臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴字第1461號原 告 張茂森
江金益蔡陳和香劉邦華江金標邵豐欽黃素鑾蔡春生陳毓欣董若彬劉惠珍陳玉霞蘇美珍張長德共 同訴訟代理人 劉炳烽律師被 告 林榮宗訴訟代理人 黃帥升律師複代理人 林庭宇律師
陳威韶律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，經本院於民國105年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、附表所示房屋（下統稱原告系爭房屋）為原告所有，於民國59年間陸續建築完成。原告系爭房屋建築完成後，因無獨立出入通路，與公路無適宜之聯絡，因此皆仰賴通行被告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭323號土地）如附圖所示A、A-1部分土地。65年間，系爭323號土地所有人於系爭323號土地上建築門牌號碼新北市○○區○○街○號房屋（下稱3號房屋）時，於3號房屋之1樓建築時退縮留設如附圖A部分所示約2.3公尺通道（下稱系爭A通道）供原告系爭房屋住戶通行至中寮街。72年間由被告購買3號房屋經營九龍大旅社，亦維持系爭A通道通行迄今已逾45年。詎料被告近來拆除九龍大旅社，改建大樓，原系爭A通道僅剩30公分寬，原告等人及其他住戶無法通行至中寮街，若發生火災等公安事故，大型機具與消防車隊根本無法搶救，將面臨無法救災之困境。原告為原告系爭房屋之所有人即利用人，並為聯外有通行系爭323號土地之必要，而被告目前封閉系爭A通道，依民法第787條第1項、第800條之1規定，原告有權訴請確認就被告所有系爭323號土地如附圖所示A、A-1部分土地之範圍有通行權存在，及請求被告應容忍並不得妨礙或阻礙原告等人為通行之行為。
二、原告系爭房屋因其他專有部分之間隔，無法對外為適宜之聯絡，不能為通常之使用，顯與袋地同，依最高法院96年度台上字第584號判決意旨，自有調整原告與鄰地所有人間相鄰關係之必要，始能充分發揮其經濟效用，此與鄰地通行權之規範目的相同，從而區分所有建物之專有部分，如為其他專有部分所圍繞，無法對外為適宜之聯絡，致不能為通常之使用，既與袋地之情形類似，法律就此情形本應同予規範，因立法者之疏忽，而發生顯在之法律漏洞，自得類推民法第787條之規定。因此，縱認原告不得依民法第800條之1準用第787條第1項規定為本件請求，原告亦得類推適用民法第787條規定為本件請求。而系爭A通道是原告系爭房屋唯一通行至中寮街之通道，且原告系爭房屋建造時即依此通行，為長久之慣行，已行之有年，且對被告損害最小。
三、依司法院大法官釋字第564號解釋（下稱釋字第564號解釋），騎樓屬道路，其所有人於建築之初即負有供公眾通行之義務。本件被告繼受3號房屋之前，3號房屋之前手即系爭323號土地原所有權人於建造3號房屋時，已與當時原告系爭房屋所有權人協議，留設系爭A通道供住戶通行，故3號房屋之前手即將系爭A通道於建築時留置作為騎樓使用。而原告等人及其他住戶均從系爭A通道進出，且行之有年。被告繼受3號房屋時，亦讓原告等人維持先前之使用方式為通行，未為任何反對或異議之意思表示，顯見被告亦明知或可得而知系爭A通道係供住戶為通行一事，依司法院大法官釋字第349號解釋（下稱釋字第349號解釋）意旨反面可推知如共有物之受讓人知悉或可得而知分管契約之存在，則應有最高法院48年度台上字第1065號判例之適用，故本件被告於受讓3號房屋時，系爭A通道已供原告等住戶通行數十年，被告亦讓原告等住戶通行並無異議，可知被告明知或可得而知系爭A通道之原所有人與住戶間之通行協議，本件應類推適用釋字第349號解釋之法理，被告應受該協議之拘束，而使原告等住戶繼續為系爭A通道之通行利用。
四、被告改建3號房屋，依建築法第11條規定，必須留有一定比例之法定空地。而系爭323號土地使用分區為住宅區，依都市計畫法新北市施行細則第36條第1項及擬定三重都市計劃細部計畫（第一階段書）之規定，其建蔽率為50%，容積率為300%。依上開規定，系爭323號土地需保留79.63平方公尺之法定空地，而系爭A通道面積約26.5平方公尺，其設置洽得作為被告依據建築法規應留有之法定空地尚有餘，顯然不影響被告建築之樓地板面積。故原告主張通行系爭A通道之路線，並無任何影響被告對於其建物之使用，相較於被告主張之如附圖所示B、B-1之路線，對被告之損害最小，應屬較佳之方案。
五、原告等人目前暫時通行之被告所有新北市○○區○○街○巷○號1樓建物（下稱1巷3號建物）屋內之通道，即如附圖所示B、B-1之通行路線（下稱B方案），並非常態之通行方式，且將致原告系爭房屋喪失原有之居住使用價值。B方案為穿越被告之1巷3號1樓建物後，延菜寮段323、323-1、322地號土地間之防火巷至同段321地號土地，再由該土地至中寮街。
此並非一般供通行之常態（一般均由房屋旁側走道出入，尚無進入他人房屋再由其而出），此不但致1巷3號1樓建物完全喪失原應有之居住、使用、收益價值，且相較於原告主張之系爭A通道通行至中寮街，實為對被告權益侵害較大之方案。且被告主張B方案之前提為1巷3號1樓建物為被告所有，而被告願供住戶通行，如嗣後被告將1巷3號1樓建物所有權移轉他人，該他人尚可能以債權相對性否認兩造間之協議對該他人有拘束效力，而拒絕原告通行。
