臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴更一字第9號原 告 謝燈枝訴訟代理人 傅雲欽律師被 告 陳彥雄
李平常李銘仁蔡定利蔡吳秀卉張朝興林麗秋曾志健洪彩月陳美珠李明忠沈惠珍洪邱金草共 同訴訟代理人 梁瑞琳
黃玥彤律師上列當事人間返還土地事件，經本院於民國105 年10月4 日辯論終結，判決如下：
主 文被告陳彥雄應將如附圖一編號A 攤販所占有使用新北市○○區○○段○○○○○○號土地、面積一點二七平方公尺部分騰空返還原告及全體共有人。
被告李平常、李銘仁、蔡定利、蔡吳秀卉應將如附圖一編號B 攤販所占有使用新北市○○區○○段○○○○○○號土地、面積一點二四平方公尺部分騰空返還原告及全體共有人。
被告張朝興、林麗秋應將如附圖一編號C 攤販所占有使用新北市○○區○○段○○○○○○號土地、面積一點二二平方公尺部分騰空返還原告及全體共有人。
被告曾志健應將如附圖一編號D 攤販所占有使用新北市○○區○○段○○○○○○號土地、面積一點五三平方公尺部分騰空返還原告及全體共有人。
被告洪彩月應將如附圖一編號E 攤販所占有使用新北市○○區○○段○○○○○○號土地、面積一點零八平方公尺部分騰空返還原告及全體共有人。
被告陳美珠應將如附圖一編號F 攤販所占有使用新北市○○區○○段○○○○○○號土地、面積零點六五平方公尺部分及同段、八一二之四地號土地、面積零點零一平方公尺部分騰空返還原告及全體共有人。
被告洪邱金草應將如附圖一編號H 攤販所占有使用新北市○○區○○段○○○○○○號土地、面積二點九零平方公尺部分騰空返還原告及全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳彥雄負擔百分之四，被告李平常、李銘仁、蔡定利、蔡吳秀卉負擔百分之四，被告張朝興、林麗秋負擔百分之四，被告曾志健負擔百分之五，被告洪彩月負擔百分之三，被告陳美珠負擔百分之二，被告洪邱金草負擔百分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾萬捌仟元為被告陳彥雄供擔保後，得假執行；但被告陳彥雄如以新臺幣參拾貳萬參仟捌佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾萬陸仟元為被告李平常、李銘仁、蔡定利、蔡吳秀卉供擔保後，得假執行；但被告李平常、李銘仁、蔡定利、蔡吳秀卉如以新臺幣參拾壹萬陸仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣壹拾萬肆仟元為被告張朝興、林麗秋供擔保後，得假執行；但被告張朝興、林麗秋如以新臺幣參拾壹萬壹仟壹佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣壹拾參萬元為被告曾志健供擔保後，得假執行；但被告曾志健如以新臺幣參拾玖萬零壹佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項於原告以新臺幣玖萬貳仟元為被告洪彩月供擔保後，得假執行；但被告洪彩月如以新臺幣貳拾柒萬伍仟肆佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第六項於原告以新臺幣伍萬伍仟元為被告陳美珠供擔保後，得假執行；但被告陳美珠如以新臺幣壹拾陸萬陸仟伍佰零貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第七項於原告以新臺幣貳拾肆萬肆仟元為被告洪邱金草供擔保後，得假執行；但被告洪邱金草如以新臺幣柒拾參萬壹仟肆佰柒拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、或不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第2 款、第3 款及第7 款分別定有明文。本件原告於起訴時之聲明原為：「一、被告陳彥雄應將如附圖（指
