臺灣新北地方法院民事判決 104年度建字第76號原 告 陳秋如訴訟代理人 孫德至律師
楊芝青律師被 告 陳國鴻
林錦華陳怡靖共 同訴訟代理人 錢炳村律師複 代理人 吳常銘律師
蘇哲民律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國105 年5 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳國鴻應給付原告新臺幣壹佰捌拾玖萬貳仟元，及自民國一百零四年五月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳國鴻負擔百分之三十三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾參萬壹仟元供擔保後，得假執行；但被告陳國鴻如以新臺幣壹佰捌拾玖萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。本件原告起訴原訴之聲明係：㈠、被告陳國鴻應給付原告新臺幣（下同）362 萬元，及自民國103 年3 月30日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡、被告陳國鴻應給付原告22萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈢、被告應連帶給付原告187 萬4430元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷一第3 頁）。嗣於本院105 年
5 月30日言詞辯論期日變更訴之聲明為：㈠、被告陳國鴻應給付原告300 萬2430元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡、被告應連帶給付原告271 萬2000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷二第210 頁）。經核原告所為訴之變更與前揭法條規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、被告陳國鴻本為原告父親友人認識逾30年之摯友，原告於95年間因緣識得被告，因常餐敘往來而熟識，相當信賴屬父執輩之被告陳國鴻。被告陳國鴻一向以「渼好生活」為名行銷並經營其裝修及建造房屋之業務；被告林錦華負責為「渼好生活」處理財務事項；被告陳怡靖則協助被告陳國鴻繪製裝修及建造房屋之設計圖說，並與被告林錦華共同負責為「渼好生活」聯繫客戶。被告於101 年間得知原告有意購屋自住，即一再向原告表示：與其購買新成公寓屋，不如由極富經驗之被告代為「裝修房屋」，一房間可供自住，其他房間還可供家人暫住或出租予他人云云，不斷鼓吹原告委託其代為尋覓中古屋及承攬建造房屋事宜。被告陳國鴻於101 年底向原告表示已覓得一適當之2 層樓中古屋房地，即坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地及其上新北市○○區○○段○○○○號建物（門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○○號，以下簡稱系爭房屋）【以下合稱系爭房地】，並積極遊說原告買受系爭房地後，再由被告陳國鴻承攬將系爭房屋改建為4 層樓半之房屋。原告因熟識被告陳國鴻及信賴其專業，旋即於被告陳國鴻介紹購買系爭房地之2 週內，與原所有權人即訴外人王佩君簽約買受系爭房地，並登記為所有權人。嗣後被告即共同設計提案擬為原告建造之4 層樓半房屋，並由被告陳怡靖繪製系爭房屋之設計圖。被告為加深原告之信賴，不但向原告出示「渼好生活陳億荏」之名片（其中「陳億荏」為被告陳國鴻之別名），並提供「渼好生活」設計案例印刷宣傳手冊且指示原告至其經營之「渼好生活」網站查看被告宣稱之建築實績，其中包含「舊屋翻新」及「新成屋」之案例。被告陳國鴻亦一再向原告保證「相關執照等事，全權交由我處理，妳不用擔心」云云。
㈡、原告基於上情乃與被告陳國鴻合意建造系爭房屋之承攬契約，並於估價單上簽名，約定完工交屋日為102 年5 月，承攬總價為360 萬元。惟被告陳國鴻自始未將估價單正本或複本交付原告，且被告於本件訴訟提出之估價單顯係變造。原告嗣依被告陳國鴻指示，託母親即訴外人吳怡慧將承攬價金逐筆匯入被告林錦華之帳戶。詎料，於102 年4 月間接近預訂完工日時，原告接獲被告陳國鴻通知收受新北市政府工務局（以下簡稱工務局）違章建築勒令停工通知單及新北市政府違章建築拆除大隊（以下簡稱拆除大隊）違章建築認定書，依上開通知單及認定書所載，系爭房屋3 至5 樓為違章建築。然被告陳國鴻竟向原告謊稱其已代為申請執照，拆掉重建就好了云云。原告不疑有他，乃委託被告陳國鴻代為拆除，並於102 年8 月間經拆除大隊認定拆除完畢在案。系爭房屋
3 至5 樓經拆毀後，被告陳國鴻於102 年底，要求原告額外給付70萬元以修復拆毀所受損失。被告陳國鴻表示既然先前已經依新北市政府要求而拆除，接下來即可安心繼續完成尚未完工之部分，並一再保證業界都是這麼做，以取信於原告。同時，被告陳國鴻向原告提示為被告林錦華購入中古屋建造裝修後美輪美奐的照片，利用原告渴望擁有自有房屋之心理，以誘使原告再支付工程款。又為防杜原告委託其他業者施工進而發現實情，被告陳國鴻向原告謊稱系爭房屋係以特殊專業工法建造，其他業者亦難以完善收尾，且一般業界不會願意替人承接中途施工，費用還會較委託被告陳國鴻整建高出許多云云，使原告陷於錯誤，於103 年1 月12日與被告陳國鴻再簽訂整建契約書（以下簡稱系爭整建契約），約定由被告陳國鴻承攬系爭房屋之整棟修繕復工工程（以下簡稱系爭整建工程），並約定完工日期為103 年3 月29日。因至拆毀當時原告已給付320 萬元，故約由原告除給付原定承攬金額差額40萬元以外，須另給付70萬元，合計共110 萬元。
原告因而再依被告陳國鴻指示，陸續向被告陳國鴻指定之訴外人陳鴻塗給付20萬6835元及向被告陳怡靖再給付90萬元共計110 萬6835元（此已超出約定之110 萬元）。於完工日期前，原告已將系爭整建契約工程款全數給付完畢。未料被告陳國鴻竟食髓知味，為向原告索取更多工程款，巧立名目要求增收款項，且於約定完工之103 年3 月29日過後仍藉故拖延，避不見面。經原告一再催促完工交屋，被告陳國鴻竟於