六、民法第787條第1項規定之對外適宜之聯絡，應包括消防安全在內，而系爭A通道可直接通往中寮街（消防車可通行之主要街道），如發生火災等公安事故，大型機具與消防車可直接於系爭A通道口進入為搶救工作，如依被告主張之B方案，消防車隊需人工拉行消防管線由321地號土地進入，復越過
322、323-1、323地號土地，在穿越1巷3號1樓建物始得進行救援工作，將拖延消防救援時間致產生不可挽救之危害之虞，故B方案自不屬合宜之通行路線。
七、被告基於一己之私，於系爭323號土地改建大樓後，封閉系爭A通道，致原告等人無法通行系爭A通道致中寮街，對原告之居住生活、消防安全、公共安全造成極大之負面影響，嚴重影響原告身家安全，依民法第148條及最高法院71年度台上字第737號判例要旨，被告所為顯非正當之權利行使。
八、依原告系爭房屋之使用執照卷內所附竣工圖（原證10）及竣工照片（原證11）觀之，並無被告所稱原告系爭房屋與被告3號房屋間蓋有1/2B磚牆，且原告系爭房屋內部亦以1/2B磚牆區隔之情。被告檢附之被證7核准圖樣顯非最後核發使用執照之竣工圖。又原告系爭房屋四處之公共樓梯出口皆於建物內部之通道，並非公共樓梯出口於光明路巷道及中寮街，若依被告所稱原告係利用原告系爭房屋之一樓建物內部通行至光明路巷道及中寮街，顯不合常理。
九、末按民法第787條第2項規定之袋地通行權之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決效力外，亦有形成判決之效力。本件若法院認B方案係原告通行周圍地損害最少之處所及方法，雖與原告聲明不同，參照臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會民事類提案第9號，B方案所經之324、323、
323 -1、322地號土地屬被告所有，法院自應就通行之處所及範圍為判決，不得駁回原告之訴。
十、並聲明：㈠確認原告就被告所有系爭323號土地上如附圖所示A、A-1部分土地有通行權存在。
㈡被告應容忍並不得妨礙或阻礙原告等人在前項土地為通行之行為。
貳、被告則抗辯：
一、被告係於72年間取得系爭323號土地及坐落其上之3號房屋（即原九龍大旅社）所有權，並經營九龍大旅社。被告考量旅客隱私、旅社經營策略等因素後，以系爭A通道供旅客通行之用，並無供原告通行之意思，亦不知3號房屋之前手與原告間是否有任何協議。被告拆除3號房屋後，於系爭323號土地上另改建大樓，係依法行使對系爭323號土地及3號房屋之所有權，並已於103年5月12日取得新北市政府工務局核發之建築執照，非原告等所得干涉。況且自被告取得3號房屋之所有權後，業已經過30餘年，3號房屋及原告系爭房屋早已老舊不堪，被告不忍心鄰里居住品質惡化，遂提議以合建之方式，改建原告系爭房屋及被告3號房屋，起初原告等人皆樂見其成，被告遂投入諸多成本，包括但不限於聘請人員丈量及製作土地容積清冊及原建物面積清冊等工作，詎料原告等人卻突然表示不願意合建，造成被告浪費諸多勞力、時間、費用，被告實感困惑，最終只得自行改建3號房屋，未察原告卻突於104年2月25日起訴，主張其就系爭A通道有通行權云云，企圖影響被告行使其合法權利，被告更感不解，當初合建未果係因原告拒絕，如今被告合法行使、處分其財產，亦須受原告不斷掣肘，實莫此為甚。
二、原告依民法第787條第1項之袋地通行權，起訴確認就附圖所示A、A-1部分土地有通行權，惟由附圖可知原告等人之同段328至330地號土地因與中寮街緊鄰，顯非袋地，又同段325至第327地號土地門前有通道可連結至同段321地號土地，再通行至中寮街，與公路間亦有適宜之聯絡（實則358及359地號土地亦係經由相同通道連結至321地號土地，再通行至中寮街），是以原告等人之土地皆非袋地，原告主張之事實於法律上顯無理由。原告系爭房屋於59年間建築完成時，均有適當之通路與公路相連，並非經由系爭A通道往中寮街，而系爭A通道實係原告早先於3號房屋經營九龍大旅社時，基於營業需要供旅客通行之用，原告等稱65年間原系爭323號土地之所有權人保留系爭A通道供原告等人通行云云，並非事實，被告否認之。又於3號房屋拆除之前，系爭A通道係寬度不足2米，僅一層樓高度之通道，地面鋪設磁磚，平日原告等停放機車，原本設置即非供消防目的，實際上亦無法供消防車通過，原告所謂若封閉系爭A通道，將來發生火災時，大型機具與消防車隊無法搶救云云，實無足採。
三、原告空言主張其與3號房屋之前手曾協議以系爭A通道供原告通行，實無理由：
㈠首應敘明，縱有上開協議存在（按：被告否認3號房屋之前
手與原告有任何協議存在），原告並未具體說明該協議之內容為何、法律定性為何及具體之請求權基礎為何？被告實難答辯。
㈡原告主張3號房屋之前手於建築完成時，其等與3號房屋之前
手曾有通行系爭A通道之協議，故留設系爭A通道供住戶通行，並提出3號房屋之竣工圖云云。惟原告未提出任何證據以實其說，且依原證8號之竣工圖，圖中所載之「通道」，並未記載為「騎樓」，且其左側尚有牆面，可見3號房屋建築完成時，該通道僅供被告之前手使用，亦絕無以系爭A通道供原告通行之協議存在甚明。
㈢原告主張系爭A通道為3號房屋之騎樓云云，惟原告一方面主
張系爭A通道為3號房屋之前手與其協議留設，另一方面主張系爭A通道為供公眾通行之騎樓云云，前後主張矛盾不一，益顯其主張3號房屋之前手與原告有協議通行系爭A通道云云，並不足採。
四、縱然3號房屋之前手與原告間有協議存在（被告否認之），依債之相對性及善意保護等法理原則，上開協議亦不拘束被告：
㈠按民法債權相對性及善意保護原則等法理原則，如第三人既