104 年度板簡字第27號卷〈下稱104 板簡27卷〉第5 頁，下同）所示編號A 部分的土地（位置圖暫定，以鈞院囑託地政機關實測後的成果圖為準，以下同）騰空，並將該地返還臺北縣永和市（嗣於民國99年12月25日改制新北市中和區，下同）為中信段812 地號土地的全體共有人。二、被告李平常、李銘仁、蔡定利、蔡吳秀卉應將如附圖所示編號B 部分的騰空，並將該地返還臺北縣○○市○○段○○○ ○號土地的全體共有人。三、被告張朝興、林麗秋應將如附圖所示編號C部分的土地騰空，並將該地返還臺北縣永和市○○段000 地號土地的全體共有人。四、被告曾志健應將如附圖所示編號
D 部分的土地騰空，並將該地返還臺北縣永和市○○段○○○○號土地的全體共有人。五、被告洪彩月應將如附圖所示編號E 部分的土地騰空，並將該地返還臺北縣永和市○○段○○○ ○號土地的全體共有人。六、被告陳美珠應將如附圖所示編號F 部分的土地騰空，並將該地返還臺北縣永和市○○段○○○ ○○○○ ○○ ○○○○ ○○ ○號土地的全體共有人。七、被告李明忠、沈惠珍應將如附圖所示編號G 部分的土地騰空，並將該地返還臺北縣○○市○○段○○○ ○○ ○○○○ ○○ ○號土地的全體共有人。八、被告洪邱金草應將如附圖所示編號
H 部分土地騰空，並將該地返還臺北縣永和市○○段○○○ ○○ ○○○○ ○○ ○號土地的全體共有人。九、願供擔保請准宣告假執行。」（見104 板簡27卷第2 頁反面），嗣於104 年
3 月10日言詞辯論期日變更聲明為：「一、被告陳彥雄應將本訴狀附圖（即本院104 年度訴字第139 號卷〈下稱104 訴
139 卷〉第18頁，本判決附圖二，下同）所示編號A 中藍色部分的土地騰空，並將該地返還臺北縣永和市○○段○○○ ○○ ○號土地的全體共有人，又應將如本訴狀附圖所示編號A中綠色部分的土地騰空，不得再行設攤。二、被告李平常、李銘仁、蔡定利、蔡吳秀卉應將本訴狀附圖所示編號B 中的藍色及黃色部分的土地騰空，並將該地返還臺北縣永和市○○段○○○ ○○○○ ○○ ○號土地的全體共有人，又應將如本訴狀附圖所示編號B 中綠色部分的土地騰空，不得再行設攤。
三、被告張朝興、林麗秋應將本訴狀附圖所示編號C 中的藍色及黃色部分的土地騰空，並將該地返還臺北縣永和市○○段○○○ ○○○○ ○○ ○號土地的全體共有人，又應將如本訴狀附圖所示編號C 中綠色部分的土地騰空，不得再行設攤。四、被告曾志健應將本訴狀附圖所示編號D 中的藍色及黃色部分的土地騰空，並將該地返還臺北縣永和市○○段○○○ ○○○○ ○○ ○號土地的全體共有人，又應將如本訴狀附圖所示編號D 中綠色部分的土地騰空，不得再行設攤。五、被告洪彩月應將本訴狀附圖所示編號E 中的藍色及黃色部分的土地騰空，並將該地返還臺北縣○○市○○段○○○ ○○○○ ○○ ○號土地的全體共有人，又應將如本訴狀附圖所示編號E 中綠色部分的土地騰空，不得再行設攤。六、被告陳美珠應將本訴狀附圖所示編號F 中的藍色及黃色部分的土地騰空，並將該地返還臺北縣○○市○○段○○○ ○○○○ ○○ ○號土地的全體共有人，又應將如本訴狀附圖所示編號F 中綠色部分的土地騰空，不得再行設攤。七、被告李明忠、沈惠珍應將本訴狀附圖所示編號G 中的黃色部分的土地騰空，並將該地返還臺北縣○○市○○段○○○ ○○ ○○○○ ○○ ○號土地的全體共有人，又應將如本訴狀附圖所示編號G 中綠色部分的土地騰空，不得再行設攤。八、被告洪邱金草應將本訴狀附圖所示編號H 中的藍色及黃色部分的土地騰空，並將該地返還臺北縣永和市○○段○○○ ○○ ○○○○ ○○ ○號土地的全體共有人，又應將如本訴狀附圖所示編號H 中綠色部分的土地騰空，不得再行設攤。」（本院104 訴139 卷第17頁至第17頁反面），又於104 年11月10日言詞辯論期日變更聲明為：「一、被告陳彥雄應將103 年12月19日複丈成果圖（即本院104 板簡27卷第89頁，亦即本判決附圖一，下同）所示編號A 攤位所在的土地騰空，並將其中臺北縣○○市○○段○○○ ○○ ○號土地返還全體共有人。二、被告李平常、李銘仁、蔡定利、蔡吳秀卉應將103 年12月19日複丈成果圖所示編號B 攤位所在的土地騰空，並將其中臺北縣○○市○○段○○○ ○○ ○號土地返還全體共有人。三、被告張朝興、林麗秋應將103 年12月19日複丈成果圖所示編號C 攤位所在的土地騰空，並將其中臺北縣○○市○○段○○○ ○○ ○號土地返還全體共有人。四、被告曾志健應將103 年12月19日複丈成果圖所示編號