103 年4 月21日之電子郵件回覆「沒工程款，我根本不可能再施工下去…」、「不多說了，讓我多接幾個案子去賺錢吧」等語。原告乃於103 年4 月17日親至現場檢查，發現系爭房屋顯未完工，已施工部分具有多處重大瑕疵，但工人早已撤離，現場一片狼藉。原告乃再度電話聯繫被告陳國鴻，惟其仍以「我很不忍心把妳丟著，這個房子對我來講是一種責任，因為妳還小，妳什麼都不懂…」等語欲誆騙原告，當原告重複堅持被告陳國鴻必須完工交屋時，陳國鴻即怒掛電話。自此被告即杳無音訊，原告以任何方式均無法與被告取得聯繫。
㈢、由於系爭房屋漏水問題嚴重，且被告陳國鴻施工時並未安裝
4 樓陽台門即撤除工班，導致雨水潑入室內，地板嚴重損毀，為使屋況不再惡化，原告只得另覓訴外人常鑫木業有限公司（以下簡稱常鑫公司）修繕系爭房屋，並簽訂裝潢工程契約書，支付42萬9000元之工程款予常鑫公司。原告經具建築專業之友人提醒，始知依照被告所提案「將2 層樓之中古屋建造為4 樓半之房屋」之工程須先申請建造執照方得為之，且建造執照之申請書須由依法登記開業之建築師簽署。原告乃於104 年3 月13日致電中華民國全國建築師公會及新北市建築師公會洽詢，竟發現被告陳國鴻不具備建築師資格，至內政部營建署全國建築資訊系統入口網查詢，被告陳國鴻或「渼好生活」均非登記立案之室內裝修業者。同日電詢財政部北區國稅局，又發現被告陳國鴻經營「渼好生活」為人承攬建造及裝修房屋之事甚至未辦理營業登記。至此，原告終恍悟被告自始即不具備依其設計圖為原告建造房屋之意思與能力，其利用原告渴望擁有自有房屋之心理，一再向原告聲稱其為建築專業人士，富有中古屋修建經驗及實績，向原告先詐得320 萬元之工程款。即便系爭房屋3 至5 樓經新北市政府認定為違建而遭拆除，原告仍聽信被告陳國鴻狡辯「新北市政府要求拆除乃因『該區限制高度』所致，且已代為申請執照；拆掉重建就好了」云云，誤以為拆除後補正申請程序即可，且被告已經協助辦理，被告乃再向原告詐得110 萬6835元之工程款。
㈣、被告陳國鴻未依系爭整建契約約定完工日即103 年3 月29日完工，算至起訴日止，計已遲延362 日，故依系爭整建契約第13條約定，被告陳國鴻應給付懲罰性違約金300 萬2430元。被告雖辯稱其已完工云云，然被告陳國鴻曾於103 年4 月21日電子郵件通知原告「沒工程款，我根本不可能在施工下去」等語，可佐證系爭房屋並未完工之事實。原告於約定完工日後之103 年4 月17日至系爭房屋查看，發現系爭房屋不但顯未完工、多處施工與兩造之約定完全不符，且有多處重大瑕疵致系爭房屋不適居住。被告辯稱系爭房屋未完工係不可歸責云云，不但與事實不符且邏輯謬誤，顯係推託之詞。又被告辯稱系爭整建契約係為完成系爭房屋3 樓以下部分，故4 、5 樓部分並未向廠商訂料，惟原告於完工前強行追加
4 、5 樓之系統家具云云。果若如被告所言，契約目的是為完成系爭房屋3 樓以下，原告何以於完工前向被告追加4 、
5 樓之系統家具？申言之，系爭整建契約簽訂時，系爭房屋
3 樓以上既已遭拆除，倘如被告所辯系爭整建契約範圍並未包含4 、5 樓，若4 、5 樓並不存在，原告如何向被告追加
4 、5 樓之系統家具？被告辯稱系爭整建契約第13條約定之違約金既屬損害賠償預定性違約金云云，然依系爭整建契約第13條約定之文義，當事人之真意實為懲罰性違約金之約定，蓋於被告陳國鴻未依約完工時，該約定不僅記載原告得請求「懲罰性違約金」，且更記載原告如「有其他損害，仍得請求乙方賠償」，足見客觀上，當事人並無於原告請求被告陳國鴻支付違約金後，不得更請求賠償其他所受損害之意思。再觀諸系爭整建契約之訂立目的，本即含有督促被告儘速履行當初所承諾尚未完工部分之旨意，此觀系爭整建契約第
4 條、第13條約定即明。雖然原告非熟諳法律之人，因而於括弧註記中之解釋不正確乃至於與契約其他部分相矛盾，惟通觀系爭整建契約之內容及目的，已表明當事人間所欲發生之法律上真正效果為懲罰性違約金，自不應再拘泥於當事人所誤用之法律名詞「或損害賠償總額預定性違約金」，而為曲解當事人間真意之解釋。被告另辯稱懲罰性違約金過高云云，然系爭整建契約第13條既已約明，以達強制被告履行於約定完工日完成工程之目的，以被告陳國鴻從事實務工作多年之經驗，必已審慎評估其自身履約意願及經濟能力等主客觀因素後，始同意簽立系爭整建契約，自應受之拘束，依約履行。詎料，被告陳國鴻不僅未依約完工交屋，更將所有工人撤離工地，並表明不願依約完工，縱原告一再催告，亦均未獲任何回應，違約事實彰彰甚明。姑不論違約金實未逾越一般工程實務行情，且原告與常鑫公司間之裝潢工程契約書與系爭整建契約相較，工程內容與客觀事實截然不同，被告將2 份契約作比較，且未主張任何其他理由，即空言辯稱違約金之計算標準客觀上顯有過高，亦未舉證，顯不可採。
㈤、被告陳國鴻不但未依法申請建築執照，亦未依照系爭整建契約約定完成系爭整建工程，致系爭房屋有嚴重之物理上及權利上瑕疵。依新北市室內設計裝修商業同業公會（以下簡稱室內設計裝修公會）104 年11月24日（104 ）新北市○設○○○○00號鑑定報告書（以下簡稱鑑定報告）之鑑定意見，系爭房屋具有品質、功能、效用減損之瑕疵，建議瑕疵修補費用如附表1 所示共計81萬2000元。被告既未舉證兩造係約定違章建築，自應建造擁有完整權利之房屋。而系爭房屋因可歸責於被告之不完全給付，具有重大之權利瑕疵，即系爭房屋3 樓以上為違章建築，依鑑定報告所載之鑑定結果，系爭房屋2 樓以上如遭拆除，財產上之損害數額如附表2 所示共計190 萬元。其中亦包含原告委請常鑫公司修補被告陳國鴻之施工瑕疵，支出必要費用42萬9000元，將瑕疵修補至損害不繼續擴大之程度。被告辯稱其已明確告知系爭房屋3 樓以上增建部分為違章建築，將來恐有被拆除之風險云云。惟約定建造房屋，應以「約定建造合法建築」為原則，而「約定建造違建」為例外，自應由主張變態事實之被告負舉證責任。被告既未舉證以實其說，其所辯顯不可採。被告又辯稱原告認為周遭全是違建、沒人檢舉就不會有事為由，執意購買系爭房屋云云。然原告委託被告修建系爭房屋時，僅知附近房屋高度不一致，且大部分屋齡老舊，房屋外觀皆不盡相同，原告無任何建築專業，豈有可能得知周遭房屋之高度是否合法，被告所辯不但毫無依據，且邏輯顛倒謬誤。另違章建築係甚為嚴重之權利瑕疵，被告為求免責理應事先書面告知原告，惟被告至今無法提出書面記錄，足認被告所辯稱其有於受原告委任整建之前，明確告知原告依設計圖，施工建造系爭房屋將成為違章建築云云，顯屬無稽。被告雖一再辯稱原告接獲拆除大隊違章建築認定書，依原告身為中學教師之智識程度，顯能知悉其所彰顯之意義云云。惟此未考量被告陳國鴻與原告之間存在重大之資訊不對等，原告並無任何建築專業或購屋經驗，且雙方原本有信賴關係，乃誤信被告之說辭所致，否則何以再依照被告陳國鴻之指示，另行支付數10萬餘元予被告陳怡靖，只為換來系爭房屋遭拆除之結果？原告曾提出刑事告訴，雖經臺灣新北地方法院檢察署（以下簡稱新北地檢署）檢察官以104 年度偵字第23739 號為不起訴處分，原告聲請再議，再由臺灣高等法院檢察署檢察長以105 年度上聲議字第298 號處分駁回再議在案（以下簡稱本件偵案）。然此係因刑法之構成要件具有較嚴格之舉證要求，此與民事舉證責任分配尚屬有間，不得以原告未於本件偵案以書面證據證明「被告保證申請建築執照」推論「兩造約定建造違章建築」。