非契約當事人，亦不知契約內容，自不得以契約約定對抗第三人行使其權利。
㈡查被告於72年取得3號房屋之所有權，並利用系爭A通道作為
九龍大旅社之旅客通道，實與原告等人無關，且縱使原告等人與被告前手存有通行協議（被告否認之），被告亦毫無所知，故基於債之相對性及善意保護等民法原則，該協議不得拘束被告。
㈢釋字第349號解釋及最高法院48年度台上字第1065號判例係
有關共有物受讓人是否受到讓與人間之分管契約拘束之問題，與本件案情全然不同，況且原告不僅未能證明其與3號房屋前手間有任何協議存在，亦不能證明被告「知悉」或「可得而知」該協議存在，其空言被告應受拘束云云，實無理由。
五、依3號房屋之竣工圖，系爭A通道並未註記為「騎樓」，僅係「通道」，可知系爭A通道於3號房屋完工時並非騎樓，而僅供3號房屋之前手使用。再者，縱使系爭A通道為騎樓，亦因被告取得重建九龍大旅社之建築執照而無庸留設：
㈠「行政處分除拘束處分機關以外的其他行政機關外，也同時
拘束法院，質言之，對一個既有的行政處分，法院原則上只能把他當做一個既成事實，承認其存在，並納為自身判決的一個基礎構成要件事實。行政處分之所以對法院亦擁有拘束力，或確切說，構成要件效力，理由卻非如同對其他行政機關的拘束力般，係存在於對機關權限分配秩序的尊重上面，而毋寧是出自權力分立原則的要求。」，就此有前大法官翁岳生之編著可資參照。
㈡查被告於103年5月12日取得新北市政府工務局核發之建築執
照，可知行政機關於審酌被告提出之設計圖說及相關資料後，認為被告重建3號房屋之設計合乎現有建築法令規範，包括系爭A通道是否需留設為騎樓等節，遂作成核發建築執照之行政處分，被告亦據以重建3號房屋中。
㈢徵諸上開見解，基於行政處分之構成要件效力及權力分立原
則等規定，就系爭A通道是否需留設為騎樓等節，既經新北市政府認定並作成核發建築執照之行政處分，鈞院宜予以尊重，亦不容原告以系爭A通道原為騎樓為由，而允許其主張袋地通行權，並妨礙被告重建3號房屋。遑論系爭A通道是否原為騎樓，根本與民法第787條第1項袋地通行權之構成要件無關，原告以此為由主張通行云云洵不可採。
六、原告系爭房屋與公路目前有適宜之聯絡，顯不該當民法第787條第1項之要件：
㈠目前原告等利用被告所有坐落於同段324地號土地上之1巷3
號1樓建物連接至新北市○○區○○路○○巷○○弄巷道○○段000地號土地之既成巷道，顯見原告房屋現況仍得通行至公路，絕非袋地。
㈡再者，依原告系爭房屋之使用執照（59使字608號）及其所
附「核准圖樣」（上開使用執照紅色頁碼第85頁）可知，原系爭房屋與被告3號房屋間蓋有1/2B磚牆，且原告系爭房屋內部亦以1/2B磚牆區隔，在在明證原告絕非利用系爭A通道與公路聯絡，係以原告系爭房屋之一樓大門通行至前揭光明路巷道（即被證7號之清糞巷）及中寮街並對外通行，原告房屋與公路自有適宜之聯絡。甚者，被告3號房屋興建期間晚於原告系爭房屋，然於3號房屋興建期間，原告亦未曾主張無法對外通行，益證原告並非自始通行系爭A通道，而係利用原告系爭房屋之一樓大門通行至前揭光明路巷道及中寮街，其與公路自有適宜之聯絡無虞。
㈢依鈞院會同兩造、新北市三重地政事務所於104年9月8日至
現場測量之當天情狀，更清楚證明本件原告系爭房屋至今與公路皆有適宜之聯絡，且無不能通常使用之情形：
⒈104年9月8日現場測量當天，自3號房屋位置左右起通行至原
告系爭房屋樓梯口前為止，皆無阻礙，甚至B方案之通道當天有諸眾多重型機車往來通行，也遇到與原告等同棟之住戶出入，益證原告系爭房屋根本沒有所謂因與公路無適宜之聯絡致不能通常使用之情形。
⒉依104年9月8日現場測量當天環境所示，可知原告系爭房屋
除了系爭A通道以外，並得以B方案通行中寮街1巷3號1樓建物、同段323、323-1、322地號土地與319、320、320-1地號土地間之防火巷至既成巷道（按：既成巷道應為321地號土地），該既成巷道並與中寮街相通。從而，原告稱系爭A通道是原告等人之建築物唯一通行至中寮街之通道云云，顯非事實。
⒊關於袋地通行權主張之限制，最高法院95年度台上字第2653
號、92年度台上字第1399號判決，已明確揭示袋地通行權之主張，不得僅以便利、捷徑為由，且須證明欲通行之周圍地係損害最小之處所。本件原告系爭房屋既得藉以通行被告1巷3號1樓建物、同段323、323-1、322地號土地與319、320、320-1地號土地間之防火巷與公路聯絡，且寬度足以讓重型機車雙向通行，則是否屬與「袋地」性質相同之建築物已非無疑。況且，前街通道既足以供原告等人通行，縱系爭A通道較為便利或謂原告等人至中寮街之捷徑，原告亦不得主張袋地通行權。退步言之，本件縱有袋地通行權之適用，然系爭A通道是否為損害最少之處所，亦未見原告等人提出任何說明，其僅為通行之便利提起本件通行權訴訟，洵無理由。
⒋最高法院96年度台上字第584號判決係指區分所有建物專有
部分，若因他專有部分之間隔無法對外為適宜之聯絡，顯與袋地相同而有調整相鄰關係之必要，而得向他專有部分所有人提起通行權訴訟。本件被告與原告等人並非區分所有建物間之專有部分所有人關係，與前揭最高法院判決基礎事實完全不同，非得比附援引。
⒌原告指謫被告基於一己之私權利濫用云云，然查：被告既為
