出之國產實業建設股份有限公司（下稱國產公司）「103 年2 月15日混凝土配比比例設計表」記載材料配比為「水泥：80%=276kg ，爐石：10%=35kg，飛灰：10%=34kg」足證家樂公司不是以1：3 水泥砂漿比例施作預壘樁試體，且證家樂公司並非使用預壘樁工法施作系爭工程。此外，依慧能公司所呈陳報狀表示家樂公司試體製作過程，均依CNS1010 取樣、養護規定執行，並送至混凝土廠商國產公司養護室以恆溫、恆濕方式養護，監造單位執行家樂公司與原告預壘樁試體方式，不論使用材料配比比例或取樣過程、養護環境無一相同，最後試體試驗結果有明顯差距，至為灼然，故無法作為審認「水泥砂漿配比1 ：3 且抗壓強度達210kgf/c㎡」確實可行之依據。
⑥、依上說明，被告所提之前開文件均不得作為審認「1 ：3 配
比水泥砂漿可達抗壓強度達210kgf/c㎡」之依據，且倘前開標準確實可行，被告為何無法提出其他實務或學理之證明，又於家樂公司承接系爭工程時，允許其以非「1 ：3 配比之水泥砂漿」施作預壘樁，可見前開標準是否確實可行，確有疑義，而有送請具工程專業之鑑定機關之必要。
⑹、系爭契約文件，包含投標文件、招標文件、決標文件、契約
、圖說、施工規範等，均無約定系爭預壘樁應以CNS1010 檢驗之，監造單位以CNS1010 檢驗法檢驗預壘樁，顯與契約約定不符，且監造單位執行檢驗程序又多有瑕疵，致檢驗結果不正確，數值離散欠缺代表性，無法代表預壘樁（B 段）群體特性，故被告不得據此認定預疊樁試體檢驗不合格，進而主張預壘樁（B 段）施工品質有所疑慮：
①、據證人周瑞南技師鑑定意見認為混凝土與系爭預壘樁所使用
之水泥砂漿並非相同，足證1 ：3 水泥砂漿是無法達到210kgf/c㎡之強度，被告執上開約定主張1 ：3 水泥砂漿得使用CNS1010 檢驗之，即為刻意曲解契約文意擴大解釋契約。又觀系爭工程施工規範第07112 章防水用水泥砂漿粉刷第1.4.
1 點約定依中華民國國家標準（CNS ）要求執行CNS1010 檢驗，惟自該章節之名稱即知，該檢驗方式主要係用以檢測粉刷用水泥砂漿，該章節第1.2.1 「工作範圍」點載明：「依據契約及設計圖說規定，凡使用於混凝土所有污工地坪、牆壁、天花平頂表面防水粉刷等所使用之防水水泥砂漿均屬之」而非系爭預壘樁之水泥砂漿。
②、系爭契約未就壓注預壘樁之水泥砂漿約定採用CNS1010 檢驗
，且公共工程施工規範並非強制性規定，設計規劃者本得基於個案特殊性考量，予以增減，而系爭工程之設計規畫者基於工程特殊性及專業判斷，於系爭契約之預壘樁施工規範並未加註須採CNS1010 檢驗，又未約定以「公共工程施工規範第0461章（V .50 ）水泥砂漿」作為系爭工程預壘樁壓注之水泥砂漿施工規範。
③、系爭契約於第10條監造作業約定：「一、本契約履約期間，
機關得視案件性質及實際需要指派監造人員駐廠，代表機關…三、監造單位之職權如下：…㈣工程及材料機具設備之檢（試）驗與結果之判定。…」明定工程及材料之檢（試）驗屬於監造單位職權，又系爭契約於第11條「工程品管」約定：「…五、工程查驗：㈠本契約施工期間，廠商應依規定辦理自主檢查，監造單位應按規範規定查驗工程品質，廠商應給予必要之配合與充分便利，並派員協助辦理。但監造單位之工程查驗並不免除廠商依本契約應負之責任。…㈢本契約履約期間，廠商應按規定之階段，報請監造單位查驗，…但監造單位亦應指派專責查驗人員，隨時辦理廠商申請之查驗工作…㈣廠商為配合監造單位在工程進行中隨時進行工程查驗之需要，應妥為提供本契約約定之必要及足夠之設備與器具及耗材。…六、廠商應免費提供機關依本契約辦理查驗、測試、檢驗、初驗及驗收所必須之儀器、機具、設備、人工、資料及費用。…」可證明對於監造單位之檢（試）驗，原告身為承攬廠商依約僅需提供檢（試）驗過程中所需要之儀器、機具、設備、人工等協助辦理。再參系爭契約附表四、公有建築物施工階段契約約定權責分工表，工程施工階段第14項施工材料與設備查核【包括檢（抽）驗】，可知，施工材料之抽驗、檢驗均應由監造單位負責執行、製作文件以供審核，原告僅負責協助辦理。況本件監造單位製作系爭試體、取樣方式及儲存、養護方法、試齡之時間、判定方式與CNS1010 檢驗程序有別，原告為達監造單位要求之210kgf/c㎡，刻意增加水泥用量，故監造單位製作系爭試體之水泥砂漿既非1 ：3 ，亦非CNS1010 規定之1 ：2.75，且監造單位取樣前未曾要求原告準備符合CNS3655 機械，故當時工地現場未使用符合前開標準之機械拌合水泥砂漿，且監造單位於10
2 年7 月3 至8 日，在工地現場僅指示攪拌水泥砂漿後隨即倒入模具，未進行流動性測試。嗣監造單位取樣後，便將試體直接置放工地現場數日（七月高照炙熱經太陽光照射會產生水灰比的急速收縮、龜裂情形），而工地在此期間進行棄土搬運及預壘樁澆置作業，卡車往來及施工機具強烈震動或碰撞，對試體品質造成重大影響，又監造單位人員指示脫模，由其人員簽上日期後，即放置在塑膠桶內收置於監造工務所內，未作任何恆溫、恆濕養護環境，並未符合上開規定，以及東炫有限公司（下稱東炫公司）材料實驗室102 年8 月10日收件之102 年7 月5 日製作之13個試體、齡期36天，7月6 日製作之12個試體、齡期35天，7 月8 日製作之6 個試體、齡期33天並不符合CNS1010 試驗法之要求，而厚昇工程顧問有限公司（下稱厚昇公司）及東炫公司材料實驗室之多數檢驗結果，倘扣除與「所有試體平均值相差超過百分之十」之試體，所剩試體已不足兩個，茲以報告編號0000000 之檢驗結果為例，該份檢驗結果之「同時試驗同一試料同一試齡之所有試體之平均值」為78.4，而所有試體強度試驗數據分別為12.1、10.2、15.9、16.1、17.5、17.5、14.8、19.4、241.7 、258.1 ，均與前開平均值相差超過百分之十，該檢驗結果應判定不正確，而予以重試，然監造單位並未如此判定，反以前開檢驗結果認定預壘樁試體不合格，此判定方式顯異於CNS1010 檢驗程序。故系爭預壘樁檢驗結果不正確，顯可歸責於主導預壘樁試體製作、養護程序之監造單位。此外，同時試驗同一試料同一試齡之試體所測得抗壓強度數據太過離散，呈現大幅高低震盪之離散現象，依統計學理論，該檢驗結果欠缺代表性，無法代表群體特性，故被告不得以前開不正確之預壘樁試體檢驗結果，作為判斷系爭工程預壘樁（B 段）群體特性之依據。
⑺、被告執意採用「1 ：3 水泥砂漿製作抗壓強度達210kgf/c㎡
」標準，非屬系爭契約約定，且為給付不能，原告於履約期間多次提請被告及監造單位釋疑，甚至提出改善方案以及說明如何讓系爭預壘樁達到設計上預期的擋土功能之對應方式及建議，希望被告可正視問題並採納原告意見，惟被告拒絕接受原告所提出之改善方案，又不促請設計監造單位提出適當可行改正方案，反指原告拒不提出改善方案，悖離實情，原告確實於被告所規定之時間內，就檢驗結果不正確、檢驗數據離散不具代表性一事，提出正確且可行之改善方案，亦就系爭預壘樁達到設計上預期的擋土功能提出之對應方式及建議，且每次工務會議原告均派員參加，多次重申改善方案及建議，故原告不該當被告指摘之系爭契約第20條第1 項第
9 款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」情事。被告遲至102 年10月1 日始要求監造單位針對「1：3 水泥砂漿配比達到抗壓強度210kgf/c㎡」標準提出說明，然監造單位卻執原告所提送之預壘樁分項施工計畫書、配比表、系爭工程預壘樁試體檢驗結果、台北市工務局之「工料分析手冊」、倪志寬所著「基礎施工與品管」第三篇第二章預壘樁等內容，向被告表示預壘樁1 ：3 水泥砂漿設計強度210kgf/c㎡早為工程界所慣用並不特殊，致被告認原告所提出如何在施工期間讓預壘樁達到設計上預期的擋土功能之相對應方式及建議，均為卸責之詞云云，惟監造單位所提出之依據以及主張，均非事實，關於倪志寬所著「基礎施工與品管」第三篇第二章預壘樁之拌合沙漿比例為「每一盤砂漿中，水泥120kg 、飛灰40kg、砂160-190kg 、水灰比46～50% ，28天抗壓強度為210 ～270kgf/c㎡…，」此與原告提送之預壘樁分項施工計畫書所載配比相同，證人周瑞南技師證述，非系爭契約所約定1 ：3 水泥砂漿；而關於台北市工務局之「工料分析手冊」內容為「場鑄水泥砂漿樁，水泥砂漿，210kgf/c㎡」並未載明其所使用之水泥砂漿配比為1 ：3，且依工料分析手冊第壹篇緒論內容可知，該手冊並非施工規範、亦非施工方法，僅為台北市政府編列工程預算之參考資料，且證人周瑞南土木技師證述：「水泥砂漿可以達到210kgf/c㎡配比，無論就體積比或重量比來看都不是1 ：3 ，至於1 ：3 水泥砂漿配比能否達到抗壓強度210kgf/c㎡，我沒有研究及實驗，無法回答，且實驗室跟施工現場狀況不同。」可證明以證人多年執業經驗，其未曾執行亦未聽聞「1：3 水泥砂漿配比達到抗壓強度210kgf/c㎡」之工程實例。
系爭工程履約期間，被告曾以隱諱言語表示要求原告以「1：3 水泥砂漿配比達到抗壓強度210kgf/c㎡」標準重新施作一排預壘樁，而原告為求明確曾於被告召開之會議，主動詢問監造單位是否須重新施作一排預壘樁，然監造單位陳副總當場否認。為此，原告於102 年9 月27日（102 ）亞樹字第
066 號函：「三、貴局委託監造單位要求該斷預壘樁必須在後側重做一排，並符合分項計畫書210kgf/c㎡之要求…」等語，旨在說明原告可以配合重作一排預壘樁，惟「1 ：3 水泥砂漿配比達到抗壓強度210kgf/c㎡」實屬設計不能，即便重作亦無法達到該標準，故懇請監造單位回歸工程專業，正面回應是否仍需於「1 ：3 水泥砂漿配比達到抗壓強度210kgf/c㎡」前提下重新施作，或請協助提出其他改善方案。惟被告對於原告之請求卻置之不理，未提供任何回饋意見，亦未曾以正式書面函文要求原告重新施作一排預壘樁，故甚難謂被告曾提出重新施作一排預壘樁之改善方案。據上，原告確實已依被告所訂之期限發文說明及檢討檢驗結果不正確、檢驗數據離散不具代表性原因並提出改善方式。原告有十足誠意把工程執行到盡善盡美，惟基於工程求真的基礎上，仍不得不反應在目前工程機具設備及技術領域下，依系爭契約規定使用材料「1 ：3 水泥砂漿」，按契約施工規範第0247
1 章「預壘樁」指定施工程序是不可能達到「210kgf/c㎡」之要求。惟被告單憑監造單位所提供之依據及說詞，拒絕接受原告前述建議改善方案，又不促請設計監造單位提出適當可行改正方案，反指原告拒不提出改善方案，悖離實情。
⑻、系爭工程15M 預壘樁工項完成後開挖呈現鋼筋裸露之情形，
係因工程規劃設計上，出現瑕疵與錯誤，規劃施作地點地質條件不利於系爭預壘樁擋土工程之施作，水泥砂漿灌入即四處流竄而發生散離所致，因依契約圖說編號E324A-CC-05 之基地地質圖，地質剖面圖（A-A'）即為15M 預壘樁工項施作地點之地質剖面圖，編號BF之地質層為回填層，該回填層中回填土的ψ質（即土壤內摩擦角），依水土保持計畫- 預壘樁結構減算中擋土牆計算書僅為20.4deg ，又圖說BH-4回填土層深度達16.62 公尺，BH-6回填土層深度達18.55 公尺，於圖說編號BH-4至BH-6間回填土層平均深度達17.58 公尺，系爭興建工程-15M預壘樁工項之施作地點，坐落於編號BH-4及BH-6之間，各項條件皆不利於預壘樁工法施作，於此一極度鬆軟之回填土層施作15M 預壘樁工項，水泥砂漿灌入即四處流竄而發生散離，導致完成之15M 預壘樁開挖後呈現鋼筋裸露之情形。本件發生15M 預壘樁開挖後鋼筋裸露之情形，明顯係因工程規劃設計上，出現瑕疵與錯誤所致。
⑼、系爭工程因被告辦理專案管理失當，將契約設計與水土保持
計畫第一次變更設計分別委託不同廠商辦理，又未能建立整合聯繫介面，契約設計廠商與水土保持計畫（第一次變更）設計廠商彼此間未能溝通聯繫，導致契約設計廠商未依水土保持計畫第一次變更內容變更原本設計，違反水土保持計畫，進而使得系爭工程已發包三家營造廠商，至今延宕五年仍遲未能完工：
①、系爭工程由被告自辦專案管理，惟一直未善盡專案管理責任
，由慧能公司發予被告105 年10月26日324-LFE-364 號函說明六：「…⒈貴局違反建築法第86條起造人擅自建造規定。
…⒒貴局招標程序顛倒未遵照『建築法』要求作業程序規定辦理均係以" 事後補辦" 。⒓貴局第一變更設計行政效率不彰過於冗長，以致第一階段工程已竣工仍未完成變更設計行政核定程序。上述所有既成事實爭議，目無法紀，違法亂紀之行為便一一發生，就是貴局未委託專案管理廠商，由貴局自辦專案管理廠商工作之事實，實際上貴局未善盡專案管理之責，而仍以委託專案管理心態辦理專案管理工作…，故整個總規劃設計過程，總規劃設計廠商處於無人專案管理情形之事實，以至無法及時發現違法犯紀情事」等語可證。
②、被告委託監造單位慧能公司辦理系爭契約設計規劃，委託仲
欽工程技術顧問有限公司（下稱仲欽公司）辦理水土保持計畫（第一次變更），因無專案管理能力，辦理專案管理失當，廠商間缺乏整合聯繫介面，彼此間無法聯繫整合設計內容，導致慧能公司設計系爭契約時，未將水土保持計畫（第一次變更）重要內容，即系爭預壘樁之抗壓強度210kgf/c㎡轉載於系爭契約並約定系爭預壘樁應採CNS1010 檢驗方法，及依水土保持計畫（第一次變更）之審查意見改以預力混凝土基樁發包施作擋土工程，設計錯誤違反水土保持計畫，進而使得系爭工程歷經三次發包，第三次由家樂公司於103 年2月19日得標，原本預計於104 年5 月28日完工，103 年6 月完成第一階段工程後即延宕2 年5 個月尚未能復工，原本預計14個月即可完成之系爭工程，歷經4 年8 個月、更換三次營造廠商，僅完成近20% 。又依證人王陽岑於105 年11月15日陳報狀陳稱「另關於第一階段水土保持工程經家樂公司施工完成並取得新北市政府農業局水土保持完工許可證，惟新北市政府工務局卻於核發建造執照時，對水土保為被告人未盡專案管理責任，乃於104 年1 月方要求仲欽工程顧問有限公司辦理加強山坡地雜照執照所致」等語，可知被告要求家樂公司於未取得山坡地雜照執照前先行施作第一階段水土保持工程，家樂公司完工後因遲未能取得山坡地雜照執照，影響聲請核發建造執照時程，使得系爭工程延宕，被告要求仲欽公司辦理加強山坡地雜照執照後，建照執照方順利核發，惟建造執照核發後，被告亦未通知家樂公司辦理第二階段工程開工，反而欲與家樂公司終止契約，監造單位慧能公司甚至列舉出被告12個違法亂紀之事實，證明被告未具備專案管理能力、以委託專案管理心態辦理專案管理工作甚明。
③、綜上，被告契約設計與水土保持計畫第一次變更設計分別委
託不同廠商辦理，未能建立整合聯繫介面，契約設計廠商無法知悉水土保持計畫（第一次變更）設計內容，未能配合水土保持計畫（第一次變更）設計內容進行設計規劃，導致契約設計錯誤，違反水土保持計畫，致使系爭工程延宕至今遲未能完工，實乃被告欠缺專案管理能力，辦理專案管理失當所導致。惟被告與慧能公司為掩飾規劃設計錯誤契約責任及行政責任，拒絕踐行契約變更程序，竟上下交相賊，假藉原告「預疊樁試體檢驗不合格拒不改善」之不實事由，終止系爭契約，期以暗渡解決被告行政、契約責任及慧能公司規劃設計錯誤責任之窘境。
⑽、因而，系爭預壘樁試體並無檢驗不合格一事，亦無原告拒不
提出改善方案，推諉卸責情形，故被告主張依系爭契約第20條第1 款第9 目「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」及第11目「廠商未依本契約規定履約，自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」終止系爭契約，顯未有合。
２、原告是否有「工地主任與勞工安全衛生人員均未長駐工地」之違約情事？
⑴、原告派駐工地現場人員並無被告所指摘「無故擅離工地現場」且「未履行工程施作業務」之違約情事：
①、系爭契約第9 條之2 第9 項約定：「廠商為執行施工管理之
事務，其指派之工地負責人，應全權代表廠商駐場，協同其員工處理下列事項…」，條列有㈠工地管理事項、㈡工程推動事項、㈢工地環境維護事項、㈣工地週邊協調事項、㈤其他應辦事項等至少五大項、30小項以上之工作，而如：工作之安排須聯繫協調下包廠商，施工機具及材料之準備及訂購須進行廠驗，施工棄土之處理須尋覓棄土場及勘查運棄動線、與工地週邊地區鄰里辦公處暨社區之聯繫等，均非在工地內所能完成，因此工地負責人縱使於施工期間不在工地現場，並不代表有未依約執行職務，況工地現場仍有專業人員代表原告執行施工管理事務。
②、工地主任既非全然在工地內執行職務，其執行職務時間亦非
全然有表定時間，亦非固定於日間進行。如工地之大型材料及砂石載運之進場，皆須避開學生通勤或上下班管制時間，故該項工程皆於清晨五、六時之間進行；工地挖掘地基、鋪設道路亦多由深夜施工至天亮，倘又要求工地主任仍需於日間常駐工地而不許休息，自非常理，故工程實務中仍需由工地主任之責任、施工內容、範圍做彈性安排，多不會設置簽到簿或打卡鐘，已屬慣例。故專任工程人員是否應於工地每一施工日到場一節，營造業法亦無明文規定，則專任工程人員可就營造業相關規定，視工程需要赴工地現場執行應辦理工作即可（內政部96年3 月12日台內中營字第0960019321號函參照）。則系爭契約未明文約定需設置打卡鐘或簽到簿，亦屬同理。
③、系爭工程102 年5 月7 日申報開工後，原告依契約規定申報
工地主任及勞工安全衛生人員核備在案，即使有人事更換亦按規定程序呈報。但系爭工程甫申報開工即遭遇工區現場應運棄土石方數量遠超出契約「土石方運棄」工項數量2,547立方米之施工障礙影響工進，自102 年5 月7 日起至102 年10月17日通知終止契約日止，在此期間原告均依被告及慧能公司指示進行施工，但系爭工程可以施工項目及日期僅為於
5 、6 月間放樣收方施作日、6 月19日至22日過篩清運560立方米土石方、6 月23日至7 月8 日施作現場土方小搬運、整地及B 段15M 之29支預壘樁、9 月2 日至4 日打設「鋼軌樁」、9 月10日起至9 月13日清運2547立方米土石方，在上開施工期間原告工地組織表內所列工地主任、勞工安全衛生人員、品管人員全程全體在工地執行職務，維護工程正常運作不遺餘力，並無怠乎職守致系爭工程發生損害或工安意外職業災害事故之缺失情況。但在系爭工程工地現場無實質進行施工時，工地主任及勞工安全衛生人員或偶有外出工地洽公之情形，工地現場仍保持1 至2 人駐守因應處理工地經常性行政事務，顯無妨害系爭工程工進及安全，更無違背系爭契約第9 條之1 及第9 條之2 之相關執行職務規定。然而，慧能公司無視自工地現場於102 年7 月9 日停工之事實，不思儘速協助被告解決排除工地鉅量土石方施工障礙，反而吹毛求疵要求原告工地主任及勞安人員必須天天留駐工地不可或離，實在無益於工進推動，令人無法理解。
