臺灣新北地方法院民事判決 104年度建字第47號原 告 聿侖工程有限公司法定代理人 賴聿鴻訴訟代理人 歐翔宇律師被 告 東山工程股份有限公司法定代理人 楊琇媖訴訟代理人 黃宗正律師上列當事人間請求履行協議事件，經本院於民國105 年8 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參佰壹拾萬零壹佰肆拾壹元，及自民國一百零四年四月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰零參萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參佰壹拾萬零壹佰肆拾壹元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。」、「第168 條、第169 條第1 項及第
170 條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。」、「第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」、「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」，民事訴訟法第170 條、第173 條前段、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。查原告起訴時，其公司名稱原為「春洲工程有限公司」，其法定代理人原為「賴韋志」，嗣於民國104 年6 月8 日原告公司名稱變更為「聿侖工程有限公司」，其法定代理人亦變更為「賴聿鴻」，此有臺北市政府104 年6 月8 日函及公司變更登記表等件影本附卷可稽（見本院卷㈠第57、58頁），並業於104 年7 月7 日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第56頁）；又被告公司法定代理人原為「吳益雄」，嗣於105年4 月22日變更為楊琇媖，此有其公司變更登記表影本附卷可稽（見本院卷㈡第54至56頁），並業於105 年5 月56日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第53頁），經核均於法並無不合，應准許。
貳、實體方面：
一、原告方面：
㈠、原告分別於民國102 年10月9 日，承攬被告位於新北市汐止區長安橋右岸下游之「基隆河汐止景觀橋新建暨河岸景觀改善工程之自行車道臨時交維便橋工程」（下稱系爭自行車道便橋工程），及於102 年11月26日承攬被告「基隆河汐止景觀橋新建暨河岸景觀改善工程之構台租用工程」（下稱系爭構台租用工程），並約定就架設完成數量計價給付架設款70% ，拆除完成數量後給付30% ，及鋼材之租用費用之計算等約定，嗣原告依被告之指示施作，並按雙方約定之付款方法請款，惟被告屢屢未依約定付款，經雙方多次協商於104 年
1 月12日作成協議並簽立書面（下稱系爭協議書），雙方就前揭工程之工程款及租金費用協商總價為新臺幣（下同）5,100,141 元（計算式：①應付構台（康誥溪70% ）1,419,68
3 元+ ②康誥溪1,216,255 元+ ③支撐架1,528,800 元+ ④自行車道30% 拆除及自行車道逾期租金935,403 元=5,100,141元），並約定由被告於104 年1 月底開票支付200 萬元，餘款於104 年2 月18日併為支付，然自雙方協議後，被告僅就約定於104 年1 月底付款200 萬元為給付，餘款3,100,14
1 元部分，已逾雙方約定之104 年2 月18日之期日多時，仍未有支付，縱經原告多次催討仍不獲清償。被告既與原告就系爭工程之款項及租金之金額確認及簽認，並載明付款之期日，自有義務依協議書所載之約定履行協議，惟被告自簽訂付款協議書後均避不見面，縱經原告發函催告，迄今亦未獲被告置理。原告無奈僅得提起本件訴訟，請求被告依約定給付款項。
㈡、兩造簽訂系爭工程承攬合約，原告完成工程後，因被告尚有部分工程款及逾期租金未給付，且就未給付金額有歧見，經兩造公司法定代理人彙算後，始達成協議，就剩餘各項工程及逾期租金之未付金額依系爭協議書給付，並由兩造公司法定代理人吳益雄、賴韋志簽名確認，因雙方就金額均有所讓步以終止爭執，故系爭協議書之法律性質上應屬民法上和解。
㈢、對於被告抗辯部分：