系爭323號土地及其上原3號房屋之所有權人，被告拆除被告自己之3號房屋後於系爭323號土地上另改建大樓，係依法行使對323地號土地及其上原建物之所有權，何來權利濫用之情。反觀原告系爭房屋明明與公路有適宜之聯絡，卻僅為圖便利、捷徑，謊稱系爭A通道是原告等人之建築物唯一通行至中寮街之通道並確認渠等對A通道有通行權存在云云，應屬不當濫用民法物權篇為調和土地相鄰關係之袋地通行權規範。況袋地通行權之規範係犧牲被通行土地所有人之所有權圓滿狀態，為無法發揮經濟效用、物盡其用之袋地而設，自應謹慎為之，然今原告系爭房屋既與公路有適宜之聯絡且無不能通常使用之情形，自不得僅憑原告等人之便利考量，侵害被告對系爭323號土地之所有權限，否則與法相違。
⒍原告稱被告於系爭A通道興建建物有消防安全疑慮云云，然
被告已取得新北市政府工務局建造執照，表示該前揭工程皆符合建築法規及消防法規，否則新北市政府工務局不可能核准被告施工。況且原告主張希望被告可以預留的通道可以供消防的水線使用，然依104年9月8日現場測量當天環境所示，原告系爭房屋與外聯絡既通行無阻且足供重型機車通行，自無無法使用消防水線之疑慮，益證原告之主張無足採信。
七、原告主張原告系爭房屋雖得利用被告暫供通行之1巷3號1樓建物通行，惟並非常態之通行方式，且將致原告系爭房屋喪失原應有之居住使用價值云云，惟查：
㈠所謂「土地與公路無適宜聯絡，致不能為通常使用」，係指
土地所有人之土地與公路隔離，全無進出之通路或雖有進出之通路但不適宜，致不能為通常之使用而言，而條文所定「致不能為通常使用」，係指「與公路相通」乃土地通常使用之必要而言，應按土地之位置、地勢、面積或其用途定之。申言之，立法者制定袋地通行權之目的，在於限制鄰地所有權人之權利，課予其容忍義務而使有袋地通行權人通行，而正因袋地通行權對鄰地所有權人之限制，嚴重影響其使用、收益所有土地之權利，故於解釋適用袋地通行權之要件時，應從嚴解釋之，否則將過度侵害鄰地所有權人之權利，實不可不慎。
㈡原告既得利用被告暫供通行之1巷3號1樓建物連接前揭光明
路巷道及前揭既成巷道，且前揭既成巷道至少3米寬以上，得供汽車雙向通行，又得利用前揭既成巷道連接中寮街，顯見原告房屋既得與公路相通，即具有通常使用之必要，而原告自不該當袋地通行權之要件。
㈢再者，原告系爭房屋坐落之土地使用分區皆係住宅區，且其
建物謄本亦記載住家用，可見原告系爭房屋之使用目的僅為住宅之用，而原告既得自原告系爭房屋通行至前揭既成巷道，即具備住宅之通常使用，無庸再考量原告系爭房屋有無其餘使用價值甚明。
㈣原告雖主張如被告將被告暫供通行之1巷3號1樓建物移轉他
人，該他人尚可能以「債權相對性」否認原告與被告間之協議云云，惟此與民法第787條第1項袋地通行權要件無涉，且如該他人拒絕提供被告暫供通行之1巷3號1樓建物，則原告得再提起袋地通行權之訴訟，遑論原告與被告亦得利用和解或調解程序討論此問題，在在明證被告以此理由主張袋地通行權存在洵無理由。
八、原告復主張原告系爭房屋縱得利用被告暫供通行之1巷3號1樓建物通行，然仍有消防搶救不易之問題，故非對外適宜之聯絡云云。惟查：
㈠原告聲請鑑定被告提出之B方案是否造成消防救災搶救之困
難云云，惟姑不論消防疑慮是否該當民法第787條第1項所謂「致不能為通常使用」之要件，且原告系爭房屋目前有無任何消防疑慮，原告始終未具體說明其待證事實為何，顯見其聲請並不合法：
⒈原告於本件訴訟程序中，不斷空泛強調其房屋存有消防疑慮
，並聲請鈞院移請消防局鑑定云云，惟究竟原告所欲證明之具體待證事實為何，卻未曾見其說明翔實，被告亦難單憑原告聲請鑑定及空泛之消防疑慮表示意見，顯見原告聲請鈞院送請鑑定，並不合乎民事訴訟法第285條第1項等規定，自應駁回原告之聲請。遑論原告系爭房屋部分位於中寮街上，究竟有何消防疑慮？均未見原告具體說明，亦無調查之必要。⒉況且，原告系爭房屋絕無消防疑慮，此有以下法規及事證可稽：
⑴按新北市政府消防局列管狹小巷道火災搶救不易地區清冊（
104年1月12日版本，出處：新北市政府消防局網頁，首頁>災害搶救>狹小巷道火災搶救不易地區），可知新北市政府既已清查新北市○○巷道，評估各該巷道有無消防疑慮，如有消防疑慮則會列入前揭清冊中。查原告房屋之巷道地點為新北市○○區○○街○○○號至5之3號，及新北市○○區○○街○巷○號至6號，均未記載於前揭清冊中，顯見新北市政府消防局業已認定、評估系爭原告建物並無任何消防疑慮甚明。
⑵再者，依「消防用水帶認可基準」第壹條技術規範及試驗方
法之附件第6頁第㈥項規定：「消防用橡膠裡襯水帶之長度，在乾燥筆直無拉伸之狀態下（精度至0.01m止），其長度分別為10m、15m、20m或30m，並應有其標示之長度之110%範圍內。」。又依「消防水帶用快速接頭認可基準」第壹條技術規範及試驗方法之附件第1頁第二、㈠項規定：「快速接頭：以插入之方式將消防用水帶（以下簡稱水帶）與其他水帶、動力消防幫浦等裝接或連接，而在水帶端部裝設公接頭或母接頭之金屬裝置者。」，可知消防用之單一水帶長度即可達30公尺，而水帶可運用快速接頭之設計，連接多條水帶以延伸、擴大救災之水平範圍，且亦可連接動力消防幫浦，加大水壓以增加救災之垂直範圍，顯見如今消防科技業已顯著進步，足以透過上開救災裝備保障原告安危並解消原告房屋存有消防疑慮等問題。
⑶又新北市消防局亦定期辦理狹小巷道火災搶救演練，其目的
即係演練於狹小巷道中進行火災搶救，如拖離違規停放車輛、滅火機車組成快速打火部隊、針對3樓以上受困住戶以雙節梯加掛梯救援，並以小型救生氣墊作為最後救助手段等，顯見新北市政府業已針對狹小巷道定期進行妥善之演練，搭配前述之消防科技，業足保障原告之身家安全甚明。
⑷況且，被告既已取得3號房屋重行建築之建築執照，且亦依
建築法規保留防火間隔1.52公尺，並因而通過相關消防、建築法令之審核，顯見3號房屋重行建築之設計圖所涉鄰地關係，業經相關主管機關等單位審查再三，最終核發建築執照，凡此足證被告既已取得建築執照，定經過嚴格審核而系爭原告建物自無消防疑慮。