④、關於被告於102 年7 月26日以北環空字第1022251662號函表
示「貴公司自102 年6 月17日起即未到工區，請說明指揭人員差勤狀況並檢附相關佐證資料於文到7 天內提送本局。另有關設置簽到簿（表）事宜亦請文到後立即完成改善。」等語，原告以102 年7 月5 日( 102 ）亞樹字第027 號函及10
2 年8 月5 日( 102 ）亞樹字第039 號函回覆被告在案：
、原告自系爭工程申報開工後，均依契約規定申報工地主任及勞工安全衛生人員核備在案，倘有人事更換亦按規定程序呈報，惟系爭工程發見系爭工程有「土石方運棄」工項超出數量等施工障礙並影響工進等問題，導致系爭工程至7 月26日止可施工項目，除假設工程、現地測量、放樣，收方測量（
5 、6 月間）外，實質可施作工項僅6 月19日至22日之「過篩清運560 立方米土石方」及6 月23日至7 月8 日「施作現場土方小搬運、整地」及「B 段15M 之29支預壘樁」工項，並無其他工項可得施作，導致工地現場於102 年7 月9 日即呈停工狀態，原告並函報停工。
、原告所派駐之工地主任、勞工安全衛生人員與品管人員，在上開施工期間必定全程全體在工地現場執行職務，並無怠忽職務致系爭工程發生損害或工安意外職業災害事故等重大缺失情形。況且系爭工程自開工日至7 月26日期間內，僅有上開少量工項可施作，原告為配合工地後續執行，工地主任、勞工安全衛生人員須外出執行與系爭工程相關業務，例如施作土方外運工項時，需施工棄土之處理須尋覓棄土場及勘查運棄動線、與工地週邊地區鄰里辦公處暨社區之聯繫並沿途注意陡坡安全，隨時調整規畫土方之適當運量，且需檢查維護載運土方之清潔，就預壘樁工項亦需於設備進場前，施工機具及材料之準備，聯繫協調下包廠商，檢查設備堆置場是否運作正常且安全無虞，訂購須進行廠驗等工作。雖工地主任及勞工安全衛生人員未駐守於工地現場，惟其外出均為執行系爭契約第9 條之2 第9 項所約定，需由工地主任及原告所派駐員工協同完成之工作，自不得僅以工地主任及勞工安全衛生人員偶外出執行業務，而不問外出目的及工作內容，即草率認為原告未依約履行系爭契約責任。
、況且，工地主任及勞工安全衛生人員固偶有外出工地洽公，處理上開業務之情形，工地現場仍由品管人員駐守，處理工地經常性行政事務，並按隨時與工地主任與勞工安全衛生人員保持聯繫，使其能即時掌握工地狀況，顯無妨害系爭工程工進及安全，更無違背系爭契約第9 條之1 及第9 條之2 相關執行職務規定。
、工程現場於102 年7 月9 日起停工後，被告另指示原告先於
102 年9 月2 至4 日打設鋼軌樁及於9 月10至13日運棄土石方2,547 立方米，自102 年9 月14日後工地再次呈現停工狀態，於102 年9 月14日以後已無任何工項可以施作之事實情況下，原告雖已申報停工，但未撤離工地主任及勞工安全衛生人員，仍持續關注管理維護系爭工程，期待機關儘速排除工地留存鉅量土石方必需運棄之施工障礙，得以繼續施工完成工程，此觀原告工程人員一再依約提報「擋土牆分項計劃書」、「噴凝土分項計劃書」、「HDPE管」及「點焊鋼絲網」等材料送審資料，但被告與慧能公司不思積極解決排除障礙，監造單位人員更私下口頭向原告工務簡進發表示系爭工程已擬解約，無論提報任何送審文件資料將均予以退件，嗣後對於申訴廠商亞陸公司依約提報「擋土牆分項計劃書」、「噴凝土分項計劃書」、「HDPE管」及「點焊鋼絲網」等材料送審，慧能公司均故意藉詞退件或根本不為審查。
⑤、關於被告指稱原告提報「102 年8 月份安全監測系統報告書
」未有工地主任簽章而予退件，原告未再補正提送云云，亦非實在可取，此觀原告於102 年9 月6 日檢送「102 年08月份安全監測系統報告書」業經監造單位審查合格，有「102.
9.6 安全觀測系統報告送審核章表」可證。
⑥、監造單位係與被告簽訂技術服務合約，負責系爭工程之監造
職務，亦負有工程期間全程在場監督施工責任，且監造日報需按日填寫，依被告之相同主張，監造人員亦須常駐於工地現場，甚至須配合施作需求應於彈性時間如夜間、凌晨到達現場履行其監造業務，何以未見被告指摘或主張監工人員未長駐工地職行監造職務？倘監造人員全程依原告派駐人員施工時全程到場，豈會發生原告派駐人員簽到時監造人員未即時確認，而於事後反起爭執情事？足證監造人不僅無視工程實務中工地人員本有需於工地外辦理業務或彈性施工等流程，已失其身為工程監造廠商之專業性外，監造單位本身亦有悖其未能依施工需求至工地現場履行其監造職務之事實。更遑論監造單位根本無法具體詳列原告未到場之人員及時段為何、也未即提出相關事證，卻在工地於102 年9 月14日後事實上停工狀態下，遲遲不通知辦理變更契約程序，事隔月餘才在通知終止契約時突而指摘工地主任、勞安人員有未常駐工地之違約情事，如何令人信服？
⑦、且查，原告甫開工即回報工地有鉅量土石方施工障礙之情形
，至102 年10月17日通知終止契約日止，逾五個月期監造單位均無視原告因其施工障礙導致停工之事實，不思儘速協助被告解決排除施工障礙，反而吹毛求疵要求原告工地主任及勞安人員必須天天留駐工地不可或離，實在無益於工進推動。又監造單位以6 月18日函要求原告需辦理簽到事宜，原告即於翌日要求駐派工地之人員遵辦，但原告之派駐人員除因施工需求（如夜間、凌晨）彈性到工地現場外，多於早上到場簽到，下午亦會因施工需求而外出，反之監造人員假日幾乎從不到場，平日即使有到場亦多在中午之後，查閱簽到簿見有簽名之派駐人員因施工需求未於工地現場，竟片面斥責早上簽到不算數，或係偽簽，經駐守工地現場之品管人員解釋因準備土方棄運工項，而需分別在土方棄運出入口、要道督導人員指揮交通及道路清潔，及配合新北市政府之「黑蝙蝠」專案而需隨車督導等原因而無法駐守在工地現場，事後慧能公司人員自覺得前開指示顯無意義、且悖於工程實務運作，而未再做後續要求。
⑧、被告至今未曾提出任何可證明原告所派駐之工地主任、勞工
安全衛生人員有無故離開工地現場，未履行施作業務之情事，被告既以「工地主任與勞工安全衛生人員均未長駐工地」為由終止系爭契約，自應就其主張負舉證責任，不可僅憑監造單位於申訴階段擅自製作之「102 年10月份工作月報」不實報告（原告否認該文書之形式、實質真正），或非按日填寫之不實監造日報，草率認為其主張為真實。
⑵、監造單於申訴階段擅自製作不實之「102 年10月份工作月報
」及非每日依施作現場情況按實填寫之「原證27號」第二份監造報表，可否如實反應工地實際狀況？有無證據價值？
①、監造日報記載工程進行情況（廠商施工日報表檢查情形、本
日重要施工項目）、監督依設計圖說及審核後施工圖說施工情形、查核材料規格及品質情形、其他約定監造事項（勞工安全及環境清潔檢查事項、通知廠商辦理事項及重要事項記錄、主辦機關及相關單位指示），由監造單位現場人員按實填寫完成並簽名確認後，做為監督施工過程之紀錄文件。除另有規定外，原則監造日報需按日填寫。
②、原證12號之監造報表係監造單位慧能公司按日填寫，並於施
工期間內交予原告留存備查留存之102 年7 月4 日至19日期間之監造報表（共16紙），除有監造人員「王陽岑」之簽名外，並已蓋用監造單位「監造專用章」，監造人員於系爭工程既屬被告之代表人，等同被告所合法簽核之工程文件，自不得任由被告空言抗辯其文件為草稿而否認其真正。至原證27號之監造報表則係被告於系爭工程申訴階段始提出者，實已違背監造報表應按日由現場人員按實依施工現場狀況填寫完成並簽名確認之監造作業規定，違反其未按日據實填寫之監造責任，且其內容大幅變動，不僅與系爭工程之施工情形不符外，亦與被證23號「102 年10月份工作月報相關人員未到統計表」之內容有間，足證原證27號監造報表為慧能公司為配合被告於工程申訴程序臨訟抗辯需求，事後任意更動竄改，有違犯業務登載不實之嫌，應無證據價值可言。從102年7 月4 至19日期間慧能公司先、後製作之二份監造報表，即存有監造報表於事後變造新增記載工程人員未到工區之情事（詳見本院卷㈤第271 頁列表），足見慧能公司事後任意更動竄改監造報表記載內容。再以監造單位事後製作之第二份102 年7 月份監造報表，對照上述「102 年10月份工作月報相關人員未到統計表」，亦有矛盾之現象，足見慧能公司為工程申訴程序而特別製作提供被告之「統計表」實為臨訟濫自浮誇編造，殊無可取。
⑶、綜上說明，被告所呈之監造日誌及統計數據均為事後製作之
不實文書，故原告辦理系爭工程時，並無被告所指摘之「工地主任與勞工安全衛生人員均未長駐工地」情事，被告主張依系爭契約第20條第1 款第11目「廠商未依本契約規定履約，自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」終止系爭契約，顯屬不當。
３、原告請求工程餘款，是否有理？倘有，得請求金額為何？
⑴、原告並無「預疊樁試體檢驗不合格拒不改善」及「工地主任
與勞工安全衛生人員均未長駐工地」違約，被告引據系爭契約第20條第1 款第9 目「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」及第11目「廠商未依本契約規定履約，自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」終止契約尚非有據。
⑵、系爭工程業已重新發包，由原告繼續承攬施作事實上已不可
能，故依上開現行實務見解，被告於102 年10月17日之終止契約意思表示應發生民法第511 條之任意終止效力，系爭契約乃因他造當事人行使任意終止權而消滅。原告得依系爭契約第5 條約定、民法第419 條等規定請求被告給付原告已施作之承攬報酬。
⑶、原告主張系爭工程已施作完成工程項目金額為5,754,286 元
，扣除被告已付估驗款2,838,146 元，原告尚得請求2,916,
140 元，說明如下：
①、請求依據：
、系爭契約第20條第7 項約定：「依前款規定終止本契約者，廠商於接獲機關通知前已完成且可以適用之履約標的，依本契約價金給付，僅部分完成尚未能使用之履約標的，機關得擇下列之一洽廠商為之：「㈠繼續予以完成，依本契約價金給付、㈡停止製造、供應或施作。但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。」。
、系爭契約第20條第8 項約定：「非因政策變更且非可歸責於廠商事由（例如但不限於不可抗力事由所致），而有終止或解除本契約之必要，準用前2 款及第17款規定。」。
、系爭契約第3 條附件「價金之給付辦理方式」第2 點約定：「依實際施作或供應之項目及數量結算，以本契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應項目及數量給付」
②、被告曾委任新北市土木技師鑑定系爭工程已完成項目及數量
（基準日：102 年10月22日），惟前開鑑定報告所載部分工程施作數量內容，未具體提出理由說明鑑定人所採用之數量基準及計算方式，亦未列計系爭工程之間接費用，包商工地管理費、利潤及工程雜項費等費用，且對於原告所提供資料多未予審酌，故原告認新北市土木技師鑑定報告部分內容難以採信。
③、兩造各自提出之結算資料，兩造無爭議部分之項目及金額：
工程告示牌15,086元，各項施（竣）工圖/ 出圖/ 套圖/ 計畫及防災措施3,371 元，施工期安全監測系統127,286 元，工程營造綜合保險費：營造工程財產損失險72,885元，鄰屋及公共設施倒塌、坍塌及龜裂責任保險費34,620元、營造綜合保險第三人意外責任險111,815 元。
④、場地準備工程部分：
、組合式工務所/ 辦公室設施及臨時衛生設備（業主及監造單位據獨立處所）：本項為乙式、複價141,429 元。系爭工程因被告任意終止而未全部施作完畢，然組合式工務所等設備，建構完成即得以請求給付工程款，為兩造關係和諧，原告就此工項金額以工期比例計之，而被告單方委託鑑定之新北市土木技師公會亦採相同見解認應以工期比例，即「追加後工作天/ 合約工作天」方式計算給付金額，故系爭工程於10
2 年5 月7 日開工至102 年10月22日接獲被告終止契約函之日止，共計169 日，再除以系爭工程契約所約定之工期分別為120 日及300 日，工期比例為0.40【計算式：169 ÷（120+300 ）】，被告應給付金額為【141,429(單價）×1 （數量）×0.4 （工期比例）= 】56,572元。
、臨時洗車及防揚塵設備( 含洗車台、輪胎沖洗設備、廢水收集處理及水電配置、物料堆置防塵布）：系爭工程因被告任意終止而未全部施作完畢，然臨時洗車及防揚塵設備等設備，建構完成即得以請求給付工程款，故依相同工期比例計算計付金額，為【75,429（單價）×1(數量）×0.4(工期比例）= 】30,172元。
、各項施工防災措施及設備（含消防、緊急事故、防震、防汛及防颱等）：原告同樣以工期比例計算給付金額，【18,857（單價）×1(數量）×0.4(工期比例）= 】7,543 元。（4）各項材料試驗費：原告參酌新北市土木技師公會之意見，以0.06比例計算( 參被證12號，頁F-2 ，備註欄位），【37,714（單價）×1(數量）×0.06= 】計算為2,263 元。
⑤、工程放樣：本項契約數量原為896 ㎡、每㎡單價19元。惟系
爭工程因應棄置之土方方數量遠超過合約數量，並須進行全區收方測量，全區面積為9,640 ㎡( 參原證43-2），依系爭工程契約第三條之附件約定：契約價金之給付「依實際施作或供應之項目及數量結算」，故本項完成金額應為（9,640×19＝）183,160 元。
⑥、水土保持工程部分：
、機械挖土方：本項契約數量原為2655立方米、每立方米單價52元，原告實際施作：（Ａ區土方：2,547 立方米，（Ｂ區土方：因被告指示原告就B 區土方運出前先過篩，原告須先將該區土挖出( 第一次機械挖方），篩過再挖上卡車（第二次機械挖方）載送至樹林灰砂掩埋廠，該區機械挖方數量【
580 立方米×( 1+1 ）= 】1,160 立方米（預壘樁施作整地土方193 立方米）。綜前說明，本項總數量為（2,547 ＋1,
160 ＋193 ＝）3,900 立方米，複價後，金額為（3900×52= ）202,800 元。
、土石方運棄：本項契約數量2,547 立方米、每立方米單價51
9 元，原告實際施作數量（580+2,547 ＝）3,127 立方米，此部分原告計算結果與新北市土木技師公會結論相當，本項完成金額應為【3,127(數量）×519(單價）= 】1,622,913元。被告於此項目聲稱：「B 區清運580 立方米，運至被告知樹林灰砂掩埋廠，原告不需支出單價分析表之『合法土石資源回收廠使用費141.43元』故單價應為378 元/ 立方米」等語，惟查：按系爭契約第3 條附件「價金之給付辦理方式」第2 點約定：「依實際施作或供應之項目及數量結算，以本契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應項目及數量給付」，而兩造均不爭執此項目實際施作數量為58
0 立方米，故原告依前開約定以契約單價計之，應屬有據，被告前開聲稱顯與系爭契約約定不符，不可採。
、鋼軌樁擋土（已設擋版）：按本工項單價分細表記載「臨時擋土樁設施鋼軌樁50kg/m，( L=10，間距=50cm ），（租金，2.0 月）」可知，系爭工項單價4,714 元，為鋼軌樁每公尺2 個月（即60天）租金。查：原告自102 年9 月2 日起向貝塔工塔股份有限公司租用鋼軌樁，至同年11月15日被告以北環空字第1022998162號函要求原告轉讓租約止，原告已實際支付75天租金，依系爭契約第3 條附件第2 點約定，該工項依實際施作或供應之項目及數量實際結算，故原告得依實際支付租金之天數請求費用，系爭工項實際施作數量23.98m，複價後為【（4714÷60天）×75天×23.98m= 】141,308元。
、鋼軌樁擋土（未設擋版）：承前項所述，「鋼軌樁擋土」契約單價4714元，為鋼軌樁每公尺2 個月（即60天）租金，惟系爭工程因被告終止而中斷，以致部分鋼軌樁原告未及搭設擋版，故該部分鋼軌樁每公尺2 個月租金之單價應扣除「橫稱或另料」94.29 元，「擋土襯板」75.43 元，（0000-00.29-75.43= ）4,544 元。承前段所述，屆至11月15日，原告已實際支付75天租金，未設擋版之鋼軌樁擋土施作數量為38.73m，故此部分完成金額為【（ 4544 ÷ 60 天）× 75 天× 38.73m= 】 219,977 元。
、預壘樁：本工項契約數量768m、每m 單價2,074 元，原告已完成29支預壘樁樁體，另組立完成鋼筋籠13支，尚未全部完成之預壘樁，依系爭工項單價分析表之比例拆分計算。
已施作完成29支預壘樁，長度均為15M ，數量( 29×15= ）435m，與新北市土木技師公會認定完成數量為相同，複價後，金額為（435 ×2074= ）902,190 元。其中SD280 鋼筋重量為（435 ×0.007=）3.045t，SD420 鋼筋重量為（435 ×
0.018=）7.83t 。鋼筋籠已組立完成13支，每支長度為9m，數量為（9 ×13=）117m，其中SD280 鋼筋使用重量為（117M×0.007=）0.819t，SD420 鋼筋使用重量為（117 ×0.018 ＝）2.106t。由於系爭工程預壘樁單價分析表並未就鋼筋組立與灌漿之工錢予以以計價，原告難就該工項單價分析表拆分鋼筋組立及加工之單價，惟基於公共工程之設計規畫者就施作相同工序材料之工項均編列相同單價之慣例，原告援引系爭工程中同為SD280 、SD420 鋼管組立及加工之單價計算鋼筋籠施工金額計算之，SD280 鋼筋加工組立金額【0.819t×24,514元= 20,077元】；SD420 鋼筋加工組立金額【2.106t×26,400=55,
598 元】。已進場之鋼筋餘料：系爭工程已進場之SD280 鋼筋餘料數量【5.4 （進場數量）-3.045（已完成預壘樁之使用數量）-0.819（已組立鋼筋籠使用數量）= 】1.536t，複價後為（1.