㈥、被告辯稱被告林錦華、陳怡靖僅協助被告陳國鴻處理機械性、行政性事務云云。然被告林錦華為「渼好企業社」（已於94年間停業）之登記負責人（以其別名「林若涵」登記），除處理裝修及建造房屋之財務事項外，並提供個人帳戶以收取承攬工程款項。此外，被告林錦華於系爭房屋施工期間亦不時處理施工事宜，例如：於101 年12月至102 年4 月間常親至系爭房屋處施工，於102 年1 月11日傳簡訊告知原告申請自來水事宜並請原告將相關資料交予被告陳怡靖處理，於
102 年3 至4 月間提供系爭房屋木地板樣本予原告並建議挑選方式，於102 年4 月及6 月間指派其兒子即訴外人徐立威至系爭房屋施工至少1 個月。被告陳怡靖於「渼好生活」全職上班，除負責繪製向原告提案之4 層半樓設計圖，另擔任與原告日常聯繫之窗口。實則，為向原告推薦系爭房屋，被告陳怡靖曾於原告決定購屋前，拍攝系爭房屋當時現況，並以其電子郵件帳號寄至原告之電子郵件帳號。被告陳怡靖對於自身繪圖能力相當有自信，對外行銷以「大相設計」之「繪圖員」自居。此外，被告陳怡靖與原告討論系爭房屋之設計圖時，常以其平板電腦將其設計圖顯示供原告參考，被告陳國鴻亦曾口頭指示被告陳怡靖修改設計以反映與原告討論之結論，被告陳怡靖再以電子郵件陸續將設計圖寄送原告。甚且，於系爭房屋施工期間，被告陳怡靖時常至工地監工並拍攝成紀錄，在施工現場大門外懸掛「渼好生活」布條，除以電子郵件、通訊軟體報告原告知悉外，並上傳至「渼好生活」網站作為宣傳廣告。此外，被告陳怡靖曾替系爭房屋申請接通自來水及天然瓦斯，並於工程款430 萬餘元外額外收取瓦斯安裝費2 萬元。被告陳國鴻請原告將家電尺寸圖以電子郵件寄給被告陳怡靖，讓被告陳怡靖去設計、繪製及計算系統家具尺寸，而被告陳怡靖則於103 年3 月20日以簡訊催促原告盡快匯尾款20萬元，以利其繪製系統家具設計圖。被告均以「渼好生活」之團體經營其業務，各分擔不同職務，此為兩造間之共同認知，原告豈有可能僅與被告陳國鴻簽約，卻將高達百萬元之工程款，給付毫不相干的被告林錦華、陳怡靖？
㈦、被告辯稱鑑定報告存有諸多瑕疵、項目重複估算云云。惟被告曾於本院104 年9 月21日言詞辯論期日當庭表示對鑑定機關沒有意見，且被告訴訟代理人亦曾於鑑定會勘日到場。豈料，待鑑定報告完成後，被告首先挑剔鑑定人員之學、經歷等資格付之闕如，又於取得前開學、經歷相關資料後，再度質疑鑑定人員就鑑定報告鑑定項目第2 項瑕疵部分顯然欠缺實施鑑定之能力與資格，此等反覆無常之舉，實有意圖遲延訴訟之嫌。室內裝修專業技術人員本具有鑑估「建築物室內裝修發生損壞，修復或拆除重建費用」之能力，且該項目向來即為一般室內設計裝修商業同業公會之常見鑑定項目之一，故鑑定人員絕非如被告所言不具鑑定報告鑑定項目第2 項瑕疵之鑑定能力與資格。再則，被告僅具水泥工資格，究以何學識基礎質疑專業程度顯然較高之室內設計裝修公會之鑑定意見？又有關費用估算之部分，倘被告認有疑義，應就有利於己之事實積極舉證，而非一見鑑定結果非如己意，即漫天指摘。被告辯稱原告未依約給付全數工程款項及系爭整建契約係經變造云云，顯係模糊焦點而刻意為己卸責之詞，且全然賴以系爭整建契約經變造為前提，進而憑空捏造原告欠款之事實。惟系爭整建契約已於104 年9 月21日言詞辯論期日經本院勘驗，認定「無另行黏貼、塗改而變更第1 面之情形」，文書之真正性當無庸置疑。
㈧、為此，就訴之聲明第1 項部分，依系爭整建契約之法律關係，請求被告陳國鴻如數給付；就訴之聲明第2 項部分，依民法第227 條第1 項、第493 條第2 項、共同侵權行為之法律關係，擇一有利請求被告連帶如數給付等情。並聲明：
⒈被告陳國鴻應給付原告300 萬2430元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉被告應連帶給付原告271 萬2000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、原告於101 年5 月間，在學校附近尋找得自住及出租之房屋，被告找了約5 、6 個月才發現系爭房屋適合原告需求，而被告曾以CorelDRAW9繪製草圖供原告參考，以便其評估買屋後可能之動線，並明確告知系爭房屋3 樓以上增建部分為違章建築，將來恐有被拆除之風險，惟原告仍以周遭建物全屬違建、沒人檢舉就不會有事為由，執意購買系爭房屋，被告遂書立估價單，與原告成立承攬契約。原告嗣於102 年4 月17日遭工務局勒令停工，又於102 年4 月30日接獲拆除大隊違章建築通知書，該通知書已載明「依法不得補辦建築執照」。惟原告知法犯法，於103 年1 月12日與被告陳國鴻簽訂系爭整建契約，約定由被告陳國鴻承攬系爭整建工程，從此原告開始存心設計被告，不斷捏造事實誣陷被告。被告陳國鴻僅單純受原告委託施工，未向原告保證合法取得建築執照。復依本件偵案之不起訴處分書可知，原告於本件偵案偵查中自承並無任何資料可證明被告陳國鴻曾向原告保證已申請建築執照。再者，觀之原告為求保障要求被告陳國鴻與其簽訂系爭整建契約，卻獨漏原告認為至關重要之被告陳國鴻保證代為申請建築執照或重新增建均屬合法等情事，可知原告主張明顯悖離常情。此外，原告於本件偵案偵查中既自承確實接獲拆除大隊違章建築認定書，該通知書上頭亦載明「本件屬實質違建，依法不得補辦建築執照手續，應予拆除」等語，且無任何除外條款或例外規定，依原告身為中學教師之智識程度，顯能知悉其所彰顯之意。然原告卻仍繼續委託被告陳國鴻及常鑫公司續蓋系爭房屋，均在在證明原告主張不足為採。而被告曾提供CorelDRAW9繪製草圖，然此非系爭房屋之設計圖，僅係供原告買屋時評估之簡易配置圖，俾其了解房屋內之動線，並非所謂工程設計圖。事實上，原告為節省費用，系爭整建工程並沒有設計圖，此由雙方約定設計費以0 元計算即可證明，故該草圖不應充作系爭整建工程之完工標準。