D 攤位所在的土地騰空，並將其中臺北縣永和市○○段○○○○○ ○號土地返還全體共有人。五、被告洪彩月應將103 年12月19日複丈成果圖所示編號E 攤位所在的土地騰空，並將其中臺北縣○○市○○段○○○ ○○ ○號土地返還全體共有人。六、被告陳美珠應將103 年12月19日複丈成果圖所示編號
F 攤位所在的土地騰空，並將其中臺北縣永和市○○段○○○○○ ○○○○ ○○ ○號土地返還全體共有人。七、被告李明忠、沈惠珍應將103 年12月19日複丈成果圖所示編號G 攤位所在的土地騰空。八、被告洪邱金草應將103 年12月19日複丈成果圖所示編號H 攤位所在的土地騰空，並將其中臺北縣永和市○○段○○○ ○○ ○號土地返還全體共有人。九、被告等不得占用臺北縣永和市○○段504 、812 、812 之2 、812之3 、812 之4 、841 地號土地。如強制執行時，被告占用的位置由卷附103 年12月19日複丈成果圖所示位置變換至上開地號土地範圍內的其他位置，以強制執行時的實際占用位置為執行標的。」（本院104 年度訴更一字第9 號卷〈下稱
104 訴更一9 卷〉第11頁、第13頁反面）經核原告上開訴之聲明之變更，係本於同一請求基礎事實，而變更及擴張應受判決事項之聲明，且未妨礙被告之防禦及訴訟之終結，依首揭法條規定，均不在禁止之列，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、新北市○○區○○街○○號房屋為7 層樓房，其一樓（新北市○○區○○段○○○ ○號，下稱系爭房屋）及地下層（同段27
3 建號）於民國70年辦理總登記時，登記為原告所有，該屋的基地新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭812 土地）及房屋後面同段812 之2 、812 之3 、812 之4 地號土地（下稱系爭812 之2 、812 之3 、812 之4 土地）為原告與其他樓層的房屋所有人共有。原告目前就上開4 筆土地的應有部分均為60,000分之347 。
㈡、被告經營攤販生意，未經系爭812 、812 之2 、812 之3 、
812 之4 土地全體共有人同意，在其上設有如附圖一所示標記「A 」至「H 」的攤位。其中編號A 攤位土地由被告陳彥雄占用，編號B 攤位土地由被告李平常、李銘仁、蔡定利、蔡吳秀卉共同占用，編號C 攤位土地由被告張朝興、林麗秋共同占用，編號D 攤位土地由被告曾志健占用，編號E 攤位土地由被告洪彩月占用，編號F 攤位土地由被告陳美珠占用，編號G 攤位土地由被告李明忠、沈惠珍共同占用，編號H攤位土地由被告洪邱金草占用。編號A 、B 、C 、D 、E 攤位土地在系爭812 土地內，編號F 攤位土地在系爭812 、81
2 之2 及812 之3 土地內，編號G 、H 攤位在系爭812 之2及812 之3 土地內，如訴外人謝美貴另案請求被告給付租金事件即鈞院98年度訴字第818 號判決之附圖所示，爰依民法第767 及821 條的規定，請求被告將所占用的系爭土地返還全體共有人。
㈢、新北市中和地政事務所於103 年12月19日現場測量時，係僅就「攤架所在位置」為測量，而攤架是活動的，因此，新北市中和地政事務所就「攤架所在的位置」所作的測量成果圖，係供參考，但本件原告請求被告返還的土地並非僅有「攤架所在位置」而已，尚包括本判決附圖二黃色部分所示，攤架後方至新北市○○區○○街○○號房屋牆壁之間，被告用以擺設器材、貨品或客人餐桌，並用以自行站立、活動的空地。訴外人謝美貴於另案（即鈞院98年訴字第818 號）以出租人身分，起訴請求被告返還攤位之訴訟，即係以被告使用全部範圍予以測量（原告起訴狀附圖即當時新北市中和地政事務所之測量成果圖，見104 板簡27卷第5 頁），此由當時測量成果圖標出攤位在系爭812 、812 之2 土地占用位置、面積，即知連附圖二黃色部分所示也測量在內。此外，被告等攤位一大部分位於公有道路即同段841 及504 地號土地（下稱系爭841 、504 土地）上，如附圖二綠色部分。若原告僅請求被告攤位占用原告持分土地即系爭812 、812 之2 、81