536 ×18,668.59=）28,675元；SD420 鋼筋餘料數量為【14（進場數量）-7.83(已完成預壘樁之使用數量）-2.106（已組立鋼筋籠使用數量）= 】4.064t，複價後為（4.064 ×20,271.45 元= ）82,383元。
揆上說明，被告就預壘樁項目應給付【902,190(已完成預壘樁）+ 20,077( 鋼筋籠-SD280鋼筋加工組立金額）+55,598(鋼筋籠-SD420鋼筋加工組立金額）+ 28,675( SD280 鋼筋餘料）+82,383( SD420鋼筋餘料）= 】1,088,922 元。
⑦、間接費用部分：
、請求權基礎除上開主張外，依系爭契約第4 條第10項：「契約履約期間，有下列情形之一，且非可歸責於廠商，致增加廠商履約成本者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔。…㈤機關要求全部或部分暫停執行（停工）。㈥機關提供之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異。…㈧其他可歸責於機關之情形。」、第20條第11項「因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工）：㈠致廠商未能依時履約者，廠商得依第7 條附件關於「履約期限延期」之規定，申請延長履約期限；因此而增加之必要費用（例如但不限於管理費），由機關負擔。」、第12項「除契約變更增減數量或新增項目所致之展延履約期限外，經機關同意展延履約期限，廠商得向機關請求按訂約總價2%除以原工期日數所得金額乘以展延或停工日數之承攬廠商工地管理費（不包括工程雜項費用），且其費用不含所失利益，以不超過訂約總價10% 為限。」請求。
、系爭工程自102 年5 月7 日至10月22日契約終止，共計169日曆天，但此期間因被告就系爭工程應運棄土方數量規劃設計錯誤，導致工程無法按預定進度及合理工序施工，在169日曆天內僅能依被告指示施作「土石方運棄」580 立方米，
4 天、預壘樁位置現場土方小搬運整地及29支預壘樁，16天、施作「鋼軌樁打設」3 天、清運2547立方米至土石方4 天，實際施作工程項目天數僅（4+16+3+4= ）27天，惟因上開天數施作工項僅為局部施工，倘前開施作項目依原定進度及所占契約金額比例權數計算，原告應僅使用13天工期，其餘被告遲遲未辦理土石方變更設計程序所致無法按預定進度施工之天數（169-13＝）156 天，按系爭契約第七條之附件約定「…四、履約期限延期：本契約履約期間，除另有規定外，符合下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延履約期限者，廠商應於事故發生或消滅後7 日內通知機關，並於45日內檢具事證，以書面通知機關，並同時申請展延履約期限，不計算逾期懲罰性違約金，其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1 日者，以1 日計：…3.機關要求全部或部分停工。4.因辦理變更設計或增加工程數量或項目。5.機關應辦事項未及時辦妥。6.機關提供之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異。
10. 其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。…」，被告應於辦理契約變更時一併檢討增加工期。然系爭契約因被告於102 年10月17日通知終止契約，已使用工期天數169 日曆天尚未超過原預定總工期天數420 日曆天，顯無辦理展延工期必要。
、系爭工程自102 年5 月7 日開工，至102 年10月22日終止契約，共計169 天，除以系爭工程契約所約定之二階段工期分別為120 日、300 日，工期比例為40% ，計算式為【169 ÷（ 120+300） =0.4 】。
、環保清潔費（甲項之0.2%）：本項為乙式、複價116,616 元，原告以依工期比例計算後，該部分金額為( 116,616 ×0.4=）46,646元。
、勞工安全衛生管理費：本項為乙式、複價70,715元，原告以工期比例計算金額為（70,715×0.4=）28,286元。
、工程品管費（分段計價）：本項為乙式、複價599,848 元，原告以工期比例計算金額為（599,848 ×0.4=）239,939 元。
、已使用工期169 天及完成工項之包商工地管理費、利潤及工程雜項費部分：由於系爭契約詳細價目表約定，約定總工期
420 日曆天之「包商工地管理費、利潤及工程雜項費（分段計價）」為1 式、複價4,431,556 元，約為系爭契約直接工程費用合計58,307,949元之7.6%，原告認為工地管理費、利潤及工程雜項費各占合理比例應為4 % 、3 % 、0.6%。原告請求分項計算如下：
包商工程管理費：系爭契約之包商工程管理費為（58,307,949×4 ％＝2,332,318 ）2,332,318 元，由於系爭契約因被告任意終止而嗣後消滅，故以工期比例計算本件包商工程管理費（2,332,318 ×169 ÷420=）938,480 元。
利潤：系爭契約之利潤為（58,307,949×3%＝）1,749,238元，由於系爭契約因被告任意終止而嗣後消滅，原告以已完成直接工程項目金額占系爭契約直接工程費用比例為（3,701,659 ÷58,307,949= ）6.35% ，故本件利潤應為（1,749,
238 ×6.35%=）111,050 元。工程雜項費：系爭契約之工程雜項費為（58,307,949×0.6% ）＝349,848 元，由於系爭契約因被告任意終止而嗣後消滅，故以工期比例計算本件工程雜項費（349,848 ×169 ÷420=）140,773 元。
請求工地管理費、利潤及工程雜項費小計為（938,480+111,059+140,773 ＝）1,190,302 元。
⑧、營業稅：系爭工程直接費用與間接費用加總金額【3,701,77
3(直接工程費，參原證54號，頁5 ）+1,778,489（間接工程費，參原證54號，頁6 ）= 】5,480,262(參原證43號），營業稅應為【5,480,262 ×0.05（營業稅）= 】274,013 元。
⑨、揆上說明，被告應給付之工程款合計為【5,480,262(直接工
程費、間接工程費總和）+274,013（營業稅）= 】5,754,27
5 元，扣除被告已付估驗款金額2,838,146 元，原告尚得請求承攬報酬（5,754,275-2,838,146=）2,916,129 元。
４、原告請求損害賠償（所失利益），是否有理由？倘有理由，被告應給付多少金額？承前所述，系爭契約乃因他造當事人行使任意終止權而消滅，原告依民法第511 條及216 條之規定，除得主張前述已完成工作之承攬報酬外，並得請求所失之利益，所失利益金額應按原契約價金未稅金額（扣除營業稅3,190,000 元），減掉原告已完成工作報酬（未稅），乘上同業利潤率表第18頁Ｆ項營造業，標準代號4100-12 活動房屋營建係採10% 淨利率計之，經計算後為5,831,988 元：
①、5,754,275 （原告結算不含履約保證金之金額）-274,013（
稅金）= 5,480,262 元（原告結算之未稅工程費）
②、66,990,000（原告得標之契約價金）-3,190,000（稅金）=6
3,800,000 元（未稅之契約價金）
③、63,800,000（未稅之契約價金）-5,480,262（原告結算之未
稅工程費）=58,319,738 元（被告未履行發包工程費，未稅）
④、58,319,738（被告未履行之未稅發包工程費）×10% （淨利
率）=5,831,974元（所失利益）
５、原告請求返還履約保證金7,000,000 元，是否有理由？
⑴、系爭契約終止不可歸責原告，依系爭契約第14條第4 款㈢之
約定，原告請求被告返還履約保證金，應屬有據。且就繳納履約保證金之制度目的以觀，其目的係為確保契約之履行，系爭工程業由被告已重新發包其他廠商施作，原告已無履約之可能，此為客觀上不能，非原告主觀上不能。因此，契約目的不達之情況下，保證目的已消滅，依民法第179 條規定，被告應返還履約保證金。原告於得標後交付面額合計700萬元定期存款單四紙，以設定質權方式代繳納履約保證金。被告於主張終止契約後，以沒收履約保證金為由，向台灣銀行松山分行實行權利質權於103 年4 月9 日兌領700 萬元。
惟如揆上所述，系爭工程係因於規劃設計前置基礎工項「土石方運棄」數量有重大疏漏缺失之施工障礙，導致工程無法按預訂期程及合理工序進行，且原告無「預疊樁試體檢驗不合格拒不改善」及「工地主任與勞工安全衛生人員均未長駐工地」之違約情事，被告無權沒收履約保證金，原告請求返還700 萬元及自兌領翌日103 年4 月10日起按年息百分之五計算之利息，應屬適法。
⑵、退步言之，縱依被告主張，系爭契約之終止可歸責於原告（
此為假設語氣，原告否認之），惟依系爭契約第19條約定，系爭工程履約保證金為履行契約之擔保，且兼具於不履行契約或不依約履行時充作違約金之性質，然被告至今未曾說明其所受之損害金額，故原告仍得請求被告全額返還：
①、現行實務認兼具於不履行契約或不依約履行時充作違約金之
性質履約保證金，於擔保責任事由發生後，定作人僅得就承攬人應負擔保責任之範圍內不予發還。查系爭契約第20條第
5 項約定：「契約經依第1 款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」顯見系爭工程之履約保證金乃兼具不履行契約或不依約履行時充作違約金之性質，故依前揭實務見解，被告僅得就因「預疊樁試體檢驗不合格拒不改善」及「工地主任與勞工安全衛生人員均未長駐工地」之違約情事所生損害範圍內不予發還，然被告至今未曾說明其所受之損害金額，故原告仍得就履約保證金之全額請求返還。
６、綜上所述，因被告行使定作人任意終止權而致系爭契約嗣後消滅，原告因得請求工程餘款2,916,129 元、所失利益5,831,974 元以及履約保證金7,000,000 元，共（2,916,129+5,831,974+7, 000,000= ）15,748,103元。
㈧、併聲明：
１、被告應給付原告15,748,103元，暨其中700 萬元自民國103年4 月10日起，餘額8,748,103 元自103 年10月19日起，均至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠、行政法院確定判決就與本件民事訴訟相同之重要爭點作成之判斷，具有爭點效：
１、參酌最高法院96年度台上字第1782號判決、96年度台上字第2745號判決、臺灣高等法院100 年度重上國字第6 號判決意旨，與本件爭點相同之行政訴訟既經行政法院判決確定，基於爭點效理論及訴訟上之誠信原則，原告自不得再為與確定判決相反之主張，後訴法院亦不得為相異之判斷。原告確有「預壘樁抗壓強度不符契約約定標準且拒不改正」及「工地主任與勞工安全衛生專任人員未常駐工地」之違約，而構成系爭契約第20條第1 項第9 款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」及第11款「廠商未依本契約規定履約，自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正」所約定機關得通知終止契約之情形，況且，本件相關之行政訴訟事件，業經最高行政法院105 年度判字第602 號判決駁回原告之上訴，即認原判決（即臺北高等行政法院103 年度訴字第1955號判決）之認事用法並無違誤。其中，與本件共同之重要爭點，諸如：被告終止系爭契約是否合法、系爭工程契約有無約定預壘樁抗壓強度為210kgf/c㎡、210kgf/c㎡抗壓強度標準於9M或15M 預壘樁有無區別、原告主張契約約定之210kgf/c㎡抗壓強度標準，是否屬於設計不能等，基於爭點效理論及訴訟上之誠信原則，原告不得為與上開行政法院確定判決之認定為相反之主張，後訴之民事法院亦不得為相異之判斷。
２、被告茲彙整上開行政法院確定判決重要爭點之認定如下：
⑴、被告終止系爭契約是否合法？
原告確有施作預壘樁抗壓強度不足之違約情形，且迭經被告要求改正卻始終拒不改正，違約情形重大，被告終止契約實屬於法有據。
⑵、系爭契約是否約定預壘樁抗壓強度為210kgf/c㎡？
系爭契約確已約定預壘樁之抗壓強度為210kgf/c㎡，原告亦明確知悉。至台灣省土木技師公會審查意見所言契約內容並無關於預壘樁抗壓強度之約定云云，實乏論據。
⑶、系爭契約如約定預壘樁強度標準為210kgf/c㎡，是否僅限9M
預壘樁方可適用，並未及於15M 之預壘樁？系爭契約之預壘樁均採210kgf/c㎡抗壓強度標準，並不因長度為9M或15M 有所區別。
⑷、系爭契約如約定預壘樁抗壓強度之標準為210kgf/c㎡，則原
告主張設計不能、自始不能履行，有無理由？原告主張以1 ：3 水泥砂漿須達到210kgf/c㎡抗壓強度之要求，屬設計不能云云，不足為採。
⑸、原告提出台灣省技師土木技師公會審查意見書是否可採？該意見書缺乏實證資料可佐，亦與客觀事實不符，非可遽採。
⑹、原告主張製作預壘樁試體時無法預見將採用CNS1010 進行試
體檢測云云，是否可採？原告主張其就系爭預壘樁之試體製作、養護及檢測，無法預見所適用之標準，方發生試驗數據不合格之情形云云，不足為採。
３、據上，行政法院確定判決就上開重要爭點所為之認定，已具有爭點效，本件自得援用為判決之基礎。
㈡、關於原告施作之預壘樁不符契約約定強度標準，且始終未依約改正，致被告不得已終止契約等情，亦有諸多事證可佐：
１、系爭工程契約就「預壘樁強度（210kgf/c㎡）」已有約定，此有以下契約文件或圖說可稽：
⑴、系爭工程契約圖說E324A-CC-02 ：該圖說第18點約定本案之
上位計畫如「水土保持計畫」、「環境影響差異分析報告」與「興辦事業計畫」之內容與規定，承包商均應遵循不得違背，又上開圖說第19點已載明承包商應充分了解本案核定之「水土保持計畫（第一次變更）」內容，進行水土保持設施設置。
⑵、系爭工程施工圖說E324A-AC-43 「預壘樁詳圖」：該「預壘
樁詳圖」亦註明本圖說係依據本案「水土保持計畫」（第一次變更）書圖資料繪製。
⑶、本案核定之「水土保持計畫（第一次變更）」：依本案核定
之「水土保持計畫（第一次變更）」於附件五預壘樁結構檢算中，已明確記載樁體（預壘樁）抗壓強度為210kgf/c㎡。
⑷、原告於102 年6 月14日提送預壘樁分項施工計畫書：其內容
於第8 頁中，亦載明預壘樁使用之水泥砂漿強度為「210~270kgf/c㎡」，施工計畫書經被告於102 年6 月24日以北環空字第1022090558號函同意核定，亦為兩造履行契約之依據。
⑸、原告於102 年7 月1 日提送之配比設計計算表：其內容亦顯示預壘樁強度為210kgf/c㎡。
２、依上開系爭工程契約及原告提出之履約文件，可證系爭工程約定之預壘樁強度為210kgf/c㎡：
⑴、按「本契約包括下列文件：㈠招標文件及其變更或補充。㈡
投標文件及其變更或補充。㈢決標文件及其變更或補充。㈣本契約本文、附件及其變更或補充。『㈤依本契約所提出之履約文件或資料』」系爭工程契約第1 條第1 項定有明文。
次按，系爭工程契約第9 條第4 項第1 款約定：「廠商應依『承攬廠商品質管制規定』第2 點、第3 點規定期間及審核程序提報整體施工計畫書及分項施工計畫書，載明施工順序及預定進度表等，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製施工相關圖說，送請監造單位審核。…」。
⑵、原告為辦理系爭工程所提送之「預壘樁分項施工計畫書」，
與原告自己於履約過程提送之「配比設計計算表」，依據系爭工程契約第1 條第1 項第5 款及第9 條第4 項第1 款之約定，均屬系爭工程契約文件之一部分，兩造均應受其拘束，殆無疑義。承上，原告提送之「預壘樁分項施工計畫書」中既已載明系爭工程預壘樁使用之水泥砂漿強度為「210~270kgf/c㎡」，且原告自己於履約過程提送之「配比設計計算表」中，亦載明預壘樁設計強度為210kgf/c㎡。由此益證，原告明知系爭工程之預壘樁抗壓強度應為210kgf/c㎡，其始可能載明於自己提出之前開文件。
⑶、至於監造單位審核「預壘樁分項施工計畫書」之過程所檢附
予原告參考之「預壘樁工程相關資料」（即原告所稱倪至寬著作之「基礎施工與品管」第二章「預壘樁工程」一文），實僅係善意提供原告參考之用，並非有何新增之指示。況且，原告依其專業承包商之工程專業，倘就上開參考資料之部分內容有所疑問，非不得向被告或監造單位進一步討論，迺原告竟主張係被告或監造單位新增不當指示云云，明顯與事實不符，亦乏論據，要非可採。
⑷、據上，可知兩造約定系爭工程預壘樁抗壓強度為210kgf/c㎡
，不僅於系爭工程契約圖說、施工圖說，及上位計畫中有所註明，原告不得諉為不知，且就原告後來自行提報被告核備之「預壘樁分項施工計畫書」及「配比設計計算表」之內容亦已明載，足見原告於履約過程對此並無任何疑義。
３、原告主張其係在接獲監造單位慧能公司102 年5 月17日函文後，始得知系爭工程契約約定之前述抗壓強度標準云云，此主張與事實不符，委無足取。蓋以：
⑴、系爭工程係經環境影響評估通過興建之樹林焚化廠，屬山坡