⒊原告主張如依被告主張之通行路線，消防車隊須拉行水線至
由前揭既成巷道進入云云，惟查前揭既成巷道至少3米寬以上，足供車輛通行，可見消防車輛亦得進入前揭既成巷道，並自前揭既成巷道與前揭光明路巷道交叉口，拉水線進入系爭原告建物周遭搶救，顯見原告主張之消防疑慮，洵與現況不符，並無理由。
九、原告系爭房屋係因原告之任意行為所造成，而不得主張通行權：
㈠原告系爭房屋目前確實能與前揭既成巷道及中寮街聯繫，再
者，原告系爭房屋如具有消防疑慮（按：被告否認原告系爭房屋有任何消防疑慮），被告亦願意拆除部分之被告1巷3號1樓建物以合乎現行建築法規留設防火間隔之規定，以消除原告所謂之消防疑慮。
㈡又依原告提出之3號房屋之竣工圖，可知圖中所載「通道」
左側有牆面，顯見原告於3號房屋完成建築時，根本不能通行系爭A通道，而當時原告系爭房屋應係自中寮街及前揭光明路巷道之門口出入，並無不能通行或形成袋地之問題，否則當時原告如何通行？如今原告竟起訴主張袋地通行權，顯見原告系爭房屋內部必經違法改建，造成原告系爭房屋之2、3、4樓住戶無法藉由1樓之門口出入，凡此均認原告系爭房屋成為袋地（按：被告否認其為袋地），係因原告之任意行為所致，自不得主張袋地通行權。
㈢依原告系爭房屋之使用執照（59使字608號）及其所附「核
准圖樣」可知，原告絕非利用系爭A通道進出原告系爭房屋，益證原告系爭房屋成為袋地（被告否認其為袋地），係因原告之任意行為所致，自不得主張袋地通行權：
⒈查原告系爭房屋之起造人係於58年5月間取得營造執照（建
築執照，案號：58營字316號），並依被證7號之核准圖樣興建完成，新北市政府於59年11月6日現地調查，認為原告系爭房屋業依核准圖樣施工，並經勘驗，與法規相符而於59年11月10日左右核發原告系爭房屋之使用執照，益顯原告系爭房屋已依被證7號之核准圖樣施工。
⒉又依被證7號核准圖樣之一樓平面圖部分可知原告系爭房屋
與3號房屋間蓋有1/2B磚牆，且原告系爭房屋內部亦以1/2B磚牆區隔，在在明證原告絕非利用系爭A通道與公路聯絡，係利用原告系爭房屋之一樓大門通行至前揭光明路巷道（即被證7號之清糞巷）及中寮街等，以對外通行無虞。
⒊綜上，不論係住於原告系爭房屋1樓或1樓以上之原告，本可
藉由其1樓大門通行至前揭光明路巷道及中寮街並與公路聯絡，則倘原告系爭房屋如今成為袋地（被告否認之），係因原告任意變更原告系爭房屋所造成，此等任意行為所造成之袋地，自不得容任原告主張袋地通行權，亦不得限制合法申請建築執照之被告處分財產。
㈣反面言之，被告3號房屋係晚於原告系爭房屋興建，故於3號
房屋建物興建期間，原告亦未曾主張無法對外通行，益證原告並非自始通行系爭A通道，而係利用原告系爭房屋之1樓大門通行至前揭光明路巷道及中寮街，如今主張袋地通行權，可知其內部必有違建，否則原告自得利用其1樓大門通行無虞，益顯原告係因其任意行為，造成原告系爭房屋成為袋地。
十、退萬步言，縱認原告得主張袋地通行權，通行系爭A通道亦非損害最小之通行方法：
㈠依最高法院見解可知，所謂損害最小之通行方式，應考量鄰
地所有人現行開發狀況，及因通行其土地所生之損害，不得單以使用面積多寡為由認定之。查被告於103年5月12日取得新北市政府工務局核發之建築執照，開工迄今已完成地下二層及地上三層之結構體，如認原告得主張袋地通行權，並得通行系爭A通道，則被告勢必耗費龐大之成本，如重新繪製設計圖、申請建築執照，拆除現已興建之建物等費用，反觀原告得利用被告暫供通行之1巷3號1樓建物，經由前揭光明路巷道、前揭既成巷道對外通行，並未生衍生任何成本及費用，益顯通行系爭A通道絕非損害最小之通行方式。
㈡原告主張依都市計畫法新北市施行細則第36條第1項、第2項
等規定，被告須保留79.63平方公尺之法定空地，故留設系爭A通道並不影響被告對其土地之使用，係損害最小之通行方式云云。惟查被告既已取得建築執照，如准許原告通行系爭A通道，勢必花費重新繪製設計圖、申請建築執照，拆除現已興建之建物等費用，此等現實狀況及預計花費之成本亦應列入考量，不得紙上談兵並以此判斷是否為損害最小之通行方式，益顯原告主張並不足採。
㈢被告暫供通行之1巷3號1樓建物乃被告敦親睦鄰等考量下，
自願暫時提供原告通行，故如原告得主張袋地通行權，通行上開建物，相較於通行系爭A通道，對被告而言為損害較小之通行方法。再者，原告主張B方案之通行有違常態云云，並無理由。按通行權行使之範圍，以必要之範圍為限，不得要求他人土地上之建物必須拆除。如原告得主張袋地通行權，則於通行之必要範圍內，並不需要將被告暫供通行之1巷3號1樓建物拆除。
㈣依105年2月25日新北市三重地政事務所如附圖所示之土地複
丈成果圖，可知被告暫供通行之1巷3號1樓建物使用面積應小於36.39平方公尺（因部分為前揭光明路巷道），而附圖所示A、A-1部分使用面積為36.5平方公尺（26.5＋10＝36.5），益顯原告通行被告暫供通行之1巷3號1樓建物，相較於通行系爭A通道，對被告而言，為損害較小之通行方法，原告主張系爭A通道為損害最小之通行方式云云，並不足採。
十一、答辯聲明：原告之訴駁回。
參、兩造不爭執事項：
一、原告分別為如附表所示原告系爭房屋之所有權人及坐落基地之共有人，原告系爭房屋坐落之基地詳如附表所載。原告系爭房屋之營造執照號碼為58重建字第316號、使用照號碼為59使字第608號，並有建物登記謄本、土地登記謄本附卷可稽（見本院補字卷第10至23頁；訴字卷一第44至56頁），及經本院向新北市政府調閱上開執照全卷。