2 之3 、812 之4 土地，如附圖二黃色及藍色部返還，則被告仍占用公有道路即系爭841 、504 土地如附圖二綠色部分，仍將妨害原告系爭房屋所有權的行使，且因系爭房屋為三角窗，兩面都可以當店面使用，且攤位擺放瓦斯桶及油煙、喧囂吵鬧，爰依民法第767 條中段、後段及第793 條規定，一併請求被告將占用系爭841 及504 土地如附圖二綠色部分的攤位設施除去。
㈣、對於被告抗辯部分：
１、被告李平常、蔡定利、張朝興、曾志健、洪彩月、李明忠、洪邱金草、陳美珠等八人主張其等亦為系爭土地共有人，而對於系爭土地也有使用權云云。惟依最高法院62年台上字第1803號判例見解，於共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。故被告李平常等八人雖亦為共有人，然未徵得他共有人全體之同意，即對系爭共有土地使用收益，自屬侵害他共有人之權利，原告自得依民法第767 及821 條規定，請求被告將所占用的系爭土地返還全體共有人。此外，被告陳美珠就系爭土地之所有權持分已被法院拍賣，並非共有人。
２、被告等人攤位於每日上午市集營業時，其堆放貨品都幾乎頂到原告所有之系爭房屋東側面臨勵行街店面的捲鐵門，實際情形與附圖一有差異，原告曾分別於97年12月13日、98年12月19日、104 年3 月13日及104 年12月19日到現場拍攝照片，可供證明。
㈤、併聲明：
１、被告陳彥雄應將103 年12月19日複丈成果圖（即本院104 板簡27卷第89頁，亦即本判決附圖一，下同）所示編號A 攤位所在的土地騰空，並將其中臺北縣永和市○○段000 ○0 地號土地返還全體共有人。
２、被告李平常、李銘仁、蔡定利、蔡吳秀卉應將103 年12月19日複丈成果圖所示編號B 攤位所在的土地騰空，並將其中臺北縣○○市○○段○○○ ○○ ○號土地返還全體共有人。
３、被告張朝興、林麗秋應將103 年12月19日複丈成果圖所示編號C 攤位所在的土地騰空，並將其中臺北縣永和市○○段○○○ ○○ ○號土地返還全體共有人。
４、被告曾志健應將103 年12月19日複丈成果圖所示編號D 攤位所在的土地騰空，並將其中臺北縣永和市○○段000 ○0 地號土地返還全體共有人。
５、被告洪彩月應將103 年12月19日複丈成果圖所示編號E 攤位所在的土地騰空，並將其中臺北縣永和市○○段000 ○0 地號土地返還全體共有人。
６、被告陳美珠應將103 年12月19日複丈成果圖所示編號F 攤位所在的土地騰空，並將其中臺北縣永和市○○段○○○ ○○ ○○○○ ○○ ○號土地返還全體共有人。
７、被告李明忠、沈惠珍應將103 年12月19日複丈成果圖所示編號G 攤位所在的土地騰空。
８、被告洪邱金草應將103 年12月19日複丈成果圖所示編號H 攤位所在的土地騰空，並將其中臺北縣永和市○○段○○○ ○○○號土地返還全體共有人。
９、被告等不得占用臺北縣永和市○○段504 、812 、812 之2、812 之3 、812 之4 、841 地號土地。如強制執行時，被告占用的位置由卷附103 年12月19日複丈成果圖所示位置變換至上開地號土地範圍內的其他位置，以強制執行時的實際占用位置為執行標的。
二、被告共同抗辯：
㈠、被告等人擺設攤位之土地係國有財產局所有之同段841 、50
4 地號土地，於96年10月間，財政部國有財產局函文向被告等人表明因擺設攤位無權占用同段841 地號國有土地，於占用期間應定期繳納占用補償金，被告等人即自96年8 月間按期給付占有使用補償金予國有財產局，此節亦曾於鈞院另案98年訴字818 號返還租賃物事件證明（並經認定A 攤位承租人為陳彥雄；B 攤位為李銘仁、蔡定利；C 攤位為張朝興、林麗秋；D 攤位為曾志健；E 攤位為洪彩月；F 攤位為陳美珠；G 攤位為李明忠；H 攤位為洪秋金草），且被告李平常、蔡吳秀卉、沈惠珍三人僅為占有輔助人，而非攤位承租人；被告林麗秋擺攤時間則為星期一、六上午至中午時間，係借用張朝興水果攤位一角擺放飾品販賣。故原告本件起訴此部分請求，已有不符。而被告等人擺設攤位之土地亦與原告無涉，既已經真正權利人國有財產局主張權利，自無原告主張應如何使用之餘地。該部分土地係位於中興街89號房屋側面、非正面入口處，被告擺攤於國有土地行為亦不影響原告所有房屋及該集合住宅大樓人員出入，是原告請求已有權利濫用情形。至於原告雖主張系爭中信段812 、812 之2 、81