地工程，必須符合水土保持法之規定，故系爭工程契約圖說E324A-CC -02第18點乃約定承包商應遵循本案上位計畫如「水土保持計畫」、「環境影響差異分析報告」與「興辦事業計畫」之內容與規定辦理，被告並於上開圖說第19點載明承包商應充分了解本案核定之「水土保持計畫（第一次變更）」內容，進行水土保持設施設置（施作）。況且，依據系爭工程契約圖說E324A-CC-02 第18點及第19點、施工圖說E324A-AC-43 「預壘樁詳圖」之約定，系爭工程預壘樁之強度應依本案核定「水土保持計畫（第一次變更）」（屬上位計畫之一），其中已明確記載樁體（預壘樁）抗壓強度為210kgf/c㎡，故系爭工程契約確已約定預壘樁之抗壓強度應為210kgf/c㎡。又該水土保持計畫早在101 年11月即已完成，於10
2 年4 月2 日公開招標時，或招標作業前自102 年2 月26日起至3 月5 日止之公開閱覽期間，如投標廠商有任何疑問或不明瞭，均可向被告機關提出以解決，然原告於當時並未提出任何疑問。
⑵、況按，系爭工程契約第9 條第32項亦明文約定：「基於合理
的備標成本及等標期，廠商應被認為已取得了履約所需之全部必要資料…，並於投標前已完成該資料之檢查與審核。」查被告為提升公共工程規劃設計品質，並減少招標及履約爭議，不僅於102 年4 月2 日公開招標前，即依法辦理系爭工程招標文件之公開閱覽，公開閱覽期間為「102 年2 月26日至3 月5 日」，且於兩次公開招標時，為便利投標廠商瞭解工程內容，均定有相當之等標期間，第一次等標期間為「10
2 年3 月12日至28日」（二週以上）、第二次等標期間則為「102 年4 月2 日至8 日」（一週）。是於前開「公開閱覽期間」或「等標期間」，原告倘就系爭工程招標文件，或契約圖說及施工圖說中所提及上位計畫之內容有任何意見或疑義，其自應請求被告釋疑或要求提供相關資料，此亦無原告所謂超出合理備標成本云云之問題，惟原告並未於上開期間提出任何疑問，自不得藉詞卸免責任。是依上揭契約第9 條第32項之約定，原告自應視為已瞭解系爭工程上位計畫等，始參與投標及承攬系爭工程。
⑶、況且，觀諸開工前，被告於102 年5 月2 日所召集「開工前
會議」之會議紀錄中，監造單位慧能公司更明確表示：「水土保持工程作業均需依循本案水土保持計畫（第一次變更）內容」等語，可見原告至少在與會當時即知「水土保持計畫（第一次變更）」，此有原告會議出席代表簡進發及李銘通之簽名可稽。基此，原告主張其於接獲監造單位慧能公司10
2 年5 月17日函文後，才得知系爭工程契約另須依循「水土保持計畫（第一次變更）」之約定，顯與事實不符。
４、系爭契約之9M或15M 預壘樁均採210kgf/c㎡抗壓強度標準，原告主張系爭契約就15M 預壘樁無抗壓強度標準之設計云云，並無可採：
⑴、系爭契約所須遵循之上位計畫「水土保持計畫（第一次變更
）」附件五預壘樁結構檢算中，已明確記載樁體（預壘樁）抗壓強度為210kgf/c㎡。而該「水土保持計畫（第一次變更）」有9M及15M 長度，且系爭契約對於預壘樁之強度並未因9M或15M 有所區別，故不論係9M或15M 之預壘樁，自應以相同之抗壓強度標準210kgf/c㎡施作至明。況見諸該計畫之第
6 至9 頁已明確說明：預壘樁乃為發揮「擋土功能」之擋土構造物，15M 之預壘樁尤其講求「強化土層增加邊坡之穩定性」之功能，目的在確保坡地安全。又觀諸設計圖「預壘樁詳圖」，亦清楚標示在施作擋土牆之背側需施作15M 預壘樁，該設計上主要在阻擋邊坡發生滑動以避免擋土牆施工時發生危險。基於上述施工安全需求，15M 預壘樁自不可能低於9M預壘樁所需210kgf/c㎡之抗壓強度標準，此為稍具工程專業者均輕易可知，焉有可能設計所需較長之基樁，其強度反而更低？迺原告為求卸責，竟臨訟提出15M 預壘樁抗壓強度可以較9M預壘樁強度標準為低云云之荒謬主張，其罔顧公共工程安全及品質，可見一斑，顯無足取。
⑵、事實上，由原告提出原證7 號函載明：「15米長預壘樁已於
102.07.08 施工完成」，可證原告亦明知系爭工程15M 長度之預壘樁並無不同之強度標準，倘原告不知強度標準，則其如何得以進行15M 預壘樁之施工？可見原告上開主張之矛盾且不合理。況且，本件原告提送之「預壘樁分項施工計畫書」中既已載明28天抗壓強度為「210~270kgf/c㎡」，且原告於履約過程提送之「配比設計計算表」中，更詳載預壘樁之設計強度為210kgf/c㎡，且其並未區分9M或15M 之預壘樁有何不同之強度標準，由是益證，原告根本明知系爭工程之預壘樁抗壓強度均為210kgf/c㎡，不因預壘樁長度為9M或15M而有所不同，其始會載明於前開文件。否則，倘如原告主張15M 預壘樁之抗壓強度標準未明（假設語，被告仍否認之），何以原告始終未向監造單位或被告詢明，且其提送之「預壘樁分項施工計畫書」及「配比設計計算表」時，亦未要求就強度之適用釋疑。
⑶、凡此，均足見原告先稱契約未有15M 預壘樁之設計，後稱其
自始不知15M 預壘樁之抗壓強度標準亦同樣係210kgf/c㎡，抑或契約未有約定云云，不啻係狡辯卸責之詞，實屬無稽。
⑷、據上，關於系爭契約之預壘樁均採210kgf/c㎡抗壓強度標準
，並不因長度為9M或15M 有所區別，此乃原告所明知，更無涉變更設計之問題。
５、系爭契約約定預壘樁應符合210kgf/c㎡抗壓強度之要求，並無原告所謂現實不能或設計不能之情形：
⑴、關於原告主張1 ：3 水泥砂漿配比無法達到210kgf/c㎡強度
標準云云，有新北市政府申訴審議判斷書明確指出不可採納之理由：「倘若申訴廠商認為以現實上工程技術，1 ：3 水泥砂漿抗壓強度無法達到契約規定之210kgf/c㎡，自應於提送預壘樁分項施工計畫書時，即指明上開疑義，其捨此不為，仍於預壘樁分項施工計畫書記載：系爭工程預壘樁使用之水泥砂漿強度為210~270kgf/c㎡…，亦證申訴廠商主張現實工程技術無法達成云云，顯係推諉之詞」可參。
⑵、況查，原告施作預壘樁之部分試體強度亦可達210kgf/c㎡，
足證其主張設計不能，與事實不符，且至為荒謬：被告前依系爭工程契約第11條第2 項及第11條之1 第1 項約定，就原告所施作之預壘樁，由原告會同監造單位進行試體取樣後，交由厚昇工程顧問有限公司及東炫有限公司之材料實驗室進行強度試驗，試驗結果顯示原告施作之預壘樁仍有部分試體符合210kgf/c㎡強度標準，甚至有試體強度高達600 、700kgf/c㎡者，可見系爭工程預壘樁之設計強度並無原告所稱不可行或現實上無法達到210kgf/c㎡強度之情形。
⑶、再者，本件於發現原告施作預壘樁強度不足後，曾於兩造共
同參與新北市土木技師公會進行鑑定分析預壘樁試體試驗之結果，原告當時施作之54件試體中，有18件符合210kgf/c㎡，故原告主張設計上不可行，抑或現實上無法達到210kgf/c㎡之強度云云，自非可採。至原告主張系爭預壘樁當時部分試體可以達到210kgf/c㎡之強度標準，係因實際所採水泥砂漿配比並非1 ：3 云云，惟原告空言為上述主張，已不可採。況且，系爭工程預壘樁施作重點乃在最終必須達到210kgf/c㎡之抗壓強度標準，此乃原告所明知，而預壘樁詳圖所記載水泥砂漿配比1 ：3 ，僅係對預壘樁施作材料之基本規範，原告除須另外提出更為詳細之混凝土配比設計計算表外，其在配比設計表中尤載明：「工程設計強度210kgf/c㎡」、「設計需求強度252kgf/c㎡」，可見原告確實知悉抗壓強度標準之係預壘樁之施工重點所在，是其一再主張1 ：3 水泥砂漿配比無以達到210kgf/c㎡抗壓強度標準云云，不過係事後刻意推諉之詞。
⑷、實則，原告施作預壘樁強度未達210kgf/c㎡，非原告所稱水
泥砂漿配比導致設計不能之問題，而係因原告施工品質不良，且怠忽落實品管工作所致，而有關原告施作之預壘樁確有施工品質不良、不符契約約定及安全要求之情形，業為新北市土木技師公會鑑定報告所明確指出。
６、至原告雖主張系爭工程重新發包時，亦依照原告先前提出之改善方案變更預壘樁之強度設計，顯見被告原先強度設計確有缺失云云。惟查：系爭契約終止後，被告重新發包之預壘樁強度仍維持相同210kgf/c㎡標準，且由重新發包後之得標廠商家樂公司進場施作預壘樁之試體試驗結果，其強度均介於400 至500kgf/c㎡之間，此益證預壘樁210kgf/c㎡強度之設計標準，並非現實上無法達成。至被告於重新發包之預壘樁設計圖說新增之附註，僅僅係因終止系爭契約後，工址現況已有所改變，為配合現地狀況所為之必要變更。以預壘樁為例，觀諸被告當時諮詢張長海技師提供後續處理建議，其即依據工地現況及施工安全考量，指出原告施作之預壘樁有強度疑慮，建議不敲除而直接在其背面施作新的預壘樁。被告參考技師之建議，乃於重新發包之預壘樁設計圖中加註「預壘樁位置得依現況調整」等語，此無非係參採技師專業意見所必要，更與被告終止兩造間契約乙事完全無關。
㈢、原告有施作預壘樁抗壓強度不足之違約情形，且迭經被告要求改正卻始終拒不改正（重新施作或進行補強），已構成契約第20條第1 項第9 款：「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」約定，得由被告終止契約之情形，被告終止契約實屬於法有據：
１、系爭工程係位於經環境影響評估通過興建之樹林焚化廠所屬用地範圍內，且屬「山坡地工程」。預壘樁作用在於發揮「擋土」及「穩定邊坡」之功能，以確保坡地安全，故施作上自須達一定設計之抗壓強度，此屬系爭工程之重要工項，故系爭預壘樁必須達約定210kgf/c㎡強度標準，預壘樁強度若不合格，豈可罔顧公共安全而不改善？經查，由厚昇工程顧問有限公司及東炫有限公司（均為財團法人全國認證基金會
TAF 認可合格之檢驗機構）簽章之試體試驗報告，可證原告施作預壘樁之強度嚴重不符契約約定210kgf/c㎡抗壓強度標準。另外，針對系爭工程已施作預壘樁之安全性，經委請新北市土木技師公會進行安全鑑定結果認為：現場施工品質未能控制，致各試體試驗結果與設計強度210kgf/c㎡相去甚遠，就契約而言並不符安全。建議對預壘樁之施工採取改善措施，並謀求補救，以確保坡地安全。
２、又系爭工程於102 年9 月5 日進行預壘樁試挖，部分預壘樁鋼筋裸露嚴重，而系爭工程重新發包後，於103 年4 月7 日進行開挖擋土牆時，亦可見原告所施作之預壘樁幾乎有全面性鋼筋外露，及預壘樁之砂漿可輕易以徒手剝離之情形，此亦在在證明原告施作之預壘樁品質甚差而嚴重危及公共工程之安全及品質。就上述查驗結果，可見原告於系爭工程預壘樁項目之施工品質低劣，不符契約約定之強度標準。事實上，原告於施工當時，係自行選擇以在工地現場人工方式拌和及澆置施工（此方式品管不易），而非採一般在混凝土廠均勻攪拌後，再以混凝土槽車運送至工地澆置之施工方式（此方式品管容易），於此情況下，原告更應落實品管工作，故原告施作預壘樁強度未達210kgf/c㎡，實非設計規劃錯誤或現實上不可能達成，而係原告品管及施工品質不良所致。
３、對於預壘樁施作結果不符契約約定強度標準，原告自有重新施作或進行補強之必要，被告雖多次於工地會議及函文通知原告改正，迺原告竟仍推諉主張契約所定之預壘樁強度無法達成云云，而拒不改正，或推諉主張被告應就預壘樁工項重新檢討設計，始終未就預壘樁重新施作或進行補強，而有違約情事，其情形如下：
⑴、自下列多次工地會議紀錄，可見監造單位屢次要求原告應就
預壘樁施作品質不合格之問題提出改正方案，原告卻始終未改正之情形：102 年8 月9 日工地會議紀錄：「監造單位於
102 年8 月7 日承包商…施作之預壘樁（B 段），因其1 ：
3 水泥砂漿試體28天抗壓強度不合格，應依工程契約第十五條第二款第㈢目提出改正方案。」、102 年8 月15日工地會議紀錄：「監造單位於102 年8 月12日再次行文要求承包商…施作之預壘樁（B 段），因1 ：3 水泥砂漿試體28天抗壓強度不合格，應依工程契約第15條第2 款第㈢目提出改正方案。」、102 年8 月23日工地會議紀錄：「有關預壘樁（B段）1 ：3 水泥砂漿試體28天抗壓強度不合格之改正…環保局（業主）嚴正聲明承包商應於環保局（業主）發函所提期限內回覆說明。」、102 年8 月28日工地會議紀錄：「有關預壘樁（B 段）1 ：3 水泥砂漿試體28天抗壓強度不合格之改正…環保局（業主）仍要求承包商應依工程契約規定進行改正作業。」、102 年9 月4 日工地會議紀錄：「有關預壘樁（B 段）1 ：3 水泥砂漿試體28天抗壓強度不合格之改正，環保局（業主）行文要求承包商限於9 月12日前依工程契約規定提報及完成改正作業，否則依約懲處。」、102 年9月11日工地會議紀錄：「環保局（業主）重申有關預壘樁（
B 段）1 ：3 水泥砂漿試體28天抗壓強度不合格之改正，已行文要求承包商限於9 月12日前依工程契約規定提報及完成改正作業，否則依約懲處。」。
⑵、被告以「102 年8 月15日北環空字第1022438161號函」要求
原告限期改正預壘樁抗壓強度不符標準之問題：「系爭工程預壘樁（B 段）水泥砂漿強度試驗結果不合格，依工程契約第15條第2 款第3 目規定應於限期內改正，請依旨揭期限（
7 日內）前提出相關處置方案轉請監造單位審查，以利後續改正作業進行；逾期未提出處置方案者，本局將依合約相關規定辦理。」惟原告卻回覆此純屬試體養護之問題，其施作之預壘樁樁體結構品質無虞，顯無改正之意。嗣被告再以「
102 年9 月3 日北環空字第1022518222號函」通知原告限期改正：「…針對預壘樁（B 段）水泥砂漿強度試驗結果不合格1 事…貴公司函復內容並未說明改正方案，亦無專任工程人員簽署資料。…貴公司未依契約規定提出改正方案並改正，已明顯違反契約規定。…請依旨揭期限（9 月12日）前提出改正方案及改善完成，逾期仍未提出處置方案及改善者，本局將逕依合約相關規定辦理。」原告卻仍謂被告係受監造單位誤導而有所誤解，其所施作預壘樁之品質並無不合格之情事，甚至藉詞主張應係預壘樁之設計問題，無理要求監造單位重新檢討設計，其明顯不思檢討改進，依然拒不改正。
⑶、在二次行文皆未獲原告正面回應之情況下，被告不得已乃於
102 年9 月26日工程進度協調會時，向原告下最後通牒，要求原告至遲應於102 年9 月27日下班前提出經其專任工程人員評估及簽署之改正處置方案。詎原告仍不斷推諉主張被告應就預壘樁工項重新檢討設計，始終未就預壘樁重新施作或進行補強。至此，原告始終拒不改正，明顯已構成系爭工程契約第20條第1 項第9 款所定「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」之情形，被告為維護公共工程之品質及安全，僅得依約終止契約，除於約於法有據外，亦無不當。更有甚者，原告經查驗得知預壘樁強度不合格後，竟以將試體掉包之方式，企圖造假而規避查驗，其嚴重欠缺履約誠信之違約行為。對此，原告卻以誤會或人員疏忽即欲脫免責任，其顯然完全欠缺履約誠信。
⑷、據上，原告置系爭工程施工品質及安全於不顧，顯然欠缺履
約誠信，且拒不改正之情節甚明。被告為顧及公共工程之安全及品質，不得已，乃依系爭工程契約第20條第1 項第9 款之約定，終止與原告間契約，自無違誤。
４、試體製作及養護均屬承攬廠商之責任，原告主張預壘樁試體製作、養護及檢測係受監造單位不當指示，方發生試驗數據不合格之情形云云，不足為採：
⑴、系爭工程契約第11條之1 第1 項第1 款「水泥混凝土」中已
就預壘樁之水泥砂漿試體之試驗項目包括「⑶水硬性水泥墁料抗壓強度試驗」，且履約時，預壘樁試體之試驗過程係根據公共工程施工規範第04061 章（V5 .0 ）所採用之「CNS1
010 」進行檢驗，與系爭契約約定之檢驗方法並無不符。
⑵、至原告雖主張係因監造單位試驗方法不當，且未妥善維護養
護環境，方導致試體檢驗不合格云云，惟試體製作及養護均屬承包商之責任，乃承包商「品管責任」之一環，此為工程履約所當然，監造單位之工作則在於會同原告人員進行試體取樣後，送交合格之試驗室進行試驗並出具報告，此見諸系爭工程契約第11條第2 項之約定即明。
⑶、惟本件經試驗結果，發現原告施作之預壘樁強度嚴重不足，
有厚昇工程顧問有限公司及東炫有限公司材料試驗室出具之試驗報告可憑，而系爭工程之試體取樣、送驗、試驗過程等，均係監造單位在原告人員會同下完成，且原告於過程中全無任何意見，於試驗結果不符後，不思改善，竟主張系爭契約並未約定預壘樁水泥砂漿試體之檢測標準，或不實指摘監造單位未能正確採樣及養護試體、指示不當，導致試驗不合格云云，以脫免責任，自非可取。
５、台灣省土木技師公會所謂審查意見書，因被告並未參與程序，自不具證據能力，非可遽採：
①、新北市土木技師公會之鑑定報告，係由兩造會同該鑑定單位
至工地現場進行會勘，鑑定單位並審酌兩造所提事證資料後所出具之鑑定意見，且過程均由兩造共同參與，程序之正當並無疑問，當足供鈞院為本件爭議之參考。
②、相較之，原告雖主張其係按照被告及申訴審議委員之指示，
另將本案提交台灣省土木技師公會審查云云。惟查，原告提出之「台灣省土木技師公會審查意見書」僅係原告於系爭工程申訴審議階段，為達特定目的，未通知被告而自行私下委託台灣省土木技師公會所製作，不僅未曾進行現場會勘，亦欠缺預壘樁試體試驗結果之實證資料作為基礎。復且，審查程序中均未曾通知被告參與陳述意見或提出資料，完全係由原告片面提供文件及陳述，即驟下對於原告有利之結論，其程序欠缺正當性，且結論偏頗及不公正之情形，至為顯然，自不具證據能力。姑不論該審查意見書之製作過程，實無法與兩造會同及參與程序之新北市土木技師公會鑑定報告相比，又原告提之所謂審查意見，至多僅可認係原告私自委託他人製作之「私鑑定報告」，惟關於私鑑定報告得否以書證加上證人訊問之方式，替代正規之鑑定，民事訴訟法學者許士宦教授，認為不應允許。查原告提出由台灣省土木技師公會製作之私鑑定報告（審查意見書），乃係由原告單方申請及支付報酬，不僅未曾會同兩造現場履勘，復未以任何客觀證據資料為據，僅片面以原告提供之文件及陳述，即驟然作成有利於原告之審查意見，其欠缺公正客觀且不具程序正義，自無可採。更遑論，私鑑定報告已剝奪被告原可依民事訴訟法之規定，於鑑定程序受保障之意見提供權（民訴訟法第33