１、被告抗辯系爭協議書僅係期中臨時估驗估算之性質云云，然依被告104 年1 月9 日所發函文之內容，被告自認「契約租金總共為10,396,400元，目前給付貴公司已超過70% 」可知被告確實短付原告工程款及逾期租金將近30% ，惟兩造就款項之具體金額尚有歧見，故有協商彙算情事，並就鋼筋使用數量、支撐架數量及單價等計算方式經兩造核算，乃於104年1 月12日達成和解並簽訂系爭協議書，達成付款協議，其性質應屬和解，已如前述。況且，系爭協議書簽訂後，被告即按此協議書內容付款即於104 年1 月底給付200 萬元，嗣後並未再有其他結算。縱使系爭協議書簽訂後原告仍有進場施作，亦僅屬工程上之收尾事項如機具拆運、清掃、整理等，並無其他工程繼續施作，足證系爭協議書性質應屬和解。
２、被告抗辯因業主不同意給付追加工程款，故被告亦無法給付原告系爭款項云云，其所辯顯無理由，因依契約相對性原則，被告與業主間之契約如何規範，自與原告無關，況被告所承包之公共工程，縱使業主不同意追加款項，亦可透過履約爭議、仲裁、訴訟等方式為請求。兩造間承攬報酬之約定已有合意，被告自不得以其業主未付款為由，作為其應給付原告報酬之抗辯。此外，被告主張與業主間就「基隆河汐止景觀橋新建暨河岸景觀改善工程」有所遲延而遭扣款，此與原告無關，蓋原告僅為被告上開工程之下包商，且承攬部分之工項即自行車道臨時便橋工程、構台租用工程均已完工。其餘工項則係被告自辦或發包予其他包商施作，整體工程若有遲延，亦非原告之責。
３、原告否認就系爭承工程有遲延情事，況若原告確有遲延，何以被告負責人於104 年1 月12日彙算後達成付款之協議，並就各工項之金額一一確認？何不於斯時即提出遲延扣款之主張？可見被告所辯，僅為臨訟之詞；原告亦否認「自行車道逾期租金614,304 元」係因原告逾期不拆除，被告應舉證有此事實，且若原告違約在先，被告亦不會於系爭協議書簽認同意。故被告既已承諾付款，自應依約定履行。
４、原告否認有施以詐術使被告公司法定代理人為意思表示之情事，被告應就其主張有受詐欺及意思表示錯誤之事實先行舉證。況依民法第738 條規定，和解不得以錯誤為理由撤銷之，故被告主張其意思表示錯誤為由撤銷系爭和解之意思表示，並無理由。
５、系爭協議書第4 項「南岸自行車引道拆除再計租金及30% 工程款，拆除日期為103 年12月29日」之計算依據，詳列如下：
⑴、逾期租金部分：按兩造間約定自行車道臨時構台每㎡/ 日/1
2 元，亦即每逾期一日計價12元逾期租金。兩造所約定使用期限為102 年11月7 日起至103 年5 月6 日共6 個月，超過使用期限被告即應給付逾期租金。因實際拆除日期為103 年12月29日。準此，被告即應給付自103 年5 月7 日起至103年12月29日為止，共計237 日之逾期租金645,019 元【計算式：（237 ×12×216 ）＋5%營業稅】。
⑵、30% 工程款部分：自行車道臨時構台工程款經議價後為785,
455 元，加計欄杆材料136,400 元及5%營業稅，共計967,94
8 元，被告已付款677,563 元。尚餘30% 之工程（保留）款290,384 元未付（計算式：967,948 －677,563 = 290,384）。
⑶、以上合計935,403 元（645,019 ＋290,384=935,403 元）。
６、付款及發票明細表係原告整理被告已付款項及原告已開立發票之明細，加計本件起訴金額後，列出尚應開立予被告之發票金額，以供被告報稅使用。詳言之，兩造間契約所衍生之工程款及租金，被告於103 年12月9 日前，已經支付7,886,
444 元，嗣經104 年1 月12日兩造協議，被告應再給付原告5,100,141 元，扣除被告於104 年1 月29日依協議支付之2,000,000 元，尚餘3,100,141 元未付，即本件原告起訴金額，因此可計算出本件工程之總工程款及逾期租金（含被告已付及未付部分）即為12,986,585元（計算式：7,886,444 ＋5,100,141=12,986,585），而原告截至103 年11月7 日為止，已開立統一發票達10,755,335元，因此原告如收到被告給付本件請求金額，應再開立2,231,230 元（計算式：12,986,585－10,755,335=2,231,230）之統一發票予被告報稅。
７、被告主張原告施作之星光主橋「施工便橋及構台架設」應於
102 年12月17日開始，103 年3 月16日完成，實際上卻於10
3 年4 月4 日開始，103 年8 月26日完成，遲延工期163 日；星光主橋「施工便橋拆除」應於102 年8 月10日開始，10