㈡、原告雖主張估價單係遭偽、變造云云，惟觀之本件偵案之不起訴處分書可知，被告陳國鴻於104 年4 月23日向國稅局所提出之估價單即為本件訴訟所提出之估價單，兩者內容相符並無二致，且被告亦於104 年7 月13日言詞辯論期日當庭提出估價單原本。然原告所提出的系爭整建契約第1 面顯經變造或遭抽換，蓋依被告陳國鴻之記憶，系爭整建契約有2 張（1 面1 張），惟原告所提出之系爭整建契約，卻是2 面印在同1 張，且抬頭居然無原告及被告陳國鴻之簽名。再者，系爭整建契約之原本應係以110 萬元為修復金額，惟原告所提出之系爭整建契約，卻記載430 萬元。此外，被告陳國鴻從事實務工作多年，於締約時涉及金額事項均會在旁簽名以求慎重，惟原告所提出的系爭整建契約第1 面關於金額部分均無被告陳國鴻之簽名，是以系爭整建契約第1 面部分顯經變造或遭抽換。
㈢、原告主張系爭整建工程遲延362 日，故被告陳國鴻應給付懲罰性違約金云云。然依系爭整建契約第5 條約定，工期雖為
103 年1 月13日至103 年3 月29日，惟因原告於完工前臨時追加系爭房屋4 、5 樓系統家具，導致工廠缺料須延後完工時日，故經原告同意，於103 年3 月31日始運入系統家具至系爭房屋。衡情系統家具均係於裝潢工程完工後進場，足徵被告陳國鴻已依約完工。次依工務局違章建築勒令停工通知單所載，系爭房屋於102 年4 月17日之完成度為百分之90，其後原告再增建部分亦於103 年7 月間全部完成，原告與被告陳國鴻間已雙方口頭約定完工。又系爭整建契約訂約目的是為完成系爭房屋3 樓以下，故系爭房屋4 、5 樓部分並未向廠商訂料，惟原告於完工前強行追加系爭房屋4 、5 樓之系統家具，並拖欠追加工程款25萬元迄今。原告又於103 年
4 月17日通知被告不准再進入現場，故被告最終無法收尾打縫，實因原告不給付追加工程款，且拒絕被告進入現場施作。縱使法院認為系爭整建工程未完工，亦非可歸責於被告。且依系爭整建契約第5 條約定，系爭整建工程約定為工作天，非日曆天，惟原告所主張之逾期362 日，均未扣除下雨天。再依系爭整建契約第13條約定，並未言明違約金之性質屬懲罰性違約金，揆諸最高法院86年度台上字第1620號判決意旨，自應定性為損害賠償預定性違約金，且系爭整建契約為原告單方面事先擬訂，在契約文義不明時，應為有利於被告之解釋，以謀求平衡。是以系爭整建契約約定之違約金既屬損害賠償預定性違約金，則原告再依債務不履行與侵權行為之法律關係向被告請求損害賠償，顯已有重複請求之矛盾。縱認系爭整建契約有懲罰性違約金之約定，亦不應以起訴日作為計算終日，蓋懲罰性違約金之目的係為督促或擔保債務人盡速履行債務，而原告既於103 年7 月11日將系爭整建工程轉交由常鑫公司施作，事實上已無法再由被告履約，懲罰性違約金於該時已失其目的，不應再繼續累計，否則如原告刻意於數年後起訴，被告豈不因此應承擔天價之賠償金。又原告與常鑫公司簽訂之裝潢工程契約書，違約金為每逾1 日按契約總價1000分之1 計算，故原告請求系爭整建契約之違約金300 萬2430元，顯屬過高。
㈣、原告雖主張被告應償還修補必要費用42萬9000元，惟被告陳國鴻並未收到原告之修補通知，故原告未依民法第493 條規定合法通知修補，即擅找常鑫公司施工，其主張顯無理由。又常鑫公司之施工費顯不符合行情，遠高於被告陳國鴻自行施作，依民法第493 條第3 項規定，修補費用不應由被告負擔。況由常鑫公司估價單及系爭房屋5 樓屋頂加蓋之違法鐵厝可知，常鑫公司施作範圍早已超出兩造原本之約定，應與被告無關。故原告請求被告連帶賠償271 萬2000元云云，亦無理由。另被告林錦華、陳怡靖並無在場簽訂系爭整建契約，非契約當事人。被告陳國鴻借用被告陳怡靖帳戶，僅係方便原告匯工程款而已，被告陳怡靖僅做雜工不會監工，並無共同侵權行為。又因被告陳國鴻不能申請「商業營業登記」，被告林錦華僅是將帳戶借給被告陳國鴻使用，並非股東。
㈤、室內設計裝修公會鑑定報告第3 頁第9 項「鑑定標的物瑕疵說明」，係針對囑託之鑑定事項㈠、㈡，均回覆「尚未完成不堪使用但有重大瑕疵。詳估價單」，然於最末頁之「工程瑕疵及鑑價明細表」，卻又認定所有項目均「已完成堪用但有瑕疵」，顯有前後矛盾之重大瑕疵。鑑定報告之目錄第16項為「估價單…P50 」，惟遍尋鑑定報告並無第50頁，亦無所謂估價單，足見鑑定報告製作過程輕慢草率。又一般工程估價應檢附工料分析表至少應包含該工程所用材料規格、施工說明、面積、工資等，並依單位與工料數量計算出單價與總價，然鑑定報告最末頁之「工程瑕疵及鑑價明細表」之「建議瑕疵修補費用」一欄，僅顯示各品項之建議修補費用，而無任何所憑之算式依據，是否係以專業科學鑑定之方式得出，抑或徒憑原告所提供之資料打折後算出？著實令人存疑，此亦存有重大瑕疵。室內設計裝修公會105 年4 月7 日（
105 ）新北室設裝生字第7 號函（以下簡稱鑑定補充回函）雖謂：「所依憑之計算式及工料分析表係鑑定人員到爭議現場實際工程丈量、紀錄、拍照，完成現場作業後，作業資料帶回彙整整理後，召開定會議共同討論，依『材料＋工資＋損耗＋利潤』算出成本，再提供建議瑕疵修補費用。」云云，惟所稱「材料＋工資＋損耗＋利潤」之各項具體數額分別為何？算式為何？復未見提出與說明。此外，室內設計裝修公會既已召集鑑定會議討論，亦應存有會議記錄可供參酌，然均未見室內設計裝修公會單位提出以昭公信。且前開工程瑕疵及鑑價明細表「二、鑑定項目第2 項瑕疵部分」，鑑定內容已涉及建築結構工程之拆除、復原及施作。然依內政部公布之建築物室內裝修管理辦法第3 條規定，所謂室內裝修明顯與建築結構工程有別。再由室內設計裝修公會官方網站所提供之章程可知，公會會員係由「經營室內設計裝修業依法取得登記證照之公營或民營之公司行號」所組成，亦與建築結構工程無涉。況依鑑定補充回函所檢附之鑑定人員許柏鋒、黃裕逸之學、經歷證明文件可知，該2 人僅具內政部核發之「室內裝修專業技術人員登記證」，而無任何建築結構工程相關之專業證照或背景，故就鑑定報告中涉及建築結構工程部分，顯然欠缺實施鑑定之能力與資格，在在足證工程瑕疵及鑑價明細表「二、鑑定項目第2 項瑕疵部分」之鑑定事項，應非鑑定單位之專業範疇。另鑑定報告之工程瑕疵及鑑定明細表之「鑑定項目第1 項」與「鑑定項目第2 項之編號5 」，實際範圍均為原3 、4 、5 樓之裝修工程，兩者顯已重複估算，惟於總額欄中竟未扣除。又兩者既為同一事項，所估算之金額卻非相同，就此亦存有前後矛盾之瑕疵。原告與被告陳國鴻間之系爭整建契約，原約定工程款為110 萬元。惟鑑定報告中，就「原有3 、4 、5 樓結構工程」之建議修補費用為70萬元，「原有3 、4 、5 樓裝修工程」之建議修補費用為80萬元，若再加上垃圾運棄及2 樓復原工程之建議修補費用，合計竟高達165 萬元，顯已遠超出一般民間行情甚鉅，此亦顯示室內設計裝修公會對於建築結構工程實務欠缺專業。