7 條第2 項後段規定參照）、鑑定人選定權及拒卻權（民訴訟法第331 條規定參照），嚴重侵害被告權利，自應否認其證據能力。實則，私鑑定報告充其量僅得視為當事人自己之陳述而已，被告否認其證據能力。再者，系爭工程上位計畫有關預壘樁抗壓強度210kgf/c㎡之記載是否為契約文件，係屬法律解釋之專業範疇，與土木技師之專業根本無關，自應由法院認定。迺原告提出之台灣省土木技師公會所謂審查意見，竟越廚代庖，其偏頗而為特定目的，甚為顯明，自非可採。另台灣省土木技師公會嗣函覆臺北高等行政法院說明亦同樣出於迴護原告之立場，內容嚴重偏頗而不可採。
㈣、原告有工地主任及勞工安全衛生專任人員於施工期間經常未在工地執行職務且拒不改正之違約情形：
１、按系爭工程係在山坡地進行施工，攸關廣大新北市市民之公共安全及利益，故契約第9 條之1 第7 項㈢管理⒌乃約定：
「勞工安全衛生專任人員，施工時應在工地執行職務。」、第9 條之2 第1 項亦約定：「…工地負責人，代表廠商駐在工地，督率導施工、管理其員工及器材，並負責廠商一切應辦及同意辦理事項。」查原告自102 年6 月17日起，工地主任與勞工安全衛生專任人員均未常駐工地且拒不改正：
⑴、監造單位慧能公司以「102 年6 月21日324-LFO-062 號函」
要求原告改善工地主任與勞工安全衛生專任人員未常駐工地之情形；被告亦以「102 年6 月26日北環空字第1022113295號函」要求原告上開人員應常駐工區。監造單位慧能公司「
102 年6 月18日324-LFO-060 號函」及被告「102 年7 月26日北環空字第1022251662號函」，均要求原告設置簽到簿，以確實查證相關人員之出席狀況；被告於102 年7 月25日之工地會議中，再次要求原告自102 年7 月26日起，應於工區工務所設置簽到簿，工地主任、品管人員及勞工安全衛生人員均需依約按日簽到，並由監造人員拍照存證，若該日無簽到且無拍照佐證即以曠職論處。惟後續工地會議，除工地主任於8 月2 日工地會議簽到外，其餘均未依約定辦理。
⑵、又依據監造單位慧能公司102 年10月份工作月報所列102 年
「6 月至10月」原告工程人員未到統計表，顯示原告工地主任、勞工安全衛生專任人員均未常駐工區，於施工時亦未在工地執行職務，顯均已違反系爭工程契約之約定。又系爭工程施工階段，監造單位每月均會提送工作月報予被告核定，上述102 年10月份之工作月報乃係監造單位於同年10月24日即提送予被告，並於10月28日經被告同意核定，並非原告所主張係被告事後於申訴階段另行製作，故其證據能力自無疑問，原告所云實屬無稽，而無足採。
⑶、此外，原告依約需按月提送安全監測系統報告書，惟於102
年8 月份之報告未有工地主任簽章，雖經被告以102 年9 月24日北環空字第1022657937號函退件，然原告卻未再補正提送。另，原告依約需按月提送之公共工程施工日誌，於102年7 月份所提報告卻未有工地主任及安衛專任人員簽名，亦完全未記載「工地勞工安全衛生事項之督導、公共環境與安全之維護及其他工地行政事務」，監造單位慧能公司雖以10
2 年8 月16日324-LFO-077 號函要求原告補正，惟原告卻未為補正及重新提送。
⑷、原告雖提出原證12號之監造報表作為對照，主張監造單位慧
能公司製作之原證27之監造報表係事後任意竄改、變造之文件云云。惟查，原證12號之監造報表僅為監造單位慧能公司之內部初稿，並非提報被告之最終確定版本。事實上，將「原證12號」與「原證27號」加以比對後，輕易可見兩者除原告於起訴狀中第17頁表格所指出之差異外，尚有其他不同之處，顯見該等差異係因尚未定稿所致。況查，原證27號之監造報表，其中所記載102 年7 月份原告工地主任及勞安人員之缺席狀況，實與監造單位慧能公司所製作原告工程人員未到統計表之7 月份紀錄相同（參被證23號），可見，原證12號與原證27號之差異，明顯係監造單位之初稿尚未經核對所致，實際上應以監造單位當時送被告核備之定稿資料（即原證27號）為據。
２、至就原告工地主任、勞工安全衛生專任人員未常駐工區，於施工時亦未在工地執行職務之違約情形，對此，於施工過程中被告不斷要求原告改善，並一再給予原告改正之機會，此有102 年6 月20日、6 月27日、7 月11日及7 月25日之工地會議紀錄可稽，被告甚至以102 年8 月14日北環空字第1022428232號函，及102 年9 月3 日北環空字第1022518222號函，多次通知原告限期改正，惟原告雖卻始終未於期限內改正，被告為確保公共工程之安全及品質，不得已，乃依系爭工程契約第20條第1 項第11款「廠商未依本契約約定履約，自接獲接關書面通知日起10內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」之約定，終止契約，實屬合法。由上開明確之事證，可知原告於書狀中主張係被告事後編造云云，與事證不符，自無可採。原告另主張其於102 年9 月13日運棄土石方後，工地現場已無可施作工項而報請停工，故已無派駐工地主任之必要云云；惟查，原告於102 年9 月13日以運棄土石方後，仍有攸關公共安全之預壘樁強度不符而須立即改正之情形，原告自仍有依約派駐工地主任以處理工地事務之必要，被告乃無法同意停工，此事實不容原告任意扭曲。況停工與否與終止契約事由實無任何關係，原告執此混淆，被告乃併予澄清如上。據上，原告未依約就工地主任及勞工安全衛生專任人員常駐工地執行工地任務，屢經通知亦不改正，其顯然罔顧公共工程之品質及施工安全，違約情節重大。
㈤、原告有關施作工程款、終止契約之損害賠償（所失利益），及返還履約保證金等各項請求，均無理由：
１、「施作工程款」部分：查系爭工程契約終止後之結算，係參考新北市技師公會建議之工程完成項目及數量表，並經監造單位慧能公司提出之意見，結算結果如「新北市樹林動力計排煙檢測站興建工程終止契約結算書」所示。又系爭工程依據契約第7 條附件約定，分作：第一部分－「水土保持工程」，應於開工之日起120 日曆天竣工、第二部分－「檢測站房設備工程」，應於取得建築執照且向建管單位申報開工之日起300 日曆天竣工。惟原告於「水土保持工程」部分即有上述違約情形致終止契約，本件自始至終未曾進入第二部分之檢測站房設備工程。事實上，系爭工程自102 年5 月7 日開工日起，第一階段之水土保持工程原定工期為120 日，本應於102 年9 月3 日竣工，惟其間有54.5日展延工期（參被證28號第3 頁），故自102 年5 月7 日開工日起至102 年10月22日契約終止日止，原告實際施作天數共計169 日。據此，有關「一式計價」項目，被告以「實際施工天數169 天」與「第一階段（169 天）加第二階段（300 天）之總工期天數」之比率「即169/（169+300 ）= 0.36」給付該工項之契約金額，自無不當。迺原告未考慮第一階段實際施作工期為
169 日，仍以原工期120 日作為計算基礎，主張應以「169／（120+300 ）= 0.4 」為比例計算，顯有違誤，自不可採。被告茲就各項工程之正確施作數量及計價（包含「計算式」及「結算依據」），列表說明如「被證44號」。
３、系爭契約業已終止，並已完成結算，被告亦無積欠原告工程款之情形，原告於原證43號所提出之各項工程施作數量及計價，明顯有誤，亦無證據資料可憑，其請求施作之工程款實無理由，要非可採。
⑴、終止契約之損害賠償（所失利益）部分：按民法第511 條之
規定係適用於定作人任意終止契約之情形，亦即，定作人終止契約之原因係非可歸責於承攬人之事由，此時方有民法第
511 條規定須賠償承攬人因定作人任意終止契約所生損害之適用。惟查，誠如前述，系爭工程係因「原告施作之預壘樁抗壓強度不符契約所定標準且拒不改正」及「原告工地主任及勞工安全衛生專任人員亦未依約常駐工地執行工地任務」兩項可歸責於原告之違約事由，遂為被告依系爭工程契約第20條第1 項第9 款及第11款之約定終止「全部契約」，以確保本件公共工程之安全及品質，故被告係因原告有可歸責之違約情事，始依約終止契約，並非任意終止，自無民法第51
1 條規定之適用，是原告援用民法第511 條及第216 條之規定，向被告請求因終止契約之所失利益，自不應准許。
⑵、返還履約保證金部分：系爭工程之履約保證金係屬民法第24
9 條規定「違約定金」之性質，即契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。若契約因可歸責於提出履約保證金之當事人，致不能履行時，他方當事人即得沒收履約保證金，而不問他方當事人是否受有損害。諸多法院判決之見解可知，履約保證金目的在擔保當事人一方確實履行契約，蓋通常承攬人係於工程契約簽訂時，即有交付履約保證金之義務，而交付履約保證金之契約目的係為「擔保」及「促使」承包商履行契約，並以此履約保證金作為當事人日後債務不履行之擔保，從而，只要定作人認定承攬人有不履行契約之違約情形時，即得沒收履約保證金，至於定作人是否受有損害則在所不問。亦即，定作人僅需證明有可歸責於承攬人之違約情事，符合工程契約中關於沒收或不予發還履約保證金之條款，即得將尚未發還之履約保證金全部沒收，不需證明受有損害或損害金額為何。經查，自系爭工程契約第14條第1 項約定：「廠商應繳納履約保證金…，作為履行本契約之保證。」可知，原告所繳納之履約保證金係上述「違約定金」之性質，殆無疑義。復按，系爭工程契約第14條第14條第4 款之約定，「因可歸責於廠商之事由…全部終止或解除契約者」，「全部保證金」不予發還。而誠如前述，系爭工程契約之終止係因「原告預壘樁不符合約定之抗壓強度標準且拒不改正」及「勞工安全衛生人員未依約常駐工地」兩項可歸責原告之違約事由所致。基此，被告依上開契約約定不予發還原告全部履約保證金，自屬有據，原告主張被告應返還其繳納之履約保證金，與契約上開約定不符，自無理由。況且，系爭工程係因可歸責於原告之事由而終止，被告為此仍須辦理重新發包致生額外之成本，確實因此受有損害，故被告沒收履約保證金，亦無不當。
４、據上，原告於起訴請求工程款、終止契約之損害賠償（所失利益）及返還履約保證金等，均核屬無據，洵無可採。
㈥、至土方運棄數量增加問題，並不影響其他工項之施作，且此與原告「預壘樁抗壓強度不符約定標準且拒不改正」及「工地主任與勞工安全衛生專任人員未常駐工地」之違約行為，並無關連：
１、系爭契約第9 條第4 項第1 款約定：「廠商應依『承攬廠商品質管制規定』第2 點、第3 點規定期間及審核程序提報整體施工計畫書及分項施工計畫書，載明施工順序及預定進度表等，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製施工相關圖說，送請監造單位審核。…」，可知原告依約必須於施工前提出施工計畫書送被告審核，以控管施工品質及進度。
２、系爭工程自102 年5 月7 日開工後，被告即要求原告應依核定之施工計畫書及預定進度施工，如「預壘樁」、「土方運棄」及「鋼軌樁」等，而系爭工程雖有土方運棄量較原契約規劃較多之情形，惟此並不影響原告進行「預壘樁」之施作，而土方量之增加更與系爭工程契約係因原告施作「預壘樁」之品質不符又拒不改正，且原告之工地負責人有未常駐工地之違約情形無關，被告顧及公共工程品質及安全之公共利益，始依約終止契約。換言之，被告依約終止系爭工程契約之原因，根本與土方運棄量增加之情形，毫無關係。
３、有關土方運棄量增加之問題，被告得知後已進行變更數量之行政程序，又此部分並不影響系爭工程其他部分如預壘樁之施作，故被告並未同意停工，此觀102 年8 月2 日召開之工程進度協調會結論：「先行依合約數量外運A 區土方2,547立方米，再進行預壘樁施作，之後再行討論工程停工事宜；其餘剩餘待清運土方俟相關計畫變更程序完成後再行辦理議價及清運作業。」即明。據上，系爭工程土方運棄數量雖與原先規劃設計有所差異，惟對於原告施作其他工項並無影響，不僅未達停工之標準，與本件因原告有「預壘樁抗壓強度不符契約約定標準拒不改正」及「工地主任與勞工安全衛生專任人員未常駐工地」等違約情形亦無關，是原告主張因鉅量土方運棄形成施工障礙，致須停工而無法施作其他工項云云，與原告上開違約情節毫無關係，自非可採。
㈦、綜上，原告施作之預壘樁抗壓強度嚴重不足、施工品質不良，不符契約約定之強度標準，經被告多次以會議或函文要求原告依約改正，惟原告均拒不改正；且原告工地主任及勞工安全衛生專任人員亦未依約常駐工地執行工地任務，其罔顧公共工程之安全及品質，屢經被告通知改正，仍拒不改正；再加以，系爭工程預壘樁強度試驗時，原告發現強度不符約定後，竟將試體掉包（幸為監造單位發現），是原告顯然就其違約事項不思檢討改善，其嚴重欠約履約誠信，被告為確保本件公共工程之安全及品質，不得已，乃依系爭工程契約第20條第1 項第9 款及第11款之約定終止契約，於約、於法均無不符。
㈧、併聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
㈠、本件不爭執事項（見本院卷㈢第12頁至第12頁反面、第83頁反面）：
１、原告與被告簽訂系爭工程契約書，由原告以6,699 萬元得標承攬系爭工程，且原告於得標後交付面額合計700 萬元定期存款單4 紙，以設定質權方式代繳納履約保證金。被告於主張終止契約後，以沒收履約保證金為由，向臺灣銀行松山分行實行權利質權於103 年4 月9 日兌領700 萬元。
２、嗣後被告以原告有「預壘樁試體檢驗不合格拒不改善」及「工地主任與勞工安全衛生人員均未長駐工地」二項事由，於
102 年10月17日北環空字第1022834888號函」表示依系爭契約第20條第1 款第9 目「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」及第11目「廠商未依本契約規定履約，自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」終止系爭工程契約，經原告於102 年10月22日收受，而系爭工程契約業於102年10月22日終止。
㈡、本件爭點（本院卷㈣第22頁反面）：
１、系爭工程原告是否有「預疊樁試體檢驗不合格拒不改善」之違約情事？
２、系爭工程原告是否有「工地主任與勞工安全衛生人員均未長駐工地」之違約情事？
３、原告請求工程餘款，是否有理？倘有，得請求金額為何？
４、原告請求損害賠償（所失利益），是否有理由？倘有理由，被告應給付多少金額？
５、原告請求返還履約保證金7,000,000 元，是否有理由？茲分述如下。
㈢、系爭工程原告是否有「預疊樁試體檢驗不合格拒不改善」之違約情事？
１、有關行政法院判決於本件是否有確定力或爭點效：
⑴、查原告承攬系爭工程，經被告以102 年10月17日北環空字第
1022834888號函知上訴人終止契約，並以103 年1 月2 日北環空字第1023308807號函（下稱原處分）知原告，其有政府採購法第101 條第1 項第12款事由，將刊登政府採購公報，原告提出異議，被告仍以103 年2 月17日北環空字第1030168192號函（下稱異議處理結果）維持原處分，原告遂循序提起申訴、行政訴訟，經臺灣高等行政法院以103 年度訴字第1955號判決駁回後，原告提起上訴，由最高行政法院以105年度判字第602 號判決駁回上訴確定在案（下稱系爭行政法院判決）等情，此有上開判決書（見本院卷㈣第69至86頁、卷㈤第138 至155 頁）在卷可證。是系爭行政法院判決之訴訟標的法律關係為被告將原告刊登於政府採購公報是否合法，與本件上訴人得否依民法第490 條、第511 條、第216 條之規定請求給付已完成施作工程款及終止契約損害賠償、系爭契約第14條第4 款㈢之約定請求被告返還履約保證金之訴訟標的法律關係不同，是系爭行政法院判決之確定力自不及於本件。
⑵、次按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張
或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，應為程序法所容許。系爭臺灣高等行政法院判決理由第六點以下已就被告以原告於履約期間有預壘樁試體強度檢驗不合格，經限期改正未果乙項，被告終止系爭契約即屬有據，且此契約終止係屬可歸責於原告之事由，原告違約情節亦屬重大，符合政府採購法第101 條第
1 項第12款事由，被告所為原處分並無違誤（見本院卷㈣第81頁），經核前開判斷理由並無並無顯然違背法令之情，原告於本件除執其於行政爭訟時已主張之陳詞及證據外，所提新訴訟資料亦不足以推翻原判斷，是就此重要爭點，兩造不得再為相反之主張，本院亦不得作相違之判斷。
２、系爭行政法院判決認定：
⑴、「六、…㈡、…系爭契約相關圖說、施工規範及補充資料亦
屬兩造契約範圍，原告在參與系爭採購案時，即應對系爭契約內容充分瞭解，並切實執行，始符債之本旨。倘對契約內容有疑義，則應在履行前向被告提請澄清，否則依約乃應依照被告或其監造單位之解釋辦理。經查：
⒈依系爭工程─水土保持工程施工說明（圖說E324A-CC-02 ）
其「施工項目」欄記載：「依照新北市政府（農業局）101.