2 之3 共有土地上設有A 到H 攤位，惟所據係98、99年間測量之複丈成果圖，亦與現況不符。其中被告陳美珠擺設之F攤位，及被告洪邱金草擺設之H 攤位，雖經本案囑託測量結果，被告陳彥雄擺設之A 攤位占用系爭812 之4 土地1.27平方公尺；被告蔡定利、李銘仁（李平常）擺設之B 攤位占用系爭812 之4 土地1.24平方公尺；被告張朝興、林麗秋擺設之C 攤位占用系爭812 之4 土地1.22平方公尺；被告曾志健擺設之D 攤位占用系爭812 之4 土地1.53平方公；被告洪彩月擺設之E 攤位占用系爭812 之4 土地1.08平方公尺；被告陳美珠擺設之F 攤位占用系爭812 之4 土地0.01平方公尺、
812 之3 土地0.65平方公尺；被告洪秋金草擺設之H 攤位占用812 之3 土地2.90平方公尺；被告李明忠擺設之G 攤位未占用系爭土地。惟被告等人已將占用部分搬移，並切結不再占用，故原告之請求為無理由。
㈡、況且，被告等人亦為系爭中信段812 、812 之2 、812 之3地號土地共有人，依民法第818 條規定，被告等人對於系爭三筆土地亦有使用收益權利，即被告等人已於97年11月24日買受座落於新北市○○區○○街○○號4 樓之1 房屋，亦取得坐落基地即系爭812 、812 之2 、812 之3 地號土地。
㈢、系爭A 到H 攤位均為活動式攤位，其中A 、F 、G 攤位為活動餐車，B 、C 、D 攤位為活動鐵架木板、E 攤位為活動鐵架、H 攤位為鐵製餐車。且各攤位均未以任何方式固定擺設，縱然偶有疏失，將攤位附隨物品如桌椅、冰箱等踰越擺放至系爭土地，亦隨時可移動，故原告提起本件訴訟欠缺訴之利益。
㈣、被告等人設攤占用與系爭土地同地段之841 地號國有土地及
504 地號新北市所有土地，並無築造圍籬、釘植基椿等行為，何有妨害系爭土地及建物之虞。此外，原告聲明請求「如強制執行時，以實際占用位置為執行標的」部分，亦有違聲明之明確性原則。
㈤、併聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、被告願供擔保請准宣告免為假執行。
３、訴訟費用由原告負擔。
三、本院得心證之理由：
㈠、原告主張其為系爭房屋之所有權人，並為系爭812 、812 之
2 、812 之3 、812 之4 土地之共有人之一，而系爭841 、
504 土地為國有土地並供道路通行使用，且被告等人擺設攤位之情形如附表所示，且於103 年12月19日經本院到場勘驗，並經地政人員測量前開攤位所占有使用之位置及面積，測量結果如附圖一所示等情，為被告所不爭執，並有土地登記謄本、建物登記謄本、現場照片、本院勘驗筆錄、新北市中和地政事務所103 年12月29日新北中地測字第1034042406號函暨複丈成果圖（見104 板簡27卷第6 至11頁、第52至59頁、第69至73頁、第84至89頁、104 訴更一9 卷第40至49頁、第61至87頁、第80至89頁）在卷可證，是前開事實，洵堪認定屬實。
㈡、原告主張被告等人於附圖一所示之位置擺設攤位，占用原告所有之系爭土地812 之3 、812 之4 土地，且妨害原告所有之系爭房屋及系爭812 、812 之2 、812 之3 、812 之4 土地之使用，爰依民法第821 條、第767 條第1 項、第793 條之規定，請求被告等人將系爭812 之3 、812 之4 土地返還全體共有人，並不得在系爭841 、504 、812 、812 之2 、
812 之3 、812 之4 土地上擺攤等語，為被告所否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為：原告請求被告等人將渠等占有如附圖一所示之系爭812 之3 、812 之4 土地返還全體共有人，有無理由？及原告請求被告等人不得占有使用系爭
841 、504 、812 、812 之2 、812 之3 、812 之4 土地且強制執行時，被告等人占用位置變換時以實際占有位置為執行標的，是否有理由？茲分述如下。