3 年8 月15日完成，實際上卻於103 年10月11日開始，103年11月27日完成，遲延工期104 日；康誥坑溪橋「施工便道、便橋及構台架設」應於103 年1 月15日開始，103 年2 月
8 日完成，實際上卻於103 年7 月28日開始，103 年9 月23日完成，遲延工期227 日；康誥坑溪橋「施工便橋拆除」應於103 年7 月2 日開始，103 年7 月16日完成，實際上卻於
104 年1 月26日開始，104 年1 月31日完成，遲延工期169日云云。惟被告主張上開預定工期，原告聞所未聞，亦從未約定於兩造間契約。縱使為真，亦係被告自行與業主或其他人間之約定，不能拘束原告，況據原告所知，被告所承攬之「基隆河汐止景觀橋新建暨河岸景觀改善工程」，因諸多因素影響致實際動工日與預計動工日不同，且係因被告自身因素影響致工期一再調整，故被告所提出之施工預定進度表並無參考價值。事實上原告進場施作日期全賴被告口頭通知，被告何時通知原告進場施作，原告即配合被告進場施作，故若原告實際完工日期較預定進度表晚，亦非原告之因素所致。詳言之，本件被告通知原告進場施作之日期，晚於其所稱預定完工日，原告推測係因其他工程工項無法配合所致，例如原告所施作之系爭便橋、便道工程須賴「橋塔基樁施工」完成後始能動工，因為橋搭基樁為原告所施作之便橋、構台之底座，如未完成此部分施工，原告即無法施作其工程，然此部分工程被告自行委請其他公司施作，卻始終未能完成，因此工程進度一再拖延，甚至遲至被告所稱之「預定工期完成日後」仍未能完成該部分工程，原告自然無法動工。亦即，前開四項工程，被告通知原告進場施作日期皆在預定完工日後，自不得以被告與業主或他人間預定進度表據以認定原告有所遲延，故被告前開遲延計算並非真正。
㈣、爰依承攬關係（工程契約書、自行車道臨時交維便橋工程承攬契約書、構台租用工程承攬契約書）即民法第490 、491條規定及系爭協議書提起本件訴訟，並聲明：１、被告應給付原告3,100,141 元，及自起訴狀送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；２、訴訟費用由被告負擔；３、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠、被告已按系爭合約書付款，本件原告請求追加付款，因業主不同意給付追加工程款，被告無從給付原告，況經被告詳細核算後，發現有如下情形：
１、原告使用鋼筋數額之請款已超過實際使用數額，故被告依合約書約定，並無再為給付義務，即系爭協議書上所列完成數量與實際完成數量不符。
２、系爭協議書③所列「支撐架52支×28,000元×1.05＝1,528,
800 元」部分，原設計圖說並無此項，係原告自行加作之臨時性結構補強支撐，原告請求追加，被告並未同意，且經轉報業主其亦不同意，被告自無法給付此項工程款。
３、系爭協議書④南岸自行車引道拆除部分，其中「自行車道逾期租金614,304 元」部分，係原告逾期不拆除，其違約卻反而向被告要求租金，顯不合理。況依兩造間承攬契約書，租用期應自施築完成時起算至通知指示拆除日加7 天為租用期，故原告自102 年11月7 日起算租期並計算逾期租金，自有未洽。
㈡、系爭協議書簽立時，系爭工程合約尚未全部履行完畢，被告仍在催請原告履約中，實則系爭協議書性質上並非兩造工程合約全部履行後之結算，僅係工程中之臨時估驗結算性質，兩造之工程款仍應俟工程合約全部履行後核實結算之。原告無視系爭協議書與實際情形不符之事實，請求被告依照系爭協議書記載給付工程款，自屬無據。而且被告公司負責人吳益雄因與原告公司負責人係多年朋友，基於信賴且認為僅係期中臨時估驗估算性質，而聽信原告負責人片面陳述即於系爭協議書為書面簽名，被告否認系爭協議書係雙方最後結算文件或履約後和解書，而係被告因錯誤及受詐欺所為之意思表示，被告並表示撤銷該意思表示。
㈢、此外，原告承作系爭工程有遲延情事，故依合約書第九點約定，應自延遲第3 日起每逾1 日罰款總價千分之二，而原告施作之星光主橋「施工便橋及構台架設」應於102 年12月17日開始，103 年3 月16日完成，實際上卻於103 年4 月4 日開始，103 年8 月26日完成，遲延工期163 日；星光主橋「施工便橋拆除」應於102 年8 月10日開始，103 年8 月15日完成，實際上卻於103 年10月11日開始，103 年11月27日完成，遲延工期104 日；康誥坑溪橋「施工便道、便橋及構台架設」應於103 年1 月15日開始，103 年2 月8 日完成，實際上卻於103 年7 月28日開始，103 年9 月23日完成，遲延工期227 日；康誥坑溪橋「施工便橋拆除」應於103 年7 月