㈥、依工務局違章建築勒令停工通知單所載，系爭房屋完成度為百分之90，其後於103 年7 月間全部完成。然依估價單所載，工程款總額為432 萬9098元，原告卻僅給付工程款430 萬6835元，尚欠2 萬2263元，外加口頭約定系爭房屋3 至5 樓工程款300 萬元之2 成即60萬元，共計62萬2263元【計算式：600000＋22263 ＝622263】，加計系統家具追加款25萬元，合計為87萬2263元【計算式：622263＋250000＝872263】，被告並非債務人，原告請求懲罰性違約金及損害賠償即無理由。況原告並未依約給付全數工程款，迄今仍積欠134 萬3165元等語，資為抗辯。
㈦、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告於101 年12月27日登記為系爭房地之所有權人【見本院卷一第142 頁反面，並有本院卷一第11頁所附之系爭房地所有權狀各1 紙為證】。
㈡、原告與被告陳國鴻就系爭房屋之系爭整建工程於103 年1 月12日簽訂系爭整建契約，第5 條約定：「預訂復工日期：民國103 年1 月13日。預訂完工日期：民國103 年3 月29日。
」等語，第13條第3 項約定：「乙方（按：即被告陳國鴻）未依本合約之完工日完成工程時，應給付懲罰性違約金（或損害賠償總額預定性違約金）每日新臺幣壹萬元整予甲方（按：即原告），惟乙方仍必須完成工程。若甲方仍受有其他損害，仍得請求乙方賠償。」等語【見本院卷一第143 頁，並有本院卷一第34頁所附之系爭整建契約1 份為證】。
㈢、原告已給付被告陳國鴻430 萬6835元【見本院卷一第142 頁反面，並有本院卷一第28至31頁所附之明細表1 紙、單據13紙為證】。
㈣、如附表1 所列項目均為系爭整建契約所約定之承攬範圍（所列項目是否為瑕疵則仍有爭執）【見本院卷二第5 頁，並有本院卷一第184 至196 頁所附平面圖14紙、照片14張為證】。
㈤、原告告訴被告偽證、偽造文書、詐欺取財等罪嫌，業經新北地檢署檢察官以104 年度偵字第23739 號為不起訴處分，原告聲請再議後，經臺灣高等法院檢察署檢察長以105 年度上聲議字第298 號駁回再議確定在案【見本院卷二第120 頁、第175 頁反面，並有本院卷二第130 至139 頁所附之不起訴處分書、駁回再議處分書各1 份為證】。
㈥、工務局曾於102 年4 月17日以違章建築勒令停工通知單通知原告系爭房屋3 、4 、5 樓係「違反建築法第25條及實施區域計畫建築管理辦法第3 條暨違章建築拆除認定基準規定，擅自建造」，應立即停工；嗣由拆除大隊於102 年4 月30日以違章建築認定通知書通知原告系爭房屋3 、4 、5 樓「經勘查後，係屬實質違建，依法不得補辦建築執照手續，應予拆除」等語【見本院卷一第145 頁，並有本院卷一第32至33、第150 至152 頁所附之工務局違章建築勒令停工通知單、拆除大隊違章建築認定通知書各1 份為證】。
四、本院得心證之理由：
㈠、訴之聲明第1 項（即原告請求被告陳國鴻給付違約金300 萬2430元）部分：
⒈按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，民法第250 條、第252 條分別定有明文。
是以如係懲罰性違約金者，於債務人不履行債務時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求賠償損害（最高法院67年度台上字第676 號判決意旨參照）。至於違約金是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年度台上字第1915號判例意旨參照）。又不論是懲罰性違約金或損害賠償總額預定性違約金，均有民法第
252 條規定之適用（最高法院70年度台上字第3796號、82年度台上字第2529號判決意旨參照）。惟按民法第252 條規定係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況且違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第
909 號判決意旨參照）。⒉經查，系爭整建契約第5 條、第13條第3 項分別約定：「…
預訂完工日期：民國103 年3 月29日。」、「乙方（按：即被告陳國鴻）未依本合約之完工日完成工程時，應給付懲罰性違約金（或損害賠償總額預定性違約金）每日新臺幣壹萬元整予甲方（按：即原告），惟乙方仍必須完成工程。若甲方仍受有其他損害，仍得請求乙方賠償。」等語（參兩造不爭執之事項㈡）。觀之系爭整建契約第13條第3 項約定文義固將違約金之性質記載為「懲罰性違約金（或損害賠償總額預定性違約金）」，而未具體特定為「懲罰性違約金」或「損害賠償總額預定性違約金」。然因系爭整建契約第13條第
3 項後段既已約明「若甲方仍受有其他損害，仍得請求乙方賠償」等語，足見原告除得請求違約金外，仍得就其所受其他損害求償，揆諸前揭說明，該條所約定之違約金自非屬損害賠償總額預定性違約金，而係懲罰性違約金至明，合先敘明。
⒊又原告主張被告陳國鴻遲延完工，為免系爭房屋之屋況因現
存施工瑕疵持續惡化，造成更大損失，已於103 年7 月11日與常鑫公司簽訂裝潢工程契約書等情，並提出該契約書1 份附卷為憑（見本院卷一第36至37頁）。被告陳國鴻則辯稱：
原告於完工前臨時追加4 、5 樓部分系統家具，導致工廠缺料須延後完工，且原告於103 年4 月17日通知不准再進入現場施工，故最終無法收尾打縫等語，並提出出廠證明暨保固書1 紙在卷可稽（見本院卷一第165 頁）。然觀諸被告陳國鴻所提出之估價單已載有「系統家具」之工作項目（見本院卷一第95頁），足見原告與被告陳國鴻間已有約定系統家具為系爭整建契約之範圍，被告陳國鴻提出之上開出廠證明暨保固書尚不足以證明原告臨時追加系統家具一事。再觀之原告所提出被告陳國鴻於103 年4 月21日寄送原告之電子郵件內容略以：「…沒工程款，我根本不可能再施工下去，…我有留怡靖這個窗口給妳，又不是不理妳，…不多說了，讓我多接幾個案子去賺錢吧。」等語（見本院卷一第35頁）。足見被告陳國鴻明知系爭整建工程於預定完工日仍未完工，且自承未完工之原因係工程款問題而出於自發性不願繼續施作，而完全未於該電子郵件中提及未完工之原因是原告臨時追加系統家具之工作項目或是原告阻止被告陳國鴻進場施工。況原告已給付被告陳國鴻430 萬6835元（參兩造不爭執之事項㈢），已逾系爭整建契約第4 條約定430 萬元之工程總價（見本院卷一第34頁），益徵原告應無遲延付款之情形。被告陳國鴻雖辯稱系爭整建契約係遭偽、變造云云，惟原告於