㈢、原告請求被告等人將渠等占有如附圖一所示之系爭812 之3、812 之4 土地返還全體共有人部分：
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，固為民法第821 條所明定，惟對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，依同法條但書之規定，並參照司法院院字第1950號解釋，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己返還；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821 條定有明文。倘共有人中之一人起訴時，在聲明中請求應將共有物返還於共有人全體，即係為共有人全體利益請求，無須表明全體共有人之姓名；又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院41年台上字第611 號判例、84年台上字第339 號判例、85年度台上字第1120號判決意旨可資參照）。
２、查原告主張被告陳彥雄等人擺設攤位之情形如附表所示，且經地政機關測量如附圖一所示，已如前述，雖被告等人抗辯稱渠等攤位占有使用之面積甚微，且於前開測量結果後已將占有使用部分騰空，並簽立切結保證不再占用云云，並提出切結書及照片為憑（本院104 訴更一9 卷第96至100 頁），然觀諸現場照片所示，雖被告等人所擺設的攤位有為鐵架上放置木板，卻於收攤後仍有擺設在原處（如104 板簡27卷第
71、73頁），況縱為活動式餐車，卻無裝設輪子移動（如10
4 板簡27卷第73頁），是否果已將該攤位占用搬離而未再占有系爭812 之4 、812 之3 土地，誠屬可疑，且經兩造同意後，委請新北市政府警察局永和分局新生派出所派員依照各被告自行陳報其經營活動攤位之營業時間（見104 訴更一9卷第89、90頁）至攤位勘查是否仍有占有使用系爭共有土地之情形，此有本院105 年4 月21日言詞辯論筆錄（見104 訴更一9 卷第58頁反面）可證，嗣經新北市政府警察局永和分局於105 年5 月27日以新北警永刑字第1053309630號函覆查訪表暨員警職務報告（見104 訴更一9 卷第115 至134 頁），並參酌該員警職務報告載稱：「於105 年5 月14日12時許至現場地訪查，告知A 攤位陳彥宏及B 攤位賣水果攤販李平常訪查事由並請其配合協助調查，上述兩者當時皆未發現有占用情事，欲詢問後方攤位時，眾人在聽聞此事時已將物品移置。職當下至現場時有看見C 攤位張朝興、D 攤位曾志健等有放置雜物在私人地部分，至於E 攤位洪彩月、F 攤位陳美珠、G 攤位李明忠及H 攤位的洪邱金草，因角度問題職當下未注意到該處情況，不清楚原本是否有堆放雜物占用情事。本交查案件職於14日起陸續前往訪查，期間勸導攤販自行配合規範營業，勿再有占用情事，目前已改善占用私人地的情事。」等語，是被告等人雖於104 年3 月27日簽立上開切結書表示渠等自斯時起不再占用系爭812 之3 、812 之4 土地，但遲至105 年5 月14日員警至現場查看時，仍有被告張朝興、曾志健占用私人土地，且衡諸被告等人攤位設置情形，既屬活動式或移動式，且擺攤營業販售為麵攤、水果、飾品、食品等，必有貨品或紙箱堆置擺放，如上開現場照片所示，況原告提出104 年12月19日所拍攝之照片（104 訴更一
9 卷第76至79頁），被告等人仍有貨物或擺攤設備占用前開系爭812 之3 、812 之4 土地情形，則被告等人辯稱目前已無占有使用系爭812 之3 、812 之4 土地情形云云，顯屬無據。因而，系爭812 之3 、812 之4 土地係經常性而不定時由被告等人以其活動攤位營業用之雜物為占用，則原告請求被告陳彥雄、李平常、李銘仁、蔡定利、蔡吳秀卉、張朝興、林麗秋、曾志健、洪彩月、陳美珠、洪邱金草等人騰空並返還占用系爭812 之3 、812 之4 土地，洵為可採。
３、至被告李平常、蔡吳秀卉抗辯渠等僅是占有輔助人，並非承租人云云，然被告李平常仍出具切結書（見104 訴139 卷第60頁），表明其所設B 攤位占用系爭812 之4 土地，業經搬移而未再占用，苟其僅為占有輔助人者，何需出具該份切結書？且於上開員警到場查訪時，被告李平常仍於附圖一編號