11.27 核定之本案水土保持計畫（第1 次變更）內容，完成各項水土保持措施……」「施工說明」欄第2 點規定：「本工程屬山坡地水土保持工程，承包商應對場區現有環境及設施充分保存，並依圖說及規範之最低需求，完成法規規定及性能上符合之必須工作措施……」第18點規定：「本案核定之上位計畫如『水土保持計畫』……其內容與規定，承包商均應遵循不得違背。」、第19點規定：「承包商應充分了解水土保持法規相關規定，及本案核定之『水土保持計畫』（第1 次變更）內容，進行水土保持設施設置……」「預壘樁詳圖」（圖說E324A-AC-43 ）並註明該圖說係依據本案「水土保持計畫（第一次變更）」書圖資料繪製（以上分見申訴卷2-2 冊第672-673 頁），暨系爭契約第9 條第32款規定：
「基於合理的備標成本及等標期，廠商應被認為已取得了履約所需之全部必要資料……，並於投標前已完成該資料之檢查與審核。」足見本案核定之水土保持計畫（第1 次變更）內容，乃經兩造約定為被告應遵循之契約內容；而依本案核定之「水土保持計畫」（第一次變更）附件五「預壘樁結構檢算」中，已明確記載樁體（預壘樁）水泥抗壓強度為210kgf/c㎡（見原處分卷被證4 第5 頁）。
⒉且原告依系爭契約第9 條第4 款第1 目規定：「施工管理：
……四、施工計畫與報表：㈠廠商應……報整體施工計畫書及分項施工計畫書，載明施工順序及預定進度表等，並就其主要施工部分施工方法 繪製施工相關圖說，送達監造單位審核……」於102 年6 月14日提送預壘樁分項施工計畫書第
5 頁「施工機具」載有：「1 ：3 水泥砂漿拌合機」，第8頁「分項品質計畫書」載明預壘樁使用之水泥砂漿強度為21
0 ～270kgf/c㎡，此施工計畫書經監造人慧能公司審核後，為被告同意核定（見原處分卷被證5 被告102 年6 月24日北環空字第1022090558號函、慧能公司102 年6 月18日324-LFE-154 號函、原告預壘樁分項施工計畫書第8 頁），此參原告於102 年7 月1 日提送之混凝土配合比設計計算表（見申訴卷2-2 冊第696 頁），記載預壘樁工程設計強度為210kgf/c㎡乙節益明；而依系爭契約第1 條第1 項第5 款及第9 條第4 項第1 款之規定，該「預壘樁分項施工計畫書」及「配比設計計算表」，均屬系爭契約之一部分。
⒊雖原告稱其係因於102 年5 月24日提出「預疊樁分項施工計
劃書」送交監造慧能公司審核遭退件，始應退件函文要求依檢附之倪至寬著作之「基礎施工與品管」乙書「第二章預疊樁工程」轉載，此違反合約原本設定，在尚未變更設計前，原告依據合約僅能以「1 ：3 水泥砂漿」施作云云。惟查，監造單位慧能公司在被告於102 年5 月2 日所召集之施工前會議中，即曾表明：「水土保持工程作業均需依循本案水土保持計畫（第一次變更）內容」（見本院卷一第215-216 頁被告102 年5 月8 日北環空字第1021796336號函檢附之會議紀錄及簽名單）等語，而「水土保持計畫」（第一次變更）附件五「預壘樁結構檢算」中，已載明預壘樁水泥抗壓強度為210kgf/c㎡，前已述及。觀之原告提出慧能公司102 年5月31日324-LFO-056 號函（見本院卷一第132-133 頁）內容，係載原告未列施工詳圖，相關敘述過於簡略等項，而提供預疊樁工程相關資料供原告參考等語，並未強制原告應於計劃書為預壘樁使用之水泥砂漿強度乃210 ～270kgf/c㎡之記載；況原告對此如有疑義，亦應依上述契約約定，於履約前向被告提請澄清。然原告既未就此表示疑問，復自行提出記載預壘樁使用之水泥砂漿強度為210 ～270kgf/c㎡之上述計劃書經被告同意核定，自足認「預壘樁水泥抗壓強度為210kgf/c㎡」確屬兩造合意之契約內容，原告負有依該計畫執行之義務。
⒋又原告主張被告所核定之「水土保持計畫」（第一次變更）
附件五預壘樁結構驗算所示之基樁設計參數說明，僅針對擋土牆下打設之9M預壘樁載有規範抗壓強度須達210kgf/c㎡標準，並未對開挖用之暫時性15M 預壘樁工程訂有強度要求，9M預壘樁每米單價高於15M ，自不得以9M預壘樁抗壓強度標準要求施工云云。然查，系爭契約對於預壘樁之抗壓強度要求並無因長度9m或15m 有所區別。且依「水土保持計畫（第一次變更）」6-6 擋土構造物記載：「…擋土構造物配置…北側施作預壘樁，強化土層增加邊坡之穩定性…」（見本院卷二第60頁），且見15M 預壘樁工程施作係為擋土，此參原告102 年9 月12日（102)亞樹字第60號函說明二、5.載：「預壘樁Ｂ設置功能是為了懸臂式擋土開挖之臨時擋土措施…應著重於開挖之安全防護措施做整體考量…」（見本院卷一第150 頁背面）等語益明。觀諸「預壘樁詳圖」（見本院卷二第62頁），則可見該15m 預施作於擋土牆之背側，功能在於阻擋邊坡發生滑動，以利擋土牆之施作，與9M之預壘樁同應有抗壓強度之要求，在契約未區分水泥抗壓不同強度下，其強度要求不應低於9m預壘樁，以達其擋土功能，此由原告未就9m及15m 預壘樁之強度標準，於施工階段提出任何釋疑要求，復於所提出之「預壘樁分項施工計畫書」及「配比設計計算表」未區分9m或15m 預壘樁，一體就預壘樁之抗壓強度載為210kgf/c㎡，據為施工之準據，並於102 年7 月8 日完成該15m 預壘樁部分工程甚明。再9M預壘樁每支單價21,640元係低於15M 之每支單價32,800元，有原告提出總工程造價經費表在卷可憑（見本院卷二第274 頁），原告自行將預壘樁每支單價除以其米數，而謂9M預壘樁每米單價高於15M，不得以9M預壘樁抗壓強度標準要求15米云云，顯然無據。
原告此部分主張，亦無可取。
⒌基上所述，「預壘樁水泥抗壓強度為210kgf/c㎡」乃系爭契
約約定原告應為之給付內容，且不因預壘樁之長度為9m或15
m 有所不同，堪以認定。原告主張上述預壘樁詳圖（圖說E324A-AC-43 ）僅載以1 ：3 水泥砂漿施作，系爭契約並無約定抗壓強度為210kgf/c㎡云云，洵非可採。至受原告單方委任之台灣省土木技師公會出具之審查意見書（見本院卷一第
138 頁背面），乃只就原告提供之價目表、單價分析表、預壘椿詳圖及規範等件審閱，而謂該等資料：「對預壘樁詳圖之規定僅提及1 ：3 水泥砂漿配比，並無210kgf/c㎡之規定」等語，因未綜觀系爭契約所有文件（如上述水土保持工程施工說明─圖說E324A-CC-02 等），自無足為系爭契約無「預壘樁水泥抗壓強度為210kgf/c㎡」約定之論據，爰併此敘明。」（見本院卷㈣第76至78頁）
⑵、「㈢、次查，原告於102 年7 月8 日完成29支15M 預壘樁之
施作，經28天養護後，分別於7 月31日、8 月1 日及8 月10日進行試體抗壓強度試驗，然經厚昇工程顧問有限公司材料研究室（下稱厚昇公司）及東炫有限公司材料研究室（下稱東炫公司）檢驗後，送驗之54件試體，僅有18件抗壓強度符合210kgf/c㎡標準，其中強度高者有達600 至700kgf/c㎡強度，惟其餘未達契約規定之試體強度，最低強度僅有10至20
kgf /c㎡，經被告於102 年8 月9 日、102 年8 月15日、10
2 年8 月23日、102 年8 月28日、102 年9 月4 日、102 年
9 月11日及102 年9 月16日之工程例行工地會議中，要求原告依約改正，並於102 年8 月15日及102 年9 月3 日分別以北環空字第1022438161號函及北環空字第1022518222號函，限期要求原告改善，惟未據原告進場改善，被告復於102 年
9 月26日工程進度協調會中，要求原告於102 年9 月27日下班前提出處置方案，仍未獲置理等事實，有上述系爭工程例行工地會議簽名單及會議紀錄（第194-199 、202-217 頁）、原告102 年7 月9 日（102 ）亞樹字第30號函（第222 頁）、厚昇公司水硬性水泥墁料抗壓強度測試報告及東炫公司方塊（水泥墁料）抗壓強度試驗報告（第227-235 頁）、上述被告102 年8 月15日及102 年9 月3 日函（第252-253 頁）、系爭工程進度協調會議紀錄（第257 頁）等件附申訴卷2-1 冊可憑，自堪信為真實。至原告提出其102 年8 月13日
（102)亞樹字第43號函、102 年8 月23日（102)亞樹字第47號函（見本院卷一第148-151 頁），均係原告就系爭15米預壘樁試體抗壓強度試驗報告數據呈現離散之說明；原告102年9 月27日（102)亞樹字第66號函（見本院卷一第156 頁），係就監造單位要求重新施作一排做為改正方案乙節，回復：無法達到210kgf/c㎡之要求；原告102 年9 月30日（102)亞樹字第067 號函（見本院卷一第157-158 頁），則係就被告102 年9 月27日下達之最後通牒，回復：其依設計圖說、規範及監造指示施作，試體檢驗結果，數據南轅北轍，依統計學理不具參考價值等語，核均與系爭15米預壘樁抗壓強度不符契約約定之改善方案無關，原告執其上述函件主張其曾提出改善方案為被告所拒，無拒不改善情事云云，委無憑採。」（見本院卷㈣第78至79頁）
⑶、「㈣、按系爭契約第9 條第18款、第19款第2 目規定：『施
工管理：…十八、機關於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或有其他違反本契約約之情事者，得通知廠商限期改善。
十九、廠商不於前款期限內，依照改善或履行者，機關得採行下列措施：…㈡終止契約或解除本契約…』第20條第1 款第9 目及第11目規定：『廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商之損失：…㈨查驗或驗收不合格者，且未於通知期限內依規定辦理者。…廠商未依本契約規定履約，自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。』承前所述，原告完成之29支15M 預壘樁，經就54件試體為抗壓強度試驗，僅有18件抗壓強度符合210kgf/c㎡標準，其餘未達契約標準之強度者，最低甚或僅有10至20kg
f /c㎡，核該29支15M 預壘樁，其抗壓強度由最低之10至20
kgf /c㎡到最高之600 至700kgf/c㎡強度，顯示原告就此預壘樁施工品質不穩定，而此預壘樁之施作，本在強化土層增加邊坡之穩定性，則原告就此施工抗壓強度未達約定標準之瑕疵，顯已致安全危害疑慮；此參社團法人新北市土木技師公會針對系爭工程已完成預壘樁（Ｂ段29支）之安全，鑑定結果：「…該Ｂ段29支預壘樁係自102 年7 月3 日起施工，至102 年7 月8 日完成…施工時即取砂漿試體，其1 ：3 水泥砂漿抗壓強度之要求為210kgf/c㎡，經雙方會同送驗之水泥砂漿試體，其抗壓強度如下表（即整理上開厚昇、東炫公司抗壓強度試驗報告）……由本表顯示，現場施工品質出人意外，令人費解，似未能有所控制；以致各試體試驗結果其值相去甚遠。查水泥砂漿為預壘樁之主體工程材料，故已完成之預壘樁，就契約而言，並不符安全要求。建議：對預壘樁之設計施工，請速採改善措施，並謀補救，以確保坡地安全。…」（見原處分卷被證7 ）甚明。惟原告迭經被告要求改善，甚至於監造機關已提出重新施作一排之改正方案後，仍未為改善，則被告依系爭契約第20條第1 項第9 款終止系爭契約，即屬有據。」（本院卷㈣第79頁至第79頁反面）
⑷、「㈤、…。承前所述，系爭工程應施作工程內容包括：完成
水土保持措施，建構具有全套三線柴油車引擎車身底盤動力計排煙檢測站體兩座【檢測站（A ）為大車二線，檢測站（
B ）為小車一線】，工程主要部分為建構具有全套三線柴油車引擎車身底盤動力計排煙檢測站體兩座。系爭原告施作完成之預壘樁工程（B 段），屬水土保持措施之要徑工程，其尚未開始施作主要工程，即已發生預壘樁工程試驗不合格之情事，此瑕疵且涉坡地安全，而原告迭經被告通知改善，卻未著手為任何處置，違約情形自屬重大。…。至原告主張系爭契約就15M 預壘樁（B 段）並無應達抗壓強度210kgf/c㎡之規範，故原告於施作15M 預壘樁（B 段）時實無法預見應採用CNS1010 （水硬性水泥墁料抗壓強度檢驗法）之試體製作、儲存等規範，且監造單位於預壘樁施工取樣、養護階段，亦均未指示應以何種標準檢測，迄至預壘樁試體進行測試時，監造單位始表示應採用CNS1010 標準進行試驗，致預壘樁試體經試驗後數據呈現南轅北轍離散之極端狀況云云，則未舉證以實其說；又原告是否因系爭工程基礎工項「土石方運棄」而自102 年7 月9 日起全面停工，核與原告於102 年
7 月8 日完成系爭預壘樁給付之瑕疵無關，是原告上開部分之主張，均無可採為有利其之認定。」（見本院卷㈣第79頁至第50頁）。
⑸、「㈥、另原告主張：要求本案預壘樁工程施作「以1 ：3 水
泥砂漿達到210kgf/c㎡抗壓強度」，係屬設計不能云云，固提出台灣省土木技師公會103 年7 月3 日（103 ）省土技字第3274號函檢附之審查意見書（見本院卷一第138-139 頁）為證。然系爭15米預壘樁工程之施作，目的在強化土層增加邊坡之穩定性，前已述及，是其工程重點乃在抗壓強度須達契約要求，至上開「預壘樁詳圖」（圖說E324A-AC-43 ）標示「1 ：3 水泥砂漿」僅係對其材料之基本規範，是原告尚須提出詳細之混凝土配合比設計計算表。原告既於系爭15米預壘樁工程施作前，提出上開專營預拌混凝土之國順公司就系爭工程載明「工程設計強度」210kgf/c㎡、「設計需求強度」252kgf/c㎡之混凝土配合比設計計算表，表明其得依契約要求之抗壓強度為施作，自應依該表調配符合契約要求抗壓強度之混凝土，始符債之本旨。原告嗣為系爭預壘樁工程依約應有之抗壓強度無法以1 ：3 水泥砂漿達成之主張，已然有悖契約誠信。況台灣省土木技師公會上開審查意見書七㈢認國順公司上開計算表所謂強度210kgf/c㎡並不可採，僅係因該表無實際試拌後之驗證及抗壓試驗報告，而非現實不可能乙節，並有該會就本院有關其所謂「強度210kgf/c㎡並不可採」係該表無實際試拌後之驗證及抗壓試驗報告，抑或現實的不可能之疑問，以104 年5 月14日（104 ）省土技字第2444號函復以：「…經查並無實際試拌後之驗證強度等，故謂強度210kgf/c㎡並不可採…」（見本院卷一第217 頁）等語在卷可稽，參之原告完成之預壘樁，其試體檢驗係有部分達契約要求之210kgf/c㎡抗壓強度，已如前述，顯見在欠缺確實事證下，該會所謂專營混凝土預拌之國順公司出具之上開配比表所載抗壓強度210kgf/c㎡為不可採乙節，無得遽採。另該土木技師公會意見書七㈣記載：「再查倪至寬教授著作『基礎施工與品管』第二章『預壘樁工程』第407 頁（附件七）：㈡拌合砂漿1.砂漿之配比為…每1 盤砂漿中，水泥120kg 、飛灰40kg、砂160 ～190kg 、水灰比46～50% ，28天抗壓強度為210 ～270kgf/c㎡…; 及臺灣省政府住宅及都市發展局出版施工手冊第一篇『共同性工程』（附件八）第231 頁：『5.3.7 注漿樁：2.施工時應注意事項：⑴注漿材料成份一般以水泥二份，細粒料四份，加以適量之水及預壘助注劑拌和而成，比例按各該項材料之絕對容積計算，其28天之抗壓強度以210kgf/c㎡為準。細料細度係數應在1.4～2.0 之間』，可見水泥砂漿配比分別為1 ：1.58及1 ：2，故水泥砂漿強度要達210kgf/c㎡絕非配比1 ：3 所能達到。」已見水泥砂漿強度要達210kgf/c㎡，其水泥砂漿之配比並非固定，何以由水泥砂漿配比1 ：1.58及1 ：2 可達抗壓強度210kgf/c㎡，而1 ：3 即當然不能達到？該會就此並未附理由說明，且乏其所著重之實證資料相佐，審諸原告主張以水泥砂漿配比1 ：3 所完成之系爭預壘樁試體檢驗，復有部分達契約要求之210kgf/c㎡抗壓強度，前已述及，益徵該意見難以逕採。…」（見本院卷㈣第80至81頁）。
⑹、「六、本院查：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形