104 年9 月21日提出系爭整建契約原本，本院當庭勘驗原本與卷附影本相符，並無另行黏貼、塗改而變更之情形（見本院卷二第4 頁反面），亦難認被告陳國鴻所辯可採。被告陳國鴻復未舉證證明其具有不可歸責之事由，上開臨訟所辯均不可採，自堪認原告主張系爭整建工程係因可歸責於被告陳國鴻之事由而遲延完工之事，應屬可信。
⒋次就系爭整建工程遲延完工日數之部分，原告雖主張應自預
定完工日之次日即103 年3 月30日起算至起訴之日即104 年
3 月27日止，共計362 日等情。惟原告既於103 年7 月11日與常鑫公司簽訂裝潢工程契約書，目的係修補系爭整建工程之瑕疵，並約定於103 年7 月16日開工（見本院卷一第36頁），堪認被告陳國鴻最晚至103 年7 月16日已無法再進場施作系爭整建工程，故就系爭整建工程遲延完工日數僅能自預定完工日之次日即103 年3 月30日計至103 年7 月15日，共計108 日，方屬合理。原告主張遲延日數應計至起訴之日止云云，難認可採。被告陳國鴻雖辯稱：系爭整建工程遲延完工日數尚應扣除下雨天云云。惟系爭整建契約第13條第3 項前段關於懲罰性違約金之約定，係以每日1 萬元計算，而未特約排除下雨天（或例假日），遑論被告陳國鴻未舉證證明下雨天之日數為何、雨量若干、為何足以阻止室內施工等節，所辯自屬無據。再就懲罰性違約金計算方式之部分，系爭整建契約第13條第3 項約定為每日1 萬元，被告陳國鴻則以違約金過高應予酌減云云置辯。惟系爭整建工程之工程總價為430 萬元，此觀系爭整建契約第4 條約定甚明（見本院卷一第34頁），足見系爭整建契約第13條第3 項約定每日1 萬元之懲罰性違約金，相當於每日以工程總價1000分之2.3 計算之【計算式：10000 ÷0000000 ＝0.0023，小數點以下第
5 位四捨五入】，經核並無明顯過高或顯不相當之情形，揆諸前揭說明，本諸當事人契約自由、私法自治原則之意旨，自應尊重原告與被告陳國鴻所合意締結系爭整建契約第13條第3 項關於懲罰性違約金計算方式之約定，被告陳國鴻所辯並無所據。
⒌準此，原告依系爭整建契約第13條第3 項約定，請求被告陳
國鴻給付系爭整建工程遲延完工之懲罰性違約金，應以遲延
108 日及每日1 萬元計算，數額共計108 萬元【計算式：10
000 ×108 ＝0000000 】。逾此金額之請求，則非有據，不能准許。
㈡、訴之聲明第2 項（即原告請求被告連帶給付瑕疵修補費用或損害賠償271 萬2000元）部分：
⒈被告陳國鴻部分：
⑴如附表1 所示部分：
按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」、「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」，民法第492 條、第493 條第1 項、第2 項分別定有明文。本件原告主張被告陳國鴻承攬施作之系爭整建工程有如附表1 所示之瑕疵一節，業據其聲請本院囑託室內設計裝修公會鑑定，鑑定結果認定系爭整建工程確有如附表1 所示之瑕疵存在，且建議瑕疵修補費用亦如附表1 所示，共計81萬2000元。
被告陳國鴻雖質疑鑑定報告之可信度，並以前揭情詞置辯。惟本院函囑鑑定前，被告已於本院104 年9 月21日言詞辯論期日表明對於鑑定機關沒有意見（見本院卷二第5 頁）。又室內設計裝修公會業以105 年4 月7 日（105 ）新北室設裝生字第007 號函覆稱「（建議瑕疵修補費用）所依憑之計算式及工料分析表係鑑定人員到爭議現場作實際丈量、紀錄、拍照，完成現場作業後，作業資料帶回彙集整理後，召集鑑定會議共同討論，依『材料＋工資＋損耗＋利潤』計算出成本，再提供建議瑕疵修補費用」等語明確，並提供實際執行之鑑定人員之學、經歷證明文件（見本院卷二第159 至168 頁）。經核實際執行之鑑定人員均具有室內裝修之專業知識，鑑定報告亦查無明顯違反經驗法則、論理法則或違法不當之情形，應屬可信。至於鑑定報告下方頁碼並未標註「第50頁」，僅屬編碼之行政疏忽；鑑定報告第3 頁記載瑕疵程度為「尚未完成不堪使用但有重大瑕疵」，第50頁「工程瑕疵及鑑價明細表」則記載瑕疵程度為「已完成堪用但有瑕疵」，縱有不同，亦僅為文字誤植（實則，第3 頁記載之文句不通順且內容不盡相容，當屬明顯錯誤，自應以第50頁之記載為準，亦即如附表1 備註欄所示），均不影響如附表1 所示項目確屬系爭整建工程之瑕疵及其建議瑕疵修補費用之認定。被告陳國鴻經本院闡明詢問後，亦未能具體指明究竟如附表1 所示之何項鑑定結果有何不合理之處，遑論未舉證以實其說，所辯即非可採。被告陳國鴻另辯稱其非住在新竹市○○○路○○巷○○號云云，並提出戶口名簿1 紙為據（見本院卷一第149 頁）。惟按戶籍法係戶籍登記之行政管理規定，依戶籍法所為之戶籍地址登記，僅係作為決定福利給付、國民教育、兵役召集、選舉罷免等公法上權利義務行使與負擔之準據，尚不得逕以戶籍登記之處所，一律解為當然之住所（最高法院93年度台抗字第393 號、97年度台抗字第
118 號裁定意旨參照）。被告陳國鴻徒以戶籍地址置辯，已難遽信。更何況觀之系爭整建契約「立契約書人」欄位所載被告陳國鴻之通訊地址即是「新竹市○○○路○○巷○○號」（見本院卷一第34頁反面），益徵上開存證信函之寄送地址應無違誤。遑論綜觀原告與被告陳國鴻間之電子郵件往返內容（見本院卷一第35、56頁），亦可知原告確有催告被告陳國鴻修補瑕疵至明。被告陳國鴻上開所辯顯係卸責之詞，委無可信。準此，被告陳國鴻為簽署系爭整建契約之系爭整建工程承攬人，經原告催告後仍未修補瑕疵，故原告依民法第493 條第2 項規定，就如附表1 所示瑕疵部分，請求被告陳國鴻給付瑕疵修補費用81萬2000元，當屬有據，應予准許。至原告依不完全給付、共同侵權行為之法律關係請求被告陳國鴻給付之部分，既經原告陳明與民法第493 條第2 項規定屬選擇合併之關係（見本院卷二第210 頁），本院自毋庸再行審究，併此敘明。
⑵如附表2 所示部分：
原告主張：約定建造房屋應以合法建築為原則，應由被告陳國鴻就約定建築違章建築之變態事實盡舉證之責云云。