B 攤販營業設攤（見104 訴更一9 卷第118 頁），益徵被告李平常並非僅是占有輔助人；又被告蔡吳秀卉既為被告蔡定利之配偶，與被告蔡定利共同在該處擺攤設位營業，縱非承租人，但其仍為該攤位之共同占有人無訛，況其並未舉證明其僅為占有輔助人，自難逕以其非前開租賃契約之承租人即認其非占有人，故被告李平常、蔡吳秀卉前開辯解，自不足採信。
４、又被告李明忠、沈惠珍所擺設如附圖一編號G 所示之攤位，僅占用系爭841 土地（面積4.43平方公尺），並未占有原告共有之系爭812 之3 或812 之4 土地，則原告依照民法第76
7 條第1 項前段請求被告李明忠、沈惠珍等人將附圖一編號
G 攤位騰空，自於法不合。
㈤、原告請求被告等人不得占有使用系爭841 、504 、812 、81
2 之2 、812 之3 、812 之4 土地，且強制執行時，被告等人占用位置變換時以實際占有位置為執行標的部分：
１、原告主張被告等人就附表所示渠等營業之活動攤位不得占用系爭504 及841 土地（分別為新北市政府及國有財產局所有之土地），其請求之依據為民法第767 條第1 項中段之所有物妨害除去請求權、同項後段之妨害防止請求權及民法第79
3 條氣響等侵入之禁止云云。惟查，被告等人經營之活動攤位占用系爭504 及841 土地部分，且並未與系爭504 、841土地之所有權人即新北市政府及國有財產局簽訂租賃契約或使用同意書，但被告迄今按期繳納土地使用補償金予國有有財產局一節，此為兩造所不爭執，並有國有土地使用補償金繳納通知書、繳款收執聯、財政部國有財產署北區分署105年5 月10日台財產北租字第10500123540 號函及新北市政府工務局105 年5 月23日新北工養字第1053472050號函覆附卷可憑（見104 訴更一9 卷第111 頁、第114 至134 頁、第15
5 至159 頁），是被告等人占用系爭504 、841 土地並非屬於原告共有之土地範圍，而關於所有權妨害除去請求權，則必須相對人對所有物或所有權之直接妨害，況被告等人擺攤位置並未占用系爭812 、812 之2 土地，因系爭812 土地係原告所有系爭房屋之基地所在位置，且系爭812 之2 土地上有一建物，此有系爭房屋及系爭812 土地之建物、土地登記謄本（見104 訴更一9 卷第80至82、84頁）在卷可證，是被告等人自無占有使用之可能或事實，則原告請求被告等人不得占用系爭504 、841 、812 、812 之2 土地云云，即屬無據。
２、再者，原告主張依據民法第767 條第1 項後段規定及第793條之規定，認為被告等人前開攤位有妨礙原告系爭房屋及系爭812 之4 、812 之3 土地所有權使用之虞，請求被告等人前開攤位應予騰空云云。承上所述，被告所營業之攤位占有原告共有之系爭812 之3 、812 之4 土地及其鄰地即系爭50
4 、841 土地，且查原告所有之系爭房屋大門口係面向系爭
504 土地，而被告等人擺攤位置係位於系爭房屋東側所示藍色鐵捲門，且先前出租攤位予被告等人使用，故將該鐵捲門關上一節，業據原告陳明在卷（見104 訴更一9 卷第11頁、第37頁），並有前開現場照片為憑，足認系爭房屋之出入口並非該藍色鐵捲門，且被告等人擺攤位置既係主要占用在系爭841 及504 土地，顯然對於原告系爭房屋之出入或通行並無妨礙，且系爭841 及504 土地既為國有土地並供道路通行使用，而被告等人迄今仍繳付土地補償金予國有財產局，況衡諸被告等人擺攤處係位於勵行街，而勵行街兩側除被告等人擺攤營業外，尚有其他攤販設位，該處已形成一市集場所，此有上開現場照片可證，則被告等人擺設攤主要占用系爭
504 、841 土地，渠等除前述不定時放置擺攤雜物於系爭81