2 日開始，103 年7 月16日完成，實際上卻於104 年1 月26日開始，104 年1 月31日完成，遲延工期169 日，故原告遲延工期應罰款641 萬1331元。而被告通知原告進場施作工程，多以口頭通知而未作書面，惟被告曾於104 年1 月6 日以
104 東工水字第1040106001號函、及同月9 日曾以104 東工水字第1040109010號函催原告拆除康誥坑溪橋構台及交維便道，原告仍遲至104 年1 月16日始開始拆除康誥坑溪橋構台、同月26日始拆除南岸交維便橋（本件工程預定完工日期原為103 年8 月19日，經被告向業主報竣工後，於104 年4 月16日第一次檢討修正為103 年9 月5 日，第二次檢討業主不同意修正，仍維持103 年9 月5 日完工。而其修正預定完工日期理由有二，一為颱風因素免計工期5 日，所列颱風日期係與原告工作日期無關；二為變更設計展延工期影響10日，惟所列變更設計部分係於原告工作「施工便道拆除」完成後方可施作，因此原告施作之工期並未受影響）。
㈣、並聲明：１原告之訴及假執行之聲請均駁回；２、訴訟費用由原告負擔；３、被告願供擔保請准免為假執行。
三、本院得心證之理由：
㈠、原告主張兩造分別於102 年10月9 日、同年11月26日簽訂系爭自行車道便橋工程、系爭構台租用工程，且原告已依約完成，及兩造於104 年1 月12日簽立系爭協議書即①應付構台（康誥溪70% ）1,419,683 元+ ②康誥溪1,216,255 元+ ③支撐架1,528,800 元+ ④自行車道30% 拆除及自行車道逾期租金935,403 元=5,100,141元，並約定「票期第3 項為元月底（104 年），餘為104 年2 月18日支票。」而被告業於10
4 年1 月底給付200 萬元等情，業據其提出系爭工程契約書
2 份、系爭協議書1 份（詳見本院卷㈠第5 至13頁）在卷可證，且為被告所不爭執，是原告前開主張，洵堪認定屬實。
㈡、原告主張其已依約完成前開工程，被告卻未依約給付全部工程款，嗣經兩造簽訂系爭協議書作為和解，但被告迄今僅給付200 萬元，尚餘3,100,141 元尚未支付等語，為被告所否認，並以前揭詞置辯。是本件爭點厥為：１、系爭協議書之性質究為和解或期中臨時估驗估算？２、原告依據系爭協議書請求被告給付3,100,14 1元，有無理由？茲論述如下。
㈢、系爭協議書之性質：
１、按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效利，民法第736 、737條分別定有明文。
２、查原告已就系爭自行車便橋工程及系爭構台租用工程，星光主橋「施工便橋及構台架設」於103 年8 月26日完成，康誥坑溪橋「施工便道、便橋及構台架設」於103 年9 月23日完成，南岸交維便橋架設於102 年11月21日完成，而汐止景觀橋工程於104 年1 月8 日申報竣工，此為兩造所不爭執，並有施工日誌（本院卷㈠第68至82頁）附卷可證，是系爭便橋工程與系爭構台工程實際完成安裝與架設之數量自應於103年9 月23日即可確定，而汐止景觀橋工程於104 年1 月8 日申報竣工，距103 年9 月23日亦已隔相當時間，縱然103 年
9 月23日當時兩造並未計算完成數量，而被告於104 年1 月
8 日申報竣工，亦應已能確定系爭便橋工程與系爭構台工程實際完成安裝與假設之數量，況被告亦自承其業於簽訂系爭協議書前已給付總工程款70% 等語甚明，準此，兩造於前開工程104 年1 月8 日申報竣工後之104 年1 月12日，就系爭便橋工程與系爭構台工程進行數量與工程款之計算並協商，經兩造負責人簽立系爭協議書，顯係兩造就被告尚未支付之工程款互相讓步，以終止爭執之約定，應屬和解契約無訛，並非僅係臨時估算估驗而已。況兩造對於簽訂系爭協議書後，原告雖有繼續進場施作，但就此部分並未再向被告請款，此亦為被告所不爭執（詳見本院卷㈡第60頁），益徵系爭協議書並非臨時估驗估算。
㈡、原告依據系爭協議書之約定，請求被告給付餘款3,100,141元，雖被告提出以下抗辯，然均不足採：
１、按和解契約成立後，除當事人之一方對於重要之爭點有錯誤而為和解者外，不得以錯誤為理由聲請撤銷之，此觀民法第