惟衡諸我國民間房屋建築裝修工程之實務，未合法申請建築執照即私自新建、增建、改建、修建之情形，屢見不鮮，而造成各式違章建築林立、拆除糾紛頻仍之現況，此為報章雜誌媒體廣為報導，當屬公知之事實，足見原告上開主張徒憑己意自行所為「原則與例外」、「常態與變態」之區分，已與現狀不符而嫌速斷。又一般房屋建築裝修之承攬契約，主要目的無非在使房屋經建築裝修後符合安全上、使用上之品質、功能、效用，未必不能與申請建築執照之行政程序截然二分。亦即定作人本可自行或委請承攬人以外之第三人申請建築執照，並無當然必須委由承攬人申請建築執照之理。原告既主張系爭整建工程之約定內容包含合法申請建築執照，自應由原告就此利己事實、積極事實，舉證以實其說。原告所稱應由被告陳國鴻就「約定建築違章建築」一事舉證，實質上即是要求被告陳國鴻就「系爭整建契約之約定內容未包含申請建築執照」之消極事實盡舉證之責，核與舉證責任分配之法則相悖，要非有據。又原告與被告陳國鴻簽訂系爭整建契約前，系爭房屋曾遭工務局勒令停工，並由拆除大隊認定為違章建築等情，業如前述（參兩造不爭執之事項㈥），足見原告對於系爭房屋之新建、增建、改建、修建應合法申請建築執照一事，自不得諉為不知。如原告確有要求系爭整建工程應合法申請建築執照，嗣後在簽訂系爭整建契約時，理當特別注意並明文記載於系爭整建契約，抑或另行委請他人或自行申辦。惟觀之系爭整建契約之內容，均無原告要求被告陳國鴻應申請建築執照之約定，原告亦未就系爭整建契約之約定內容包含「合法申請建築執照」抑或其已另行委請他人或自行申辦等節，舉證以實其說，要難遽認被告陳國鴻依系爭整建契約負有申請建築執照之義務。足見被告陳國鴻未申請系爭整建工程之建築執照，要無違反系爭整建契約而屬不完全給付之情形，亦不能認為屬系爭整建工程之瑕疵。原告另主張被告陳國鴻故意以不實資訊使原告陷於錯誤云云，仍未舉證以實其說。而原告告訴被告陳國鴻偽造文書、詐欺取財、偽證等罪嫌部分，業經新北地檢署檢察官以104 年度偵字第23739 號為不起訴處分，原告聲請再議後，亦經臺灣高等法院檢察署以105 年度上聲議字第298 號處分駁回再議確定在案，業如前述（參兩造不爭執之事項㈤），亦難認被告陳國鴻有何侵權行為可言。故而原告依共同侵權行為之法律關係、民法第227 條第1 項、第493 條第2 項規定，請求被告陳國鴻給付如附表2 所示之190 萬元，難認有據，不能准許。
⒉被告陳怡靖、林錦華部分：
按債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則（最高法院96年度台上字第1809號、99年度台上字第1172號判決意旨參照）。原告雖主張被告陳怡靖、林錦華亦為系爭整建工程承攬人云云，惟觀之系爭整建契約之「立契約書人」欄僅有被告陳國鴻之簽名（見本院卷一第34頁反面），原告亦未舉證證明其與被告陳怡靖、林錦華間有就系爭整建工程之內容互相表示意思一致而成立承攬契約（民法第153 條第1 項規定參照）。基於前述債之相對性原則，原告依契約請求權（即民法第227 條第1 項、第493 條第2 項規定）向被告陳怡靖、林錦華請求如附表1 、2 所示之損害賠償或修補費用，自均屬無據。原告雖主張被告林錦華處理財務事項、提供帳戶收取工程款及聯絡原告處理施工事宜，被告陳怡靖負責繪製設計圖及擔任聯絡窗口云云，並提出商業登記資料1 份、電子郵件、網路列印資料各2 份附卷為憑（見本院卷第120 至138 頁）。惟上情充其量僅能證明被告陳怡靖、林錦華協助被告陳國鴻辦理系爭整建工程而為債務履行輔助人，仍難認被告陳怡靖、林錦華為系爭整建契約之承攬人或原告與被告陳怡靖、林錦華間有成立承攬契約，更無從證明如附表1 所示瑕疵係被告陳怡靖、林錦華所造成或被告陳怡靖、林錦華有何故意以不實事項使原告陷於錯誤或被告陳怡靖、林錦華曾約定為原告申請建築執照之情事。此外，原告告訴被告陳怡靖、林錦華偽造文書、詐欺取財等罪嫌部分，業經新北地檢署檢察官以104 年度偵字第23739 號為不起訴處分，原告聲請再議後，亦經臺灣高等法院檢察署以105 年度上聲議字第298 號處分駁回再議確定在案，業如前述（參兩造不爭執之事項㈤），益徵被告陳怡靖、林錦華應無侵權行為可言。故而原告依共同侵權行為之法律關係、民法第227 條第1 項、第493 條第2 項規定，請求被告陳怡靖、林錦華給付如附表1 、2 所示之271 萬2000元，難認有據，不能准許。
㈢、基上所陳，原告得向被告陳國鴻請求給付之數額，包含懲罰性違約金108 萬元及瑕疵修補費用81萬2000元，共計189 萬2000元【計算式：0000000 ＋812000＝0000000 】。
五、末按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。」，民法第229 條第1 項、第2 項、第
233 條第1 項及第203 條分別定有明文。是以原告主張自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，即屬有據。從而，原告依系爭整建契約之法律關係、民法第493 條第2 項規定，請求被告陳國鴻給付189 萬2000元，及自104 年5 月6 日（起訴狀繕本係於104 年5 月5 日送達被告陳國鴻，有本院卷一第84頁所附之送達證書1 紙可稽）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、原告勝訴部分，原告與被告陳國鴻分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 第2 項、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
工程法庭 法 官 賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
書記官 張傑琦┌─────────────────────────────────────────────┐│附表1 ：鑑定報告「工程瑕疵及鑑價明細表」第1 項之記載 │├──┬─────────────┬──┬──┬──────┬──────┬────────┤│編號│ 項目 │規格│數量│原有提供單價│原有提供金額│建議瑕疵修補費用│├──┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┼────────┤│ 1 │2 樓天花板漏水 │ 式 │ 1 │ 210,500元 │ 210,500元 │ 100,000元 │├──┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┼────────┤│ 2 │5 樓觀景臺角落鋼骨外露 │ 式 │ 1 │ 103,200元 │ 103,200元 │ 85,000元 │├──┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┼────────┤│ 