2 之3 、812 之4 土地上以外，並非對原告共有之系爭812、812 之2 、812 之3 、812 之4 土地所有權或系爭房屋之直接侵害，亦未經原告舉證證明有構成對原告所有權權能之妨害，是原告此部分請求，難認為有理由。此外，原告亦未舉證證明本件有民法第793 條規定之瓦斯、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動及其他與此相類者侵入而得禁止之情形，且已達一般人社會生活難以容忍之程度，況依民法第793 條之規定，僅得禁止瓦斯、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動及其他與此相類者之侵入，尚無從據以排除他人之占有使用，則原告依民法第793 條相鄰關係之規定請求被告等人不得占用系爭504 、841 、812 之2 、
812 之3 、812 之3 土地云云，洵難憑採，應予駁回。
３、至原告請求「如強制執行時，被告占用的位置由103 年12月19日複丈成果圖所示位置變換至上開地號土地範圍內的其他位置，以強制執行時的實際占用位置為執行標的。」部分，係就判決之執行力為主張，惟判決之執行力係依法律規定而發生，於判決主文所命被告等人應給付之範圍內，即具體明確發生執行力而為強制執行之範圍，自無再由原告以訴訟形成其內容之餘地，故原告此部分之聲明及請求不合法，應予駁回。
四、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項前段、中段及第821條規定，請求如主文第1 至7 項所示之事項，為有理由，應予准許，其餘逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。
五、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金准許之。至於原告敗訴部分，假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法及提出之證據，核與本判決結果不生任何影響，爰不一一予以論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
民事第二庭 法 官 饒金鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
書記官 羅尹茜┌───┬────┬──────────────────────┐│ 編號 │占 有 人│ 占 有 使 用 之 情 形 │├───┼────┼──────────────────────┤│A 攤位│陳彥雄 │做豬血湯及麵攤使用鐵製活動餐車，另旁邊有洗水││ │ │槽架放鍋具，每日上午8 時至晚上8 時營業 │├───┼────┼──────────────────────┤│B 攤位│李平常 │每日早上7 時起至下午2時，販賣水果，使用鐵架 ││ │李銘仁 │上放木板以放置水果（可以移動） ││ ├────┼──────────────────────┤│ │蔡定利 │每日下午3 時起至晚上9時營業，活動麵車 ││ │蔡吳秀卉│ │├───┼────┼──────────────────────┤│C 攤位│張朝興 │水果攤位，使用鐵架木板，右部上午亦放製麵攤餐││ │ │車，每日上午7 時起至下午2時營業 ││ ├────┼──────────────────────┤│ │林麗秋 │販賣飾品，使用鐵架木板，每星期一、六上午7時 ││ │ │至下午2 時營業 │├───┼────┼──────────────────────┤│D 攤位│曾志健 │賣素食食物，鐵架上放木板，活動式，每日上午7 ││ │ │時起至下午2 時營業 │├───┼────┼──────────────────────┤│E 攤位│洪彩月 │販賣碗糕，活動鐵架，可以移動，每日上午7 時起││ │ │至下午2 時營業 │├───┼────┼──────────────────────┤│F 攤位│陳美珠 │販賣便當及小菜，鐵製活動餐車，每日上午7 時起││ │ │至下午2 時營業 │├───┼────┼──────────────────────┤│G 攤位│李明忠 │販賣滷味，鐵製活動餐車，每日上午7 時起至下午││ │沈惠珍 │約2 時營業 │├───┼────┼──────────────────────┤│H 攤位│洪邱金草│販賣麵包，鐵製餐車，旁放1 個冰櫃，每日上午7 ││ │ │時起至下午2 時營業 │└───┴────┴──────────────────────┘