二、被告為系爭323號土地及3號房屋之所有權人，3號房屋已經被告向主管機關申請99重拆字第134號拆除執照後全部拆除，現由被告向主管機關取得103重建字第252號建築執照改建為地下2層地上7層之大樓中，並有土地登記謄本、3號房屋之建物登記謄本、新北市政府工務局建照執照影本、改建中之現況照片2紙附卷可稽（見本院補字卷第24至29頁、第38頁；訴字卷一第15至21頁、訴字卷二第146頁），及經本院向新北市政府調閱上開拆除執照全卷。
三、被告之3號房屋原於附圖所示A部分設有高度為一層樓之系爭A通道，嗣被告拆除3號房屋改建大樓，系爭A通道現亦因之不存在。原告系爭房屋目前欲通行至中寮街，係以B方案之方法，即先穿越被告於其所有1巷3號1樓建物（基地為同段324號土地）打通之通道，接至該建物後方之防火巷，再接至同段321地號土地之柏油道路（寬約3公尺），再接至中寮街，詳如附圖B、B-1所示，此並經本院履勘現場及囑託地政機關測量，有本院104年9月8日、104年12月22日勘驗筆錄各1份，及新北市三重地政事務所105年2月25日新北重地測字第1053812766號函所檢送如附圖所示之土地複丈成果圖、3號房屋拆除前系爭A通道原照片、現場照片附卷可稽（見本院訴字卷一第87至89頁、第182至184頁、訴字卷二第79至80頁；補字卷第30至32頁、訴字卷二第175至185頁、第146頁）。
肆、本件爭點與本院之判斷：
一、原告主張：被告3號房屋之原所有人於興建3號房屋時，已與當時原告系爭房屋之所有人協議，留設系爭A通道供原告系爭房屋等住戶通行之用，被告繼受3號房屋，明知或可得而知該協議，自應受拘束一節，為被告所否認，自應由原告就其上開主張負舉證之責，然原告並未提出任何證據證明3號房屋之原所有人於興建3號房屋時，與當時原告系爭房屋之所有人間有原告主張之上開協議存在，已難認其上開主張為真。且查，3號房屋為5層樓之建築，於興建當時，即於1樓如附圖所示A部分設有面積27平方公尺之系爭A通道，並於地政機關登記為3號房屋之「騎樓」，此有3號房屋登記謄本之登載可證（見本院補字卷第25至29頁），以及3號房屋1樓之建物複丈（勘測）結果圖附於99重拆字第134號拆除執照卷內可稽。而建物所設之「騎樓」屬道路交通管理處罰條例第3條第1款所規定之「道路」範圍，依釋字第564號解釋，建物所有人就該騎樓負有供公眾通行之義務，故原告等人於3號房屋建築完成後，能通行系爭A通道多年，乃因系爭A通道為供公眾通行之騎樓，包含原告等人在內之不特定多數人本均得通行之，是自無法以原告通行該騎樓多年而證明係因3號房屋之原所有人於興建3號房屋時，已與當時原告系爭房屋之所有人間有留設系爭A通道供原告系爭房屋之住戶通行之協議。從而，原告既未能證明有該協議之存在，自無所謂被告應否受該協議拘束之問題。
二、次查，如附圖所示A部分之系爭A通道係登記為3號房屋（即新北市○○區○○段○○○○○○號建物）之騎樓（見本院補字卷第25頁建物登記謄本），屬被告私人所有，並實際已供公眾通行數十年，依前開說明雖屬道路，即被告就該騎樓所有權之行使應受限制，而應認已有公用地役關係之存在，被告固不得違反供公眾通行之目的而為使用。惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要，故原告通行該騎樓僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故原告不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求被告不得有妨害其通行之行為，此有最高法院89年度台上字第2500號裁判意旨可資參照。況3號房屋已經被告向主管機關取得99重拆字第134行拆除執照後予以全部拆除而不存，並經被告另依法取得103重建字第252號建築執照改建為地下2層地上7層之大樓中，已如前述。因此，系爭323號土地如附圖所示A部分現已非「騎樓」，而被告依建築法規取得上開建築執照重建之大樓，既已無被告應於系爭323號土地如附圖所示A部分留設「騎樓」之設計，且被告陳稱其現於系爭323號土地上所興建之大樓目前已完成地下2層及地上3層之結構體一節，並提出現場照片2紙為證（見本院訴字卷二第146頁）。因此，被告就系爭323號土地如附圖所示A部分自不再負有供公眾通行之義務。故原告主張其等已通行系爭A通道多年，為長久之慣行等情，亦不能作為其等現仍可繼續通行系爭323號土地如附圖所示A部分之正當理由。至原告主張：系爭A通道面積為26.5平方公尺，而被告現改建之上開大樓依法應留設79.63平方公尺之法定空地，系爭A通道之設置洽得作為被告依法應留設之法定空地尚有餘一節。按建築法第11條規定法定空地係建築基地於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，揆其目的乃在於使建築物有適當之空間，以供日照、採光、通風、防火及維護生活起居環境，屬公法上之行政管制規定，與私法上之權利義務關係係屬二事，故除當事人約定就法定空地已成立私法上之權利義務關係外，尚不得作為私法上通行權請求之依據，此並有最高法院105年度台上字第456號、104年度台上字第2303號裁判意旨可資參照，是原告上開主張亦屬無據。