3 │5 樓屋頂及遮雨棚：未做遮雨│ 式 │ 1 │ 100,500元 │ 100,500元 │ 82,000元 ││ │棚僅以帆布與瀝青遮蓋，故雨│ │ │ │ │ ││ │水很容易從各處滲漏 │ │ │ │ │ │├──┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┼────────┤│ 4 │4 樓防水工程：陽台及4 樓牆│ 式 │ 1 │ 202,530元 │ 202,530元 │ 160,000元 ││ │邊的鋼骨皆外露，未覆蓋做防│ │ │ │ │ ││ │水工程，水泥地板未塗防水漆│ │ │ │ │ │├──┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┼────────┤│ 5 │外牆鋼骨外露未作包覆 │ 式 │ 1 │ 115,000元 │ 115,000元 │ 115,000元 │├──┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┼────────┤│ 6 │鋼骨外露管線未固定 │ 式 │ 1 │ 37,200元 │ 37,200元 │ 37,000元 │├──┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┼────────┤│ 7 │2 、3 樓女兒牆：施作南方松│ 式 │ 1 │ 71,400元 │ 71,400元 │ 60,000元 ││ │，且磁磚接縫處水泥外露 │ │ │ │ │ │├──┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┼────────┤│ 8 │外觀骨架方管完全未施作 │ 式 │ 1 │ 24,950元 │ 24,950元 │ 24,000元 │├──┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┼────────┤│ 9 │樓梯興牆壁間縫隙甚大 │ 式 │ 1 │ 72,130元 │ 72,130元 │ 35,000元 │├──┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┼────────┤│ 10 │樓梯扶手竟有3 公分之縫隙 │ 式 │ 1 │ 11,800元 │ 11,800元 │ 8,000元 │├──┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┼────────┤│ 11 │樓梯與牆壁縫隙甚大 │ 式 │ 1 │ 22,400元 │ 22,400元 │ 20,000元 │├──┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┼────────┤│ 12 │1 至4 樓樓梯扶手及4 樓半樓│ 式 │ 1 │ 51,600元 │ 51,600元 │ 51,000元 ││ │梯使用有毒性的南方松 │ │ │ │ │ │├──┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┼────────┤│ 13 │樓梯鋼骨外露已經有生鏽現象│ 式 │ 1 │ 15,400元 │ 15,400元 │ 5,000元 │├──┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┼────────┤│ 14 │1 樓門緣上方牆壁破損 │ 式 │ 1 │ 135,820元 │ 135,820元 │ 30,000元 │├──┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┼────────┤│ │ 小計 │ │ │ │ │ 812,000元 │├──┼─────────────┴──┴──┴──────┴──────┴────────┤│備註│所有項目均屬已完成堪用但有瑕疵 │└──┴──────────────────────────────────────────┘┌─────────────────────────────────────────────┐│附表2 ：鑑定報告「工程瑕疵及鑑價明細表」第2 項之記載 │├──┬─────────────┬──┬──┬──────┬──────┬────────┤│編號│ 項目 │規格│數量│ 單價 │ 金額 │建議瑕疵修補費用│├──┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┼────────┤│ 1 │拆除工程3 、4 、5 樓 │ 式 │ 1 │ 250,000元 │ 250,000元 │ 250,000元 │├──┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┼────────┤│ 2 │垃圾運棄 │ 式 │ 1 │ 50,000元 │ 50,000元 │ 50,000元 │├──┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┼────────┤│ 3 │2 樓復原工程 │ 式 │ 1 │ 100,000元 │ 100,000元 │ 100,000元 │├──┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┼────────┤│ 4 │原有3 、4 、5 樓結構工程 │ 式 │ 1 │ 700,000元 │ 700,000元 │ 700,000元 │├──┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┼────────┤│ 5 │原有3 、4 、5 樓裝修工程 │ 式 │ 1 │ 800,000元 │ 800,000元 │ 800,000元 │├──┼─────────────┼──┼──┼──────┼──────┼────────┤│ │ 小計 │ │ │ │ │ 1,900,000元 │├──┼─────────────┴──┴──┴──────┴──────┴────────┤│備註│所有項目均屬已完成堪用但有瑕疵 │└──┴──────────────────────────────────────────┘