之一，應將其事實及及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101 條第1 項第12款定有明文。次按「依政府採購法第1 條規定及同法第10
1 條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當第1 項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大及符合比例原則。」業經本院103 年3 月份第2 次庭長法官聯席會議決議有案。㈡經查，本件上訴人（即本件原告，下同）標得系爭工程，並於102 年5 月16日與被上訴人（即本件被告，下同）簽訂系爭契約。依契約內容之規定，無論9m或15m 之預壘樁，其水泥抗壓強度均為210kgf/c㎡，而經檢驗後，上訴人施作之預壘樁試體其水泥抗壓強度未達契約約定之210kgf/c㎡標準，經被上訴人通知改正均未予置理，上開事由係可歸責上訴人之事由，乃原判決經調查證據、言詞辯論後，依職權認定之事實，上訴人就被上訴人辦理系爭工程採購之相關程序，如文件之公開供閱覽、招標文件之公告及投標、簽約、履約等事實經過，亦無爭議，依行政訴訟法第254 條第
1 項規定，自得為本院判決之基礎。㈢原判決依其認定之事實，肯認被上訴人終止系爭契約於法有據，上訴人既有政府採購法第101 條第1 項第12款事由，被上訴人以原處分通知上訴人將刊登政府採購公報，亦無不合，原判決據以維持，核無違誤。上訴人執詞指摘其違背法令，茲就其上訴意旨論述於下：⑴契約當事人意思表示合致而訂立契約後，雙方即應依契約為履行，始符債之本旨。而解釋意思表示，依民法第98條規定，應探求當事人之真義，不得拘泥於所用辭句。
又事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為判決有違背法令之情形。查，原判決依被上訴人辦理系爭工程採購案之相關流程，即招標前之文件公開供閱覽、招標公告等程序，並依系爭契約第1 條、第2 條、第9 條第32款、第10條、第11條等規定內容，認定本案已於101 年間經核定之水土保持計畫（第1 次變更）內容及上訴人所提之「預壘樁分項施工計畫書」「配比設計計算表」，均屬系爭契約之一部分。而核定之「水土保持計畫」（第1 次變更）附件5 「預壘樁結構檢算」中，已明確記載樁體（預壘樁）水泥抗壓強度為210kgf/c㎡；且系爭契約對於預壘樁之抗壓強度要求並無因長度9m或15m 有所區別。核與卷證資料相符，並與證據法則無違，上訴人不認同上開事實認定，執詞指摘其違背契約本旨及最高法院79年度第1 次民事庭會議決議意旨，亦違背論理法則、經驗法則及舉證責任分配法則等語，無非執其個人歧異之法律見解，就原審所為論斷、證據取捨及事實認定職權之行使為指摘，無足憑採。至系爭契約雖未明定試體之檢驗方法，然既屬公共工程之預壘樁水泥抗壓強度之檢驗，被上訴人依公共工程施工規範之規定採用CNS1010 標準進行試驗，應屬業界所得知悉，上訴人主張其無法預見，亦無足取。⑵原判決已論明並無證據足證「以1 ：3 水泥砂漿達到210kgf/c㎡抗壓強度」之設計方案自始不能履行，亦就臺灣土木技師公會之鑑定意見何以無足為有利上訴人之證據論明。至該鑑定意見七㈣所述僅屬臺灣土木技師公會就上訴人所提之資料所為學理上之看法，亦非針對系爭預壘樁所為之意見；另新北土木技師公會之鑑定意見，係論述上訴人所為之試體並不符契約之安全需求，非如上訴人所稱係肯認以「1 ：3 水泥砂漿達到210kgf/c㎡抗壓強度」屬設計不能，原判決就此縱疏未敘明，亦無礙判決結果。再，上訴人以1 ：3 水泥砂漿完成之試體確有達到210kgf/c㎡抗壓強度，益證上訴人主張以「1 ：3 水泥砂漿達到210kgf/c㎡抗壓強度」屬設計不能為不可採，原判決所為此項認定，並無不符論理法則之情事，上訴人所為指摘，亦非可採。⑶被上訴人解除系爭契約後重新發包之招標條件，乃事後針對施工場所之現況所為考量，縱其工程設計圖說有關混凝土配合比例之設計有如上訴人所言，係採納其所建議之水泥砂漿配比，亦不影響本件上訴人違反系爭契約之結論。原判決縱未於理由項下說明，亦無礙判決結果，且與判決不備理由之要件有間。」（見本院卷㈤第151 至154 頁）。
⑺、「㈣縱上訴人所為『9m與15m 預壘樁因功能不同，應具有不
同之抗壓強度需求』主張屬實，系爭契約並未予以區分並約定不同之抗壓強度，原判決據以認定二者之強度需求應相同，並無不合，豈容上訴人簽約後執其單方意見為爭議。又違約情節是否重大，應依具體個案事實為認定。系爭工程應施作工程內容包括：完成水土保持措施，建構具有全套3 線柴油車引擎車身底盤動力計排煙檢測站體兩座【檢測站（A ）為大車2 線，檢測站（B ）為小車1 線】，工程主要部分為建構具有全套3 線柴油車引擎車身底盤動力計排煙檢測站體
2 座。原判決已就上訴人施作完成之預壘樁工程（B 段）屬水土保持措施之要徑工程，其尚未開始施作主要工程，即已發生預壘樁工程試驗不合格之情事，此瑕疵且涉坡地安全，上訴人迭經通知改善，卻未著手為任何處置，違約情形自屬重大乙節論明無訛。上訴人主張9m與15m 預壘樁因功能不同，應具有不同之抗壓強度需求，原判決未察明9m與15m 預壘樁施作目的有別，亦未審酌上訴人所提之相關事證，僅泛稱15m 預壘樁之功能亦為檔土，理當有相同抗壓強度之要求；亦未審酌上訴人所提「預壘樁工程僅佔總工程比例1.547 ％」與「已提改善方案」之主張，逕認上訴人違約情形重大且刊登於政府公報無違比例原則，有判決不備理由之違背法令云云，亦非有理。」（見本院卷㈤第154頁）。
３、是以，系爭行政法院判決業已認定上開各重要爭點，兩造不得再為相反之主張，本院亦不得作相違之判斷。
⑴、預壘樁水泥抗壓強度為210kgf/c㎡乃系爭契約約定原告應為之給付內容，且不因預壘樁之長度為9M或15M 有所不同：
①、水土保持工程施工說明（圖說E324A-CC-02 ）、預壘樁詳圖
（圖說E324A-AC-43 ）均有載明本案依水土保持計畫（第一次變更），可見本案核定之水土保持計畫（第一次變更）內容，乃經兩造約定為被告應遵循之契約內容，而依本案核定之「水土保持計畫」（第一次變更）附件五「預壘樁結構檢算」中，已明確記載樁體（預壘樁）水泥抗壓強度為210kgf/c㎡。
②、原告於102 年6 月14日提送預壘樁分項施工計畫書第5 頁「
施工機具」載有：「1 ：3 水泥砂漿拌合機」，第8 頁「分項品質計畫書」載明預壘樁使用之水泥砂漿強度為210 ～270kgf/c㎡，此經監造單位審核後，為被告同意核定在案，且原告於102 年7 月1 日提送之混凝土配合比設計計算表亦載明預壘樁工程設計強度為210kgf/c㎡乙節，而依系爭契約第
1 條第1 項第5 款及第9 條第4 項第1 款之規定，該「預壘樁分項施工計畫書」及「配比設計計算表」，均屬系爭契約之一部分。至原告主張其係因於102 年5 月24日提出「預疊樁分項施工計劃書」送交監造慧能公司審核遭退件，始應退件函文要求依檢附之倪至寬著作之「基礎施工與品管」乙書「第二章預疊樁工程」轉載，此違反合約原本設定，在尚未變更設計前，原告依據合約僅能以「1 ：3 水泥砂漿」施作云云，然監造單位於102 年5 月2 日施工前會議即表明「水土保持工程作業均需依循本案水土保持計畫（第一次變更）內容」而「水土保持計畫」（第一次變更）附件五「預壘樁結構檢算」中，已載明預壘樁水泥抗壓強度為210kgf/c㎡，況慧能公司102 年5 月31日324-LFO-056 號函內容，係載原告未列施工詳圖，相關敘述過於簡略等項，而提供預疊樁工程相關資料供原告參考等語，並未強制原告應於計劃書為預壘樁使用之水泥砂漿強度乃210 ～270kgf/c㎡之記載，苟原告對此如有疑義，亦應依上述契約約定，於履約前向被告提請澄清，然原告既未就此表示疑問，復自行提出記載預壘樁使用之水泥砂漿強度為210 ～270kgf/c㎡之上述計劃書經被告同意核定，自足認「預壘樁水泥抗壓強度為210kgf/c㎡」確屬兩造合意之契約內容，原告負有依該計畫執行之義務。
③、系爭契約對於預壘樁之抗壓強度要求並無因長度9m或15m 有
所區別，且依「水土保持計畫（第一次變更）」6-6 擋土構造物記載及前開預壘樁詳圖，足認15m 預施作於擋土牆之背側，功能在於阻擋邊坡發生滑動，以利擋土牆之施作，與9M之預壘樁同應有抗壓強度之要求，在契約未區分水泥抗壓不同強度下，其強度要求不應低於9m預壘樁，以達其擋土功能，且原告前所提出之「預壘樁分項施工計畫書」及「配比設計計算表」亦未區分9m或15m 預壘樁，一體就預壘樁之抗壓強度載為210kgf/c㎡，並據為施工之準據，於102 年7 月8日完成15m 預壘樁部分工程；原告提出之總工程造價經費表，9M預壘樁每支單價21,640元係低於15M 之每支單價32,800元，原告自行將預壘樁每支單價除以其米數，而謂9M預壘樁每米單價高於15M ，不得以9M預壘樁抗壓強度標準要求15米云云，顯然無據。至受原告單方委任之台灣省土木技師公會出具之審查意見書，只就原告提供之價目表、單價分析表、預壘椿詳圖及規範等件審閱，而謂該等資料：「對預壘樁詳圖之規定僅提及1 ：3 水泥砂漿配比，並無210kgf/c㎡之規定」等語，因未綜觀系爭契約所有文件（如上述水土保持工程施工說明─圖說E324A-CC-02 等），自無足為系爭契約無「預壘樁水泥抗壓強度為210kgf/c㎡」約定之論據。
⑵、原告於102 年7 月8 日完成29支15M 預壘樁之施作，經28天
養護、試體抗壓強度試驗，送驗54件，僅18件抗壓強度符合210kgf/c㎡標準，其中強度高者有達600 至700kgf/c㎡強度，惟其餘未達契約規定之試體強度，最低強度僅有10至20kgf/c ㎡，經被告屢次於工程例行工地會議中及發函，要求原告依約並限期改正，雖經原告數次函覆，但核均與系爭15M預壘樁抗壓強度不符契約約定之改善方案無關，原告執其上述函件主張其曾提出改善方案為被告所拒，無拒不改善情事云云，委無憑採。
⑶、系爭原告施作完成之預壘樁工程B 段，屬水土保持措施之要
徑工程，其尚未開始施作主要工程，即已發生預壘樁工程試驗不合格之情事，此瑕疵且涉坡地安全，而原告迭經被告通知改善，卻未著手為任何處置，違約情形自屬重大。
⑷、原告主張：要求本案預壘樁工程施作「以1 ：3 水泥砂漿達
到210kgf/c㎡抗壓強度」，係屬設計不能云云，然預壘樁詳圖（圖說E324A-AC-43 ）標示「1 ：3 水泥砂漿」僅係對其材料之基本規範，是原告尚須提出詳細之混凝土配合比設計計算表，原告既於施作前，提出國順公司就系爭工程載明「工程設計強度」210kgf/c㎡、「設計需求強度」252kgf/c㎡之混凝土配合比設計計算表，表明其得依契約要求之抗壓強度為施作，自應依該表調配符合契約要求抗壓強度之混凝土，始符債之本旨。至原告據以提出之台灣省土木技師公會上開審查意見書就此部分之意見，亦經法院認定無足採信之理由，而新北土木技師公會之鑑定意見，係論述原告所為之試體並不符契約之安全需求，非如原告所稱係肯認以「1 ：3水泥砂漿達到210kgf/c㎡抗壓強度」屬設計不能。
⑸、至原告主張系爭契約就15M 預壘樁B 段並無應達抗壓強度21
0kgf/c㎡之規範，故原告於施作15M 預壘樁B 段時實無法預見應採用CNS1010 之試體製作、儲存等規範，且監造單位於預壘樁施工取樣、養護階段，亦均未指示應以何種標準檢測，迄至預壘樁試體進行測試時，監造單位始表示應採用CNS1
010 標準進行試驗，致預壘樁試體經試驗後數據呈現南轅北轍離散之極端狀況云云，則未舉證以實其說；況系爭契約雖未明定試體之檢驗方法，然既屬公共工程之預壘樁水泥抗壓強度之檢驗，被告依公共工程施工規範之規定採用CNS1010標準進行試驗，應屬業界所得知悉，原告主張其無法預見，亦無足取。
⑹、被告解除系爭契約後重新發包之招標條件，乃事後針對施工
場所之現況所為考量，縱其工程設計圖說有關混凝土配合比例之設計有如上訴人所言，係採納其所建議之水泥砂漿配比，亦不影響本件原告前開違反系爭契約之結論。
４、至原告雖主張證人周瑞南技師證述，倘預壘樁B （15M ）與預壘樁A （9M）採相同標準，被告或監造單位應於契約內容明文記載有此要求云云，及其證稱：水泥砂漿可以達到210kgf/c㎡配比，無論就體積比或重量比來看都不是1 ：3 ，至於1 ：3 水泥砂漿配比能否達到抗壓強度210kgf/c㎡，我沒有研究及實驗，無法回答，且實驗室跟施工現場狀況不同等語，而認前開分項施工計畫書尚不足以作為認定「水泥砂漿配比1 ：3 且抗壓強度達210kgf/c㎡」確實可行之依據，以及前開檢驗結果無法據以審認1 ：3 水泥砂漿抗壓強度可達210kgf/c㎡云云，然觀諸證人周瑞南於本院證述：1 ：3 水泥砂漿在工料上代表水泥配比，工程材料上的配比是水泥一份、砂三份；（問：圖號E324A-AC-43 預壘樁詳圖上有預壘樁A （9M）、B （15M ）兩種，但水土保持計畫書之附件五預壘樁結構結算僅針對預壘樁A 作結構檢算，原因為何？是否可認為此二種預壘樁設計目的不同？抑或規劃設計有疏失？或其他原因）超過我鑑定範圍，但一般作設計的人，同樣一個結構元件，強度會採取相同；本件主要鑑定後方排樁；我依據兩造提供的資料作鑑定依據，實驗報告就是210kgf/c㎡，我並不是去判斷210kgf/c㎡強度是否合理或是契約範圍；本件鑑定範圍並不包含以1 ：3 水泥砂漿配比施作預壘樁，技術上能否達到210kgf/c㎡抗壓強度；（問：依照你的實務經驗，1 ：3 水泥砂漿配比強度可否達到210kgf/c㎡？）水泥砂漿可以達到210kgf/c㎡，無論就體積比或重量比來看都不是1 ：3 ，至於1 ：3 水泥砂漿配比能否達到抗壓強度210kgf/c㎡，這我沒有研究或實驗，無法回答，且實驗室與現場狀況不同；（問：預壘樁分項計畫書第8 頁記載「2.拌合砂漿A . 砂漿支配比為：每一盤砂漿中，水泥120kg 、飛灰40kg、砂160~190kg ，水灰比46~50 % ，28天抗壓強度為210-270kgf/c㎡」請問依預壘樁分項施工計畫書記載使用的材料配比內容，是1: 3水泥砂漿嗎？）一般工地用的都是體積比，不是重量比，如果以重量比來看的話也不會是1 ：3等語（見本院卷㈤第98至104 頁），是證人周瑞南並未證述「倘預壘樁B （15M ）與預壘樁A （9M）採相同標準，被告或監造單位應於契約內容明文記載有此要求」，而係一般作設計的人，同樣一個結構元件，強度會採取相同，且證人周瑞南既為本件新北市土木技師公會鑑定報告（見本院卷㈡第59至125 頁）之鑑定人，其自僅就受託鑑定事項為鑑定意見之證述，而本件鑑定事項為：已完成之工程項目及數量（以
102 年10月22日為基準日）及已完成預壘樁B 段29支之安全性，則對於前開1 ：3 水泥砂漿配比能否達到210kgf/c㎡一節，並不在本件件定範圍，則證人周瑞南就此部分之上開證述，僅為其個人意見，尚難遽採為有利於原告之認定。
５、至原告仍聲請就「1 ：3 水泥砂漿達抗壓強度210kgf/c㎡」是否事實上可行」另行送請鑑定云云。然而，苟原告認為以現實上工程技術，1 ：3 水泥砂漿抗壓強度無法達到契約規定之210kgf/c㎡，自應於提送預壘樁分項施工計畫書時，即指明上開疑義，其捨此不為，仍於預壘樁分項施工計畫書記載：系爭工程預壘樁使用之水泥砂漿強度為210~270kgf/c㎡，益證原告主張現實工程技術無法達成云云，顯係推諉之詞。況查，原告施作預壘樁之部分試體強度亦可達210kgf/c㎡，此有上開厚昇公司及東炫公司試驗報告可證，足證其主張設計不能，與事實不符。至原告主張系爭預壘樁當時部分試體可以達到210kgf/c㎡之強度標準，係因實際所採水泥砂漿配比並非1 ：3 云云，惟原告空言為上述主張，已不可採。
況且，預壘樁詳圖所記載水泥砂漿配比1 ：3 ，僅係對預壘樁施作材料之基本規範，原告除須另外提出更為詳細之混凝土配比設計計算表外，其在配比設計表中尤載明：「工程設計強度210kgf/c㎡」、「設計需求強度252kgf/c㎡」。是以，本件並無就上開事項再行送請鑑定之必要，原告此聲請調查事項，自無調查必要，附此敘明。
㈣、系爭工程原告是否有「工地主任與勞工安全衛生人員均未長駐工地」之違約情事？
１、按系爭契約第9 條之1 第7 項㈢管理⒌約定：「勞工安全衛生專任人員，施工時應在工地執行職務。」、第9 條之2 第
1 項亦約定：「…工地負責人，代表廠商駐在工地，督率導施工、管理其員工及器材，並負責廠商一切應辦及同意辦理事項。」然查，原告自102 年6 月17日起，工地主任與勞工安全衛生專任人員均未常駐工地且拒不改正，有以下事證可供憑認：
⑴、監造單位慧能公司於102 年6 月21日以324-LFO-062 號函要
求原告改善工地主任與勞工安全衛生專任人員未常駐工地之情形；被告亦於102 年6 月26日以北環空字第1022113295號函要求原告上開人員應常駐工區；監造單位慧能公司於10 2年6 月18日以324-LFO-060 號函及被告於102 年7 月26日以北環空字第1022251662號函，均要求原告設置簽到簿，以確實查證相關人員之出席狀況；被告於102 年7 月25日之工地會議中，再次要求原告自102 年7 月26日起，應於工區工務所設置簽到簿，工地主任、品管人員及勞工安全衛生人員均需依約按日簽到，並由監造人員拍照存證，若該日無簽到且無拍照佐證即以曠職論處，惟後續工地會議，除工地主任於
8 月2 日工地會議簽到外，其餘均未依約定辦理等情，此有上開函文及工地會議紀錄（見本院卷㈡第241 至245 頁）可證。
⑵、又依據監造單位慧能公司102 年10月份工作月報所列102 年
6 月至10月原告工程人員未到統計表（見本院卷㈡第246 至
247 頁），顯示原告工地主任、勞工安全衛生專任人員均未常駐工區，於施工時亦未在工地執行職務，顯均已違反系爭工程契約之約定。又系爭工程施工階段，監造單位每月均會提送工作月報予被告核定，上述102 年10月份之工作月報乃係監造單位於同年10月24日即提送予被告，並於10月28日經被告同意核定，並非原告所主張係被告事後於申訴階段另行製作，故其證據能力自無疑問，原告前開主張，並無足採。
⑶、再者，原告依約需按月提送安全監測系統報告書，惟於102
年8 月份之報告未有工地主任簽章，雖經被告以102 年9 月24日北環空字第1022657937號函退件，然原告卻未再補正提送。另，原告依約需按月提送之公共工程施工日誌，於102年7 月份所提報告卻未有工地主任及安衛專任人員簽名，亦完全未記載「工地勞工安全衛生事項之督導、公共環境與安全之維護及其他工地行政事務」，監造單位慧能公司雖以10
2 年8 月16日324-LFO-077 號函要求原告補正，惟原告卻未為補正及重新提送，此亦有上開函文（見本院卷㈡第248 至
250 頁）附卷可憑。
⑷、原告雖提出原證12號之監造報表作為對照，主張監造單位慧
能公司製作之原證27之監造報表係事後任意竄改、變造之文件云云。惟查，原證12號之監造報表僅為監造單位慧能公司之內部初稿，並非提報被告之最終確定版本，況且，將「原證12號」與「原證27號」加以比對後，輕易可見兩者除原告於起訴狀中第17頁表格所指出之差異外，尚有其他不同之處，顯見該等差異係因尚未定稿所致；另原證27號之監造報表，其中所記載102 年7 月份原告工地主任及勞安人員之缺席狀況，實與前開監造單位慧能公司所製作原告工程人員未到統計表之7 月份紀錄相同，可見，原證12號與原證27號之差異，明顯係監造單位之初稿尚未經核對所致，實際上應以監造單位當時送被告核備之定稿資料（即原證27號）為據。
２、又查原告工地主任、勞工安全衛生專任人員未常駐工區，於施工時亦未在工地執行職務之違約情形，對此，於施工過程中被告不斷要求原告改善，並一再給予原告改正之機會，此有102 年6 月20日、6 月27日、7 月11日及7 月25日之工地會議紀錄可稽，被告甚至以102 年8 月14日北環空字第1022428232號函，及102 年9 月3 日北環空字第1022518222號函，多次通知原告限期改正，此有前開會議紀錄及函文可證（參被證14號第49、53、60、67頁、被證25）。
３、原告另主張其於102 年9 月13日運棄土石方後，工地現場已無可施作工項而報請停工，故已無派駐工地主任之必要云云。惟查，原告於102 年9 月13日以運棄土石方後，仍有攸關公共安全之預壘樁強度不符而須立即改正之情形，已如前述，則原告仍有依約派駐工地主任以處理工地事務之必要，且被告並未同意停工。況停工與否自與終止契約事由實無任何關係。
４、據上，原告未依約就工地主任及勞工安全衛生專任人員常駐工地執行工地任務，屢經通知亦不改正，違約情節重大。
㈤、原告請求工程餘款，是否有理？倘有，得請求金額為何？
１、
⑴、系爭契約第20條第7 款約定：「依前款規定終止本契約者，
廠商於接獲機關通知前已完成且可以適用之履約標的，依本契約價金給付，僅部分完成尚未能使用之履約標的，機關得擇下列之一洽廠商為之：「㈠繼續予以完成，依本契約價金給付、㈡停止製造、供應或施作。但給付廠商已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。」。
⑵、系爭契約第20條第8 款約定：「非因政策變更且非可歸責於
廠商事由（例如但不限於不可抗力事由所致），而有終止或解除本契約之必要，準用前2 款及第17款規定。」。
⑶、系爭契約第3 條附件「價金之給付辦理方式」第2 點約定：
「依實際施作或供應之項目及數量結算，以本契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應項目及數量給付」。
２、查系爭工程契約終止後之結算，係參考新北市技師公會建議之工程完成項目及數量表（被證12第F-2 頁），並經監造單位慧能公司提出之意見，結算結果如「新北市樹林動力計排煙檢測站興建工程終止契約結算書」（被證26號或被證44-1至44-6號）所示。又系爭工程依據系爭契約第7 條附件約定，分作：第一部分－「水土保持工程」，應於開工之日起12
0 日曆天竣工、第二部分－「檢測站房設備工程」，應於取得建築執照且向建管單位申報開工之日起300 日曆天竣工，惟原告於「水土保持工程」部分即有上述違約情形致終止契約，本件自始至終未曾進入第二部分之檢測站房設備工程。事實上，系爭工程自102 年5 月7 日開工日起，第一階段之水土保持工程原定工期為120 日，本應於102 年9 月3 日竣工，惟其間有54.5日展延工期（被證28號第3 頁），故自10
2 年5 月7 日開工日起至102 年10月22日契約終止日止，原告實際施作天數共計169 日。據此，有關「一式計價」項目，被告以「實際施工天數169 天」與「第一階段（169 天）加第二階段（300 天）之總工期天數」之比率「即169/（169+300 ）=0.36 」給付該工項之契約金額，自無不當。至原告主張系爭工程自102 年5 月7 日開工，至102 年10月22日終止契約，共計169 天，除以系爭工程契約所約定之二階段工期分別為120 日、300 日，工期比例為40% （計算式：16
9 （120+300 ）=0.4】云云，顯未考慮第一階段實際施作工期為169 日，仍以原工期120 日作為計算基礎，顯有違誤，自不可採。被告茲就各項工程之正確施作數量及計價（包含「計算式」及「結算依據」），列表說明如被告所提出之被證44所示（見本院卷㈣第52至64頁）。
３、系爭契約業已終止，並已完成結算，被告亦無積欠原告工程款之情形，原告於原證43號所提出之各項工程施作數量及計價，明顯有誤，亦無證據資料可憑，其請求施作之工程款實無理由，要非可採。
㈥、原告請求損害賠償（所失利益），是否有理由？倘有理由，被告應給付多少金額？
１、按民法第511 條之規定係適用於定作人任意終止契約之情形，亦即，定作人終止契約之原因係非可歸責於承攬人之事由，此時方有民法第511 條規定須賠償承攬人因定作人任意終止契約所生損害之適用。惟查，系爭工程係因「原告施作之預壘樁抗壓強度不符契約所定標準且拒不改正」及「原告工地主任及勞工安全衛生專任人員亦未依約常駐工地執行工地任務」兩項可歸責於原告之違約事由，已如前述，則被告依系爭工程契約第20條第1 項第9 款及第11款之約定終止「全部契約」，顯係因原告有可歸責之違約情事，始依約終止契約，並非任意終止，自無民法第511 條規定之適用，是原告援用民法第511 條及第216 條之規定，向被告請求因終止契約之所失利益，自不應准許。
２、原告依據前開規定請求契約終止之所失利益，既屬無據，則其據此所為之各項請求，自無庸予以審酌。
㈦、原告請求返還履約保證金7,000,000 元，是否有理由？
１、按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上字第1209號判決要旨參照）。是於承攬人履行債務完畢，無債務不履行之情事者，停止停件成就，定作人即應返還履約保證金。倘因可歸責於承攬人之事由致生債務不履行之情事者，定作人就未履行之債務，得以履約保證金抵充之，如有餘額再返還之，而得沒收履約保證金之一部或全部，以彌補其損害。故履約保證金是否兼具有不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之。
２、系爭工程契約第14條第1 項約定：「廠商應繳納履約保證金…，作履行本契約之保證。」、同條第14項約定：「廠商所繳納之履約、差額及保固保證金（含其孳息），得部分或全部不予發還，其情形如下：㈠有採購法第50條第1 項第3 款至第5 款情形之一，依同條第2 項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金。㈡違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。㈢擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。㈣因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。㈤查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。㈥未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。㈦須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金。㈧未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長之保證金。㈨其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」（本院卷㈠第27頁至第27頁反面），是系爭契約明定履約保證金係按原告完成工程進度發還，如因不可歸責於原告之事由而終止者，則提前返還履約保證金。而在原告未依約履行時，於第㈠、㈢、㈤、㈥、㈦、㈧、㈨各款追償損失或賠償情形，得以履約保證金抵扣後，發還部分履約保證金；於員槓違反採購法轉包工程、因可歸責於原告之事由而終止系爭契約之情形，第㈡、㈣款則約明被告不予發還全部履約保證金。顯然兩造約定在原告未依約履行時，就原告不履行系爭契約之具體情形，分別約定履約保證金返還之數額，甚至全部不返還。兩造既特別約定在「可歸責於廠商之事由，致全部終止或解除契約」時，履約保證金全部不予發還，意即為由承攬人即原告負擔保責任之事由發生，此時履約保證金全額均充作應負擔保責任之賠償金額而不予發還。又如前所述，履約保證金之返還請求權停止條件之成就，應指交付履約保證金之上訴人所負契約義務之履行完畢。本件系爭契約係因可歸責於原告之事由經被告合法終止，業據認定如前，原告自無繼續履行契約之可能，且依系爭契約第14條第3 項第4 款約定不予發還全部履約保證金，是於上開情形下，履約保證金發還之停止條件應「確定不成就」而不予發還，原告主張因系爭契約終止後，其無繼續履行契約之可能，故返還履約保證金之停止條件已成就，被告即應返還履約保證金云云，尚非可採。而系爭契約約定，因可歸責於原告之事由，延誤履約期限，情節重大，被告終止契約後，可不予發還（沒收）全部履約保證金，顯然履約保證金在此情形下兼具有原告違約不履行或不依約履行時之違約金效用。
３、前開系爭工程之履約保證金之約定係屬民法第249 條規定「違約定金」之性質，即契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。若契約因可歸責於提出履約保證金之當事人，致不能履行時，他方當事人即得沒收履約保證金，而不問他方當事人是否受有損害。諸多法院判決之見解可知，履約保證金目的在擔保當事人一方確實履行契約，蓋通常承攬人係於工程契約簽訂時，即有交付履約保證金之義務，而交付履約保證金之契約目的係為「擔保」及「促使」承包商履行契約，並以此履約保證金作為當事人日後債務不履行之擔保，從而，只要定作人認定承攬人有不履行契約之違約情形時，即得沒收履約保證金，至於定作人是否受有損害則在所不問。亦即，定作人僅需證明有可歸責於承攬人之違約情事，符合工程契約中關於沒收或不予發還履約保證金之條款，即得將尚未發還之履約保證金全部沒收，不需證明受有損害或損害金額為何。
４、因而，系爭契約之終止係因「原告預壘樁不符合約定之抗壓強度標準且拒不改正」及「勞工安全衛生人員未依約常駐工地」兩項可歸責原告之違約事由所致，已如前述，則被告依上開契約約定不予發還原告全部履約保證金，自屬有據，原告主張被告應返還其繳納之履約保證金，與契約上開約定不符，自無理由。況且，系爭工程係因可歸責於原告之事由而終止，被告為此仍須辦理重新發包致生額外之成本，確實因此受有損害，故被告沒收履約保證金，亦無不當。
５、至原告主張依系爭契約第20條第5 項約定，有可歸責於廠商終止或解除契約，被告仍應發還履約保證金云云，然觀諸第20條約定「本契約終止解除及暫停執行」之適用，同條第5項約定：「契約經依第1 款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除本契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」（見本院卷㈠第28頁反面），依其文句既已明定並不發還廠商履約保證金，該項後段所約定「如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該『差額』給付廠商。」，應係指尚未領取之工程估驗款、全部保留款等廠商業已施作但尚未具領之估驗款、保留款等工程款報酬而言，自不包含系爭履約保證金在內，自與發還履約保證金無涉。則原告前開主張，委無足採。
四、綜上所述，原告承攬系爭工程，被告以原告有「預疊樁試體檢驗不合格拒不改善」及「工地主任與勞工安全衛生人員均未長駐工地」之違約情事，依據系爭契約第20條第1 款第9目「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」及第11目「廠商未依本契約規定履約，自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」終止系爭契約，於法並無違誤，則原告自不得請求終止契約之損害賠償，且系爭工程既經兩造結算無訛，被告並無積欠工程款尚未支付之情事，以及原告請求返還履約保證金，於法尚無據，自不應准許。故原告本件前開主張請求給付工程款、終止契約之損害賠償及返還履約保證金等節，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。
五、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
民事第二庭 法 官 饒金鳳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
書記官 沈柏樺