三、原告主張：原告系爭房屋與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其等依民法第800條之1準用第787條第1項規定，或類推適用第787條第1項規定，應得通行被告系爭323號土地如附圖所示A、A-1部分，且此方法對被告損害最小。至於其等目前通行之B方案僅為暫時之通道，且將致原告系爭房屋喪失原應有之居住使用價值，復對被告損害最大等語。然為被告所否認，並以前開情詞為辯。經查：
㈠按民法第787條第1、2項：「土地因與公路無適宜之聯絡，
致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。」、「前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。」。第789條第1項規定：「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」。上開規定依第800條之1規定於建築物或其他工作物利用人準用之。又依民法第789條之立法理由，因土地之一部讓與或分割，致生不通公路之土地者，其結果由當事人之任意行為而然。故可知本條規定之主要旨趣在於因土地之一部讓與或分割，或數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，致與公路無適宜之聯絡之情形，亦係由當事人之任意行為造成之結果，故不能因此使其他鄰地負通行之義務。
㈡查本件包含原告系爭房屋在內之門牌號碼中寮街1巷3、4、5
、6號房屋為4層樓連棟建築，中寮街5、5-1、5-2、5-3號房屋亦為4層樓連棟建築，上開房屋係於58年間，由訴外人洪鄭秀菊向主管機關申請取得58重建字第316號營造執照所改建之「肆層壹座肆間」之集合住宅（下稱系爭集合住宅），其建築基地為當時之三重埔段菜寮小段446地號等土地，建築線緊鄰8公尺寬之中寮街，於建築完成後，取得59使字第608號使用執照，此經本院向新北市政府調閱上開執照卷無訛。又系爭集合住宅興建完成後，其建築基地始因此分割，其中中寮街1巷3、4、5、6號4棟建物基地依序分割為菜寮段
324、325、326、327地號土地；中寮街5、5 -1、5-2、5-3號4棟建物基地依序分割為菜寮段331、330、329、328地號土地。且菜寮段331、330、329、328地號土地均係緊鄰中寮街，其上中寮街5、5-1、5-2、5-3號房屋之1樓大門亦均面臨中寮街，2樓以上房屋之公梯出口則位於背面。此有原告系爭房屋登記謄本之登載可稽，並有原告所提系爭集合住宅之平面附圖可參（見本院補字卷第8頁），及經本院勘驗現場，有前開勘驗筆錄可稽（見本院訴字卷一第87至89頁）。
因此，系爭集合住宅之建築基地既面臨中寮街，並非不通公路之袋地，則所有人於其上建築房屋之初，本應於該建築基地範圍內預先安排設置其上所建房屋通往公路之適宜聯絡。故已臨公路之建築基地上所建築之房屋，倘因本身建築設計之問題，導致其上房屋無法通行至公路，自應認係因所有人任意行為所造成之結果，而不能因此使其他鄰地負供其通行之義務。此際，所有人理應使用自己房屋建築基地或其基地上其他房屋為通行，始屬合理。且依前開營造執照卷內資料，可知系爭集合住宅之起造人即原始所有權人為洪鄭秀菊，其建築基地之原所有人亦為洪鄭秀菊，原告等人其後輾轉自洪鄭秀菊受讓取得原告系爭房屋所有權及坐落基地之應有部分（原告張茂森就330號土地有應有部分1/4、原告江金益就就329號土地有應有部分1/2、原告蔡陳和香、劉邦華就328號土地各有應有部分1/4，此有土地登記謄本附卷可稽；見本院訴字卷一第51至56頁），且自承其等購入房屋之初，即係利用被告3號房屋系爭A通道之騎樓通行至公路，則其等理應知悉系爭集合住宅坐落之建築基地，並未就原告系爭房屋自行留設對外通行至公路之適宜聯絡，未來如3號房屋拆除改建，將可能造成其等系爭房屋無法通行至公路之結果，而仍購買系爭房屋。是依前開法文規定及其立法意旨，原告等人應僅得於系爭集合住宅之房屋及坐落之基地範圍內自闢通路至公路，無從請求非上開集合住宅建築基地之被告將系爭323號土地上興建中之大樓一部拆除，以提供如附圖所示A、A-1部分之土地與其等通行。
㈢況查，被告所有之1巷3號1樓建物，同屬系爭集合住宅其中
一戶，而被告目前已將其1巷3號1樓建物前後打通，將該建物及所坐落同段324地號土地如附圖所示B部分（面積36.39平方公尺；寬度依附圖比例尺1/500換算，最窄處約為2.5公尺，最寬處約3公尺）供原告等人通行至系爭集合住宅後方之防火巷（依附圖比例尺1/500換算，寬度約2公尺），再接至附圖B-1所示之柏油路巷道（寬度約3公尺；見前開本院勘驗筆錄），再接至中寮街。而原告本件主張通行之系爭A通道（騎樓）寬度亦僅2.5公尺﹝見99重拆134號拆除執照卷附建物複丈（勘測）結果圖﹞，顯然被告所打通1巷3號1樓建物之通道已比原告主張通行之系爭A通道之寬度更廣，可認原告系爭房屋目前與公路非無適宜之聯絡。雖原告目前通行如附圖B、B-1土地之B方案通行方式，到達中寮路較迂迴，然原告並無請求通行被告系爭323號土地之權利，已如前述。是原告倘認B方案之通行方法有消防安全上之疑慮，亦應由原告系爭房屋所在之系爭集合住宅與坐落之基地範圍內自闢適宜之通道。
四、至原告另主張：民法第787條第2項規定之袋地通行權之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決效力外，亦有形成判決之效力，若本院認本件B方案係原告通行周圍地損害最少之處所及方法，雖與原告聲明不同，因B方案所經之324、