738 條之規定至明。從而倘無民事訴訟法第380 條第2 項之情形，自無繼續審判之可言（最高法院52年台上字第500 號判例可資參酌）。被告抗辯系爭協議書有錯誤或受詐欺之情事而為撤銷之意思表示云云，惟揆諸前開判例意旨，被告並未提出其就何重要之爭點有錯誤而為和解，且對於受如何之詐欺情事，亦未具體指摘並提出足資佐證之證據，是被告前開抗辯，自不足採。
２、又被告並抗辯系爭協議書③「支撐架52支×28000 元×1.05＝1,528,800 元」部分，係原設計圖說所無項目，為原告自行加作之臨時性結構補強支撐，被告並未同意且業主亦不同意云云。惟承上所述，兩造既於104 年1 月12日簽立系爭系爭協議書時，即就系爭便橋工程與系爭構台工程實際完成之數量進行結算，被告公司負責人既於系爭計算書上簽名，即係同意此項追加工程，而應依會算之金額給付工程款項。至於業主是否同意此部分追加工程，核屬被告與業主間之法律關係內容，自不得據以作為兩造間承攬契約之抗辯事項。
３、至被告抗辯系爭協議書④「自行車道逾期租金614,304 元」部分，係原告違約未拆除故不得反而向被告要求租金云云，然查兩造間就臨時構台超出租期之租金計算，係指超出租期
6 個月始另計逾期租金，此有系爭自行車道便橋契約書所附之估價單（見本院卷㈠第7 頁反面、卷㈡第37頁）可證，且為兩造所不爭執（本院卷㈡第44頁反面），且兩造就此逾期租金已於系爭協議書載明「南岸自行車引道拆除後再計價租金及30% 工程款拆除日期為103 年12月29日」並簽名確認，原告自得請求超過六個月部分之逾期租金，即自103 年5 月
7 日起至103 年12月29日止，共計237 日之逾期租金645,01
9 元【計算式：237 日×12×216 ×1.05% ＝645,019 元（見本院卷㈡第38頁）】，是被告所辯並不足採。
４、另被告抗辯原告遲延工期應罰款6,411,331 元云云，惟被告係以施工預定進度表（見本院卷㈠第67頁）作為基準計算原告遲延工期，然前開施工預定進度表為被告與業主即新北市政府水利局所簽的承攬工程契約所附，此據被告陳明在卷（見本院卷㈡第14頁反面），是此施工預定進度表所拘束之當事人自應為該契約之當事人即被告與新北市政府，況兩造間所簽訂之前開契約並未附上前開施工預定進度表，此有上開系爭契約可證，並參酌系爭契約，並未約定施工之日期，其中系爭構台租用工程契約並約定「於工地通知後3 日內進場，並於約定時間內完成施築」，是原告主張其依照被告口頭通知後進場施作等語，並非無據。再者，被告所承攬之汐止景觀橋工程係於104 年1 月8 日始申報竣工，此與預定完工日期103 年8 月19日及檢討修正為103 年9 月5 日有異，且被告自陳前開修正預定完工日期之理由有二，其一為颱風因素，免計工期5 日，所列颱風日期與原告工作日期無關，其二為變更設計展延工期影響10日，所列變更設計部分係於原告「施工便道拆除」完成後方可施作，因此原告施作之工期應不受影響等語（詳見本院卷㈡第62頁）至明，是汐止景觀橋整體工程有整體遲延完工情形，且系爭便橋工程與系爭構台工程僅為汐止景觀橋工程之部分工程，且非要徑工程（工程進度網圖中之重點作業，要徑上之作業毫無寬裕時間，亦無可供緩衝時間。工程上主要係利用要徑來進行工程之管理與控制。若要徑上作業有逾期完成時，整體工程之完工期限即會受到影響，倘有趕工需求或縮短工期時，要徑也是縮短工期的主要目標），被告亦未提出其他相關證明，自不得以前開施工預定進度表抗辯原告有遲延工期之罰款，況被告迄今並未為抵銷抗辯，縱使原告有遲延工期之罰款，仍無礙於本件原告請求給付工程款，故被告此部分抗辯，亦無足採。
㈢、綜上，原告依據兩造間之前開承攬契約及系爭協議書，請求被告給付3,100,141 元，為有理由，應予准許。
四、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條定有明文。查本件起訴狀繕本業於104 年4 月13日寄送予被告收受，此有送達回證（見本院卷㈠第28頁）可證，是以，原告請求被告給付3,100,141 元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年4 月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
五、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
民事第二庭 法 官 饒金鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 1 日
書記官 羅尹茜