323、323-1、322地號土地屬被告所有，法院自應就通行之處所及範圍為判決，不得駁回原告之訴云云。然本件原告係針對其等就被告所有系爭323號土地有無通行權涉訟，且其聲明亦係請求確認就被告系爭323號土地如附圖所示A、A-1之特定部分有通行權存在。復經本院認定原告就系爭323號土地並無通行權，是本院自無就如附圖所示A、A-1以外之系爭323號土地其他部分判決供原告通行之損害最少之處所及方法之問題。至於附圖所示B、B-1部分之土地則除被告所有同段324地號等土地外，另有數筆訴外人之土地，且並不在原告本件起訴範圍內。因此，原告就附圖所示B、B-1部分土地是否有通行權存在，自非本件所得審究與裁判。
伍、從而，原告依民法第800條之1準用第787條第1項規定，及類推適用民法第787條第1項規定，請求確認原告就被告所有系爭323號土地如附圖所示A、A-1部分土地之有通行權存在，及請求被告應容忍並不得妨礙或阻礙原告等人於附圖所示A、A-1部分土地為通行之行為，並無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 20 日
民事第三庭 法 官 黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 20 日
書記官 李惠茹附表：
┌──┬────┬───────────────┬───────────┐│編號│所有權人│房屋建號（新北市○○區○○段）│坐落基地地號 ││ │ │------------------------------│ ││ │ │房屋門牌（新北市三重區） │（新北市○○區○○段）│├──┼────┼───────────────┼───────────┤│1. │張茂森 │1066建號 │330地號 ││ │ │----------------------- │ ││ │ │中寮街5之1號3樓 │ │├──┼────┼───────────────┼───────────┤│2. │江金益 │1061建號 │329地號 ││ │ │----------------------- │ ││ │ │中寮街5之2號（3樓） │ │├──┼────┼───────────────┼───────────┤│3. │蔡陳和香│1058建號 │328地號 ││ │ │----------------------- │ ││ │ │中寮街5之3號（3樓） │ │├──┼────┼───────────────┼───────────┤│4. │劉邦華 │1059建號 │328地號 ││ │ │----------------------- │ ││ │ │中寮街5之3號（4樓） │ │├──┼────┼───────────────┼───────────┤│5. │江金標 │1044建號 │325地號 ││ │ │----------------------- │ ││ │ │中寮街1巷4號（1樓） │ │├──┼────┼───────────────┼───────────┤│6. │邵豐欽 │1045建號 │325地號 ││ │ │----------------------- │ ││ │ │中寮街1巷4號（2樓） │ │├──┼────┼───────────────┼───────────┤│7. │黃素鑾 │1046建號 │325地號 ││ │ │----------------------- │ ││ │ │中寮街1巷4號（3樓） │ │├──┼────┼───────────────┼───────────┤│8. │蔡春生 │1047建號 │325地號 ││ │ │----------------------- │ ││ │ │中寮街1巷4號（4樓） │ │├──┼────┼───────────────┼───────────┤│9. │陳毓欣 │1048建號 │326地號 ││ │ │----------------------- │ ││ │ │中寮街1巷5號（1樓） │ │├──┼────┼───────────────┼───────────┤│10. │董若彬 │1049建號 │326地號 ││ │ │----------------------- │ ││ │ │中寮街1巷5號（2樓） │ │├──┼────┼───────────────┼───────────┤│11. │劉惠珍 │1050建號 │326地號 ││ │ │----------------------- │ ││ │ │中寮街1巷5號（3樓） │ │├──┼────┼───────────────┼───────────┤│12. │陳玉霞 │1051建號 │326地號 ││ │ │----------------------- │ ││ │ │中寮街1巷5號4樓 │ │├──┼────┼───────────────┼───────────┤│13. │蘇美珍 │1054建號 │327地號 ││ │ │----------------------- │ ││ │ │中寮街1巷6號3樓 │ │├──┼────┼───────────────┼───────────┤│14. │張長德 │1055建號 │327地號 ││ │ │----------------------- │ ││ │ │中寮街1巷6號（4樓） │ │└──┴────┴───────────────┴